【德国公司治理法典的内容、创新与最新进展】

1、.：.；德国公司治理法典的内容、创新与最新进展彭真明 陆 剑 来源：北大法律信息网一德国公司治理法典的内容简介 1、法性质与效能 以概括性的、易于了解的方式整合了不同的现行法律，即、，以及分散于其他法律中的关于公司管理和监视的规定。的制定，不仅是对现有的法律进展整合的过程，也是对法律的空白进展填补的过程，初次规定董事会与监事会的协作问题及董事会、监事会主席的定位问题。但并不是德国立法机关制定的法律，而是由司法部长任命的一个政府委员会制定的规范性文件，所以并无直接或间接的法律效能。在2002年6月21日，联邦议会经过了，并于同年7月25日在上公布。实践上是对和的部分条文的修订，旨在加强公司，特别

2、是上市公司事务尤其是财务情况的透明化，以期更好维护投资人利益。根据公司治理委员会的建议，应该是不具有强迫力的，但要在法律上规定阐明义务，修订了的第161条。该条被命名为“对的阐明，即“上市公司的董事会和监事会每年要对如下情况进展阐明：公司遵行和曾经遵行了由联邦司法部在电子版的官方部分公布的的最正确行为建议,或者哪些建议公司不予采用或者过去没有采用。这一阐明应向股东继续性地公开。经过和法定阐明义务的共同作用，在上创建了一个被称为“遵照或解释的原那么。同时，这一条文也在和之间架起了一道桥梁，使本来不具有法律效能的也因此具有了一定的法律意义。 2、条款类型与效能 是本质意义的企业宪法， 内容包括三大

3、项：其中最重要的是重述法律的规定，特别是、等，这些规定公司及其相关机构必需求遵守。但并非逐字逐句地重述法律的规定，其仍在条文中论述了司法部德国公司治理委员会对相关法律的见解；另一部分那么为最正确行为建议或称引荐性法条recommendation,上市公司假设未遵照其规定，那么必需公开告知，并披露此信息。最初的版本中共包含62条最正确行为建议，在2005年添加到72条，在2006年最新的版本中那么添加到81条。最后一部分为软性建议(suggestion)，中最初包含17条软性建议，在最新的版本中，添加到20条。 按照德国司法部公司治理法典委员会的见解，这类建议并非必需达成的事项，而是将此部分视为

4、实务上最好的实践情况，企业有完全的自在去决议能否服从此类软性建议。此三部分，其法律效能也不尽一样。按照中文的翻译依次可表达为“必需条款，“该当(shall)条款，“可以或“能(should or can)。简言之，中的最正确行为建议法条中运用了“该当，公司对81条最正确行为建议可以根据本身的实践情况加以调整，但有义务每年加以公布其能否遵照中的建议为之。公司法典委员会将此称为“遵照或解释comply or explain原那么。本质上，经过此原那么赋予公司足够的自在按照公司各部门与企业本身的特殊需求做相应的调整。公司法典委员会也希望借此给德国企业留下更多的弹性和自我调整的空间。所谓的软性建议那么

5、采取“可以或“能的表达方式，即公司无须对外披露其能否遵照该条款，可依企业本身需求做调整。其他部分那么没有包含前述的字眼，等同于具有法律效能的普通法条，是企业必需求遵守的强迫性规范。 强迫性规范的范例如2.3.1第一句：董事会每年必需至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程。此条款本质上是对股东常会的召集规定，并重述第124条与第175条对股东会的规定。而2.3.1后半句那么是典型的最正确行为建议，此句规定：召开股东会董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并根据股东的要求送达相关资料，而且应与大会议程一同在公司网站上予以公布。此条款对董事会的行为规那么做了规定，各上市公司董事会

6、要么遵照，要么披露其未遵照。2.3.4那么是典型的软性建议条款，此款规定：公司可为股东用现代化手段如互联网了解股东大会情况提供能够。各上市公司遵照与否均可，且不需披露。 3、主要内容 合计七部分，分别是：1、前言；2、股东及股东会；3、董事会与监事会之间的协作；4、董事会；5、监事会；6、透明度；7普通报表与年度财务报表的审计。 在前言部分，首先就适用范围和制定目的进展了阐明。其适用范围为德国已登记上市的股份。但建议非上市公司也遵照执行，另外还包括关联公司，因此在很多条款中用“企业替代“公司。的目的是为了促进国内外投资者、消费者、员工及普通群众对于德国上市公司的管理及监视的信任。如前述背景中所

7、引见的那样，制定的重要目的就在于使外国投资者对德国的公司治理有更深化的认识，从而获得投资者的信任，使其放心投资。前言第二部分重述了德国特殊的二元治理构造及公司各部门职责。董事会担任管理企业，其成员对企业的运营承当共同责任，董事会主席担任协调董事会的任务。上述条文均是复述德国第76条和77条的规定；监事会选任、监视董事会成员并提出建议、意见，有权直接参与企业艰苦事项的决策。监事会主席担任协调监事会任务。德国第111条对此也有规定。监事会成员由股东大会选举产生，其组成包括职工监事和股东监事。在德国境内拥有500到2000员工的公司在监事会内应设有职工监事，监事会至少应有三分之一或二分之一员工选出的

8、代表。此款是德国1952年第76条、第77条以及第1条的规定。实际中，拥有超越2000员工的公司，监事会主席通常是由股东选出 ww wshu 中国最大 的资料库下载的监事担任，依第29条及第31条的规定，监事会主席在投票僵局时享有决议性投票权。亦规定：无论是职工代表还是股东代表都有为企业谋求利益最大化之义务。也成认因董事会与监事会之间广泛的协作，导致德国的双层治理构造与世界流行的单一治理构造有交融的趋势。另外，前言部分还涉及的条款类型和德国企业会计准那么。 在第二章“股东与股东大会中，第一部分主要是对规定的股东权益进展了重述。如股东享有表决权及其他权益；实行一股一权，不得规定一股享有复数表决权

9、、优先表决权或最高额度表决权；股东获取信息的权益：董事会应向股东大会提交年度财务报告和关联企业合并财务报告；股东大会的主要权益：决议利润分配、董事会、监事会责任的解除、股东监事的选举、选任审计人员以及其他重要事项的决议权；股东的新股优先认购权；股东大会出席权、提案及质询权。第二部分对股东大会的召集及表决权代理进展了规定：董事会每年必需至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程。此条款重述第124条和第175条对股东会的规定。董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并根据股东的要求送达相关资料，而且应与大会议程一同在公司网站上予以公布。此款对董事会的行为规那么做了规定。公司该当通知

10、并送达一切开会通知与相关文件于最近12个月内要求送达股东会开会通知的国内外股东、股东团体与财务效力顾问。此款规定了公司的文件送达义务。最后强调公司该当为股东表决权的亲身行使和代理行使提供方便，并建议公司可为股东用现代化手段如互联网了解股东大会情况提供能够。此款为软性建议，各上市公司遵照与否均可，且不需披露。 第四章对董事会的进展了规范。首先涉及董事会的义务与责任。董事会担任独立管理企业，制定企业开展战略。在制定企业战略时，应与监事会进展协商，并担任执行。董事会有义务确保法律及其他相关规范在公司内得到遵守，并应确保企业内部适当的风险管理和控制机制的运转。其次论及董事会的组成与报酬。建议董事会应由

11、数位成员组成，并由一人担任主席或发言人。董事会成员的报酬由监事会决议。有关报酬的详细规定参见下文最后强调董事会成员必需防止利益冲突，为企业谋求利益最大化。在此目的下，董事会成员该当承当竞业制止义务，不得在职务范围内，接受第三人利益或给予第三人非法利益。而董事会成员应毫不迟延地向监事会披露利益冲突，并通知其他董事会成员。董事会成员从事兼职，应经监事会的同意。 有关监事会的法定职责，第111条做出了规定。第五章对监事会有所规定。首先是对监事会的职责及职权的规定。监事会的义务是对董事会有关企业的运营定期给予建议与监视。而此项义务必需是有关对企业具有重要意义的决策。监事会的主要职权是选任和解聘董事会成

12、员，并与董事会一同确保企业定有长期、延续开展规划。监事会可以就董事会成员的选任授权给人事委员会。但人事委员会主席必需由监事会主席担任。对于董事会成员的第一次任命，普通不得给予5年的最长任期。在特殊情况下，才允许于任期终了前一年再次任命并同时终结原聘任合同。监事会应明确规定董事会成员任职的年龄限制。监事会本身应制定议事规那么。其次对监事会主席与专业委员会做出了规定。监事会主席担任协调监事会内部事务，主持监事会会议并对外代表监事会处置各种事务，其有义务与董事会，尤其是董事会主席或发言人坚持经常性联络，并就重要战略事项提出建议。董事会主席或发言人应就艰苦事项毫不迟延地向监事会主席汇报。监事会主席应及

13、时通知监事会，如有必要，并应召开暂时监事会。建议企业根据本身情况，在监事会下设立专业委员会。由此提高监事会的任务效率并处置担任问题。由各委员会主席就本委员会任务定期向监事会报告。监事会该当设立审计委员会。而此委员会主席该当具有会计和内控方面的专业知识和阅历，并不得由原董事会成员担任。至于其他专门委员会，规定：监事会可将董事报酬等事务委托给专业委员会处置，也可授权委员会预备监事会会议并代为做出决议。能否设立特别委员会在中采取的是软性建议的方式，亦表示制定者认识到此种方式未必完全有利于监事会的运转，而交由企业本身自行决议，而不采取“遵照或解释原那么。 另外为使监事会有执行权益的才干，对监事会成员的

14、资历有所要求。在提名监事候选人时，应综合思索其知识、才干、职业阅历能否足够达成义务，并能否有一定的独立性。还应思索该公司的国际活动以及能否存在潜在的利益冲突，并应有一定的年龄限制。除了这些资历限定外，要求监事均应确保有充分时间以履行义务。上市公司董事在关联企业之外该当不能接受超越五个监事会的委任。此规定比第100条的规定更为严厉，此款的法定限制是不得担任超越十个商业股份的监事。因此，此款采用的是“遵照或解释原那么。经过2003年和2004年的修订，对监事的选举方式要求以分批选举或再选举并采用不同的任期方式，以顺应变化的要求。对于监事会的报酬那么由股东大会决议或章程规定。其报酬构成与披露方式与董

15、事的要求类似，在此不再赘述。值得留意的是，要求假设监事在一个完好财政年度内出席监事会会议不到一半的，该当在监事会报告中予以披露。 最后，对监事的利益冲突问题做出了规定。要求监事应谋求企业利益最大化，不得利用公司的商业时机为本人牟利。一旦发生利益冲突，应及时向监事会汇报。在报告中，监事会应向股东大会报告所以已发生的利益冲突及处置方式。假设存在本质性利益冲突或与董事会成员间存在非暂时性利益冲突，那么应停顿改监事职务。监事与公司间订立有关咨询、效力的合同，应经监事会赞同。监事会应定期检查本身的任务效率。 二德国公司治理法典的制度创新与最新进展 1、 制度创新 1注重协调董事会与监事会的运作 因德国股

16、份公司治理采取的是二元治理构造，将运营和监视分别，分别交由董事会与监事会，而运营与监视的制度性分别，更要求两者严密协作。亦强调作为德国特征的二元治理构造，并在此根底上努力于提高公司营运的效率，而非向一元制构造转化。在第三章第一条便规定：“董事会与监事会应严密协作、共同努力于追求公司之利益。除了明确给予董事会与监事会行为及目的指引外，余下条文重点规范两机关如何协作的问题。首先，董事会应与监事会一同协商决议公司艰苦运营决策，并定期向监事会报告该运营决策的实施情况。关于章程或监事会确认的有关公司的重要买卖事项，需经监事会同意。其中包括涉及艰苦的企业财富变卦、财务盈余情况变卦的决议和措施。另一个重要的

17、协作事项为监事会获得公司运营信息方面的协作。规定提供监事会足够的信息预备为董事会与监事会的共同义务。而董事会必需以书面方式为监事会预备最低规范的资料量，如运营政策等。此款在第90条亦有规定。再次重述，其规定董事会应定期、及时、完好地向监事会报告各种涉及企业方案、运营开展、风险情况与风险管理的重要事项，特别是年度财务报告、审计报告该当尽量在监事会召开前的合理时间内送达监事会成员。对于背叛事先制定的方案和目的的实践运营开展情况，董事会该当予以指出并提出理由予以阐明。德国公司治理中监事会成员既有股东监事也有职工监事，强调二者均应为监事会的召开而做预备。监事会的召开普通可有董事在场，监事与董事应开诚布

18、公的讨论，并对讨论事项尽严密义务。在特殊情况下，如第84条中董事的解任问题，监事会应不与董事会一同而自行召开会议。最后强调了在要约收买的情况下，目的公司监事会与董事会应尽的职责，包括提供对要约表达其立场且具备理由的建议，以便股东能在获得充分信息的情况下对此要约做出合理决策；当公布要约收买后，除非获得股东大会授权或监事会的赞同，董事会在正常买卖行为之外，不得采取任何能够阻止要约收买胜利的举措。董、监事会的决议受股东及企业的利益最大化所拘谨；在适当情况下，董事会可召开暂时股东大会，使股东能在会议中讨论合并议案，此条为软性建议。在公布以前，2002年1月1日实施的WpHG在德国初次对收买做出了明确的

19、法律规定，该法规定了被收买公司的董、监事会在收买中应扮演的角色。的要约收买一节均来源于的有关规定。 2注重对上市公司信息披露的监管 制定具有双重目的性，最重要的目的在于，虽然已有现有的法律，但仍要透过详尽而清楚的规定，使众多的国外投资者能了解德国的公司治理。第二个目的便是运用来要求上市公司改动以往部分不好的习惯。以往因德国的传统，再加上强有力的内部制约，所以对于上市公司的透明度并未给予足够注重。而在中为了促进国内外投资者、消费者、员工及普通群众对于德国上市公司的管理及监视的信任，专设一章规定企业运转的透明度问题。经过信息披露制度，处理公司运营者与中小股东之间的信息不对称问题。6.1与6.2条款

20、均要求董事会该当毫不迟延地披露与公司直接相关的内部信息。而一旦有股东买入、卖出或以其他方式拥有公司5%、10%、25%、50%、75%的股票时，董事会该当毫不迟延地予以披露。而此种披露该当对一切的市场参与者是公平的。所以在6.3、6.4与6.5条款中强调：公司该当对一切的股东平等披露信息。公司该当利用适当的传媒手段，向股东、投资者及时、一致地披露信息。公司在国外披露的信息，也应毫不迟延地在国内予以披露。在加强企业信息披露时，德国的学者们也留意到过多的信息披露也有能够使投资者反而忽略了有用的艰苦信息，所以企业有提供具有本质意义的企业信息的义务。6.6条款对有关内部人员购买公司股票及衍生金融证券的

21、披露义务做出了规定。对于公司董事会及监事会成员或公司其他接触到内幕信息的管理人员或被授权就企业艰苦事务做出决策的人员，以及跟上述人员关系严密的人员购买公司股票及衍生金融证券的，该当及时向公司汇报。当其一年度买卖金额超越5，000欧元的，公司该当毫不迟延地向公众披露该情况。假设公司董事及监事直接或间接拥有公司股票及相关金融证券超越已发行金额百分之一的，该当向公司报告。假设公司董事会及监事会一切成员拥有的股份金额超越公司已发行金额百分之一的，那么应将董事会和监事会分开独立汇报。在此章最后对信息披露的方式做出了规定，6.7条款要求一切定期信息披露如中期报告、年度报告等的时间均应在“财务日历中提早公布

22、；6.8条款那么要求公司披露的信息应在公司网站可以查询，网站的设计应明晰，且公布之文件应有英文文本。 3中期财务报告的新设与财务报告审计人义务的强化 在传统意义上的德国公司治理构造中，财务报告及外部审计的作用是不予注重的。缘由在于德国上市公司特殊的股权构造。德国银行和保险业作为诸多上市公司的大股东，他们可以经过其在监事会的股东监事清楚的了解公司的运营与财务情况，而无须经过公司的信息披露了解相关信息。但正如前文强调的那样，自2000年以来，德国上市公司的股权构造正变得越来越分散，对于中小投资者而言，其根本无法从公司内部获取信息，因此，及时的财务信息披露对于保证中小股东权益就显得尤其重要了。的制定

23、者也认识到了这一点。在第七章专门规定“普通财务报告与年度财务报告的审计。以往法律只需求上市公司按期公布年报，而在中那么要求企业不但要按期公布年报，还需公布中期报告。中期报告与年度报告该当根据国际公认的会计准那么GAAP制定，并应真实反映企业资产、财务和收益情况。而关联企业合并财务报告由董事会制定并由审计员和监事会审查。与美国萨班斯奥克斯利法案强化独立审计机关的责任类似，也对外部审计机关的义务做出了两项全新的规定：其一，拟聘任的审计员应向监事会或审计委员会提供一份报告，阐明该审计员及其管理机关、首席审计员能否以及在何处与企业或企业管理机关成员间存在影响审计独立性的商业、财务、人身或其他关系。这一

24、报告应包含上一年度为该企业提供其他效力的范围，特别是咨询方面的，或在下一年度所签署的合同。此举是为了强调审计机关的独立性，并要求审计机关承当披露义务；其二，假设审计期间发生影响审计质量或影响审计公平性的事项，审计员应立刻通知监事会主席，除非该事项随即使消除，此举要求审计员承当审计过程中艰苦事件的信息披露义务。 2、最新进展 法典委员会在2005年6月和2006年6月分别对进展了两次修订。2005年，由于欧盟委员会关注的重点问题是公司监视机关的独立性问题，而德国理应更准确的界定中关于监事会的有关规那么，因此，在2005年修订案的十个条款中有八个涉及监事会的问题。首先涉及的是监事会的独立性问题。监

25、事会应该有“足够多的独立性成员。所谓独立性，是指监管委员与该集团及其执行董事没有任何 “商业上的或者私人关系，不会发生利益冲突。在这种意义上，贷款银行担任人或者前任执行董事不属于“独立性成员。但是监事会该当自行决议其独立人员的数量。遵照欧盟惯例，要求监事会优先任用独立人员。其次是监事会的选举问题。监事会成员该当在股东大会上经过单个选举，而非整体选举产生。另外，监事应在下届大会中重新参与选举。再次，是有关董事与监事职位转换的问题。法典不赞成现任董事长或者董事会成员在任期终了后成为监事会主席。假设这种自动转变曾经被提上日程，应在股东大会上予以特别解释。法典委员会希望中止这种沿袭已久、却极富争议性的

26、做法。详细表述为：5.3.2 监事会中的审计委员会主席应具有会计准那么与内部控制程序运用方面的专业知识与阅历；5.4.2 为确保监事会对董事会的独立建议权与监视权，监事会该当包含其以为恰当人数的独立监事。5.4.3 监事会成员的选举该当以成员个人为单位进展。监事会成员的司法任命期限该当限于下一年度股东大会时止。监事会主席提议之候选人该当向股东公布。5.4.4 前任董事会主席或董事会成员不得成为监事会主席或监事委员会主席。假设有此建议，该当向股东大会年会提供特别理由。这些修订完成后，柏林公司治理研讨中心BCCG进展了有关新添加条款接受度的调查，结果显示，至2006年年末，2005年修订条款的执行

27、情况是：“监事会成员的选举该当以成员个人为单位进展得到了大约85.7%DAX指数公司的遵照，“前任董事会主席或董事会成员不得成为监事会主席或监事委员会主席得到了大约77.8%DAX指数公司的遵照。而其他八项最正确行为规那么在DAX指数公司中的接受度均超越了90%。 不难看出，2005年的修订得到了广泛的认可。 2006年6月12日，为顺应VorstOG和UMAG的有关新规那么，进展了最新的修订。此次修订主要涉及董事的薪酬问题，包括薪酬的界定，薪酬的披露义务以及薪酬的披露方式，以单独的薪酬谢告的方式还是放在公司治理报告内？能否需求对董事会成员的薪酬体系向投资者做引见？ 根据欧盟委员会的观念，他们

28、希望公司发布单独的有关董事的薪酬谢告。德国立法者在中也是这样规定的，为顺应立法的变化，也采取这样的制度。由于在中，立法者的规定相对详细，对薪酬的有关问题进展了详尽的规定，吸收了其规定，并没有太多新的规定。详细条款如下：2.2.4 股东大会主席应以普通股东大会普通最迟46小时即应召开终了这一现实为指点。4.2.3 董事会成员薪酬总额包括工资报酬、退休金奖励和其他奖励，尤其是在合同终止时，各种附加福利以及第三人许愿或赞同在每个财务年度就董事会任务给予的利益。工资报酬应包含固定工资和浮动部分。4.2.4 董事会成员每一成员的总报酬应按名字予以披露，并将其分为与业绩不相关、与业绩相关及长期鼓励部分，但

29、股东大会以四分之三之多数另有规定的除外。4.2.5 薪酬披露应以薪酬谢告的方式做出，可以作为公司治理报告的一部分。该披露应以易于了解的方式引见董事会成员的薪酬制度。长期鼓励效果与风险部分中股份期权方案或类似方案详细方式的引见该当包括该类方案的评价。而对退休金方案，累计退休金债务的分配或退休金基金该当每年都予以公布。假设在法律界定上，给予董事会成员的解雇金本质上不同于给予雇员的解雇金，那么该类解雇金的本质内容该当予以披露。薪酬谢告也该当包括由公司提供的附加福利的性质信息。 经过几十年的运转，德国上市公司的双层治理构造面临着艰苦的考验。德国内部的声音指出，监事会的弊端显而易见。首先，监事会成员过多

30、。这20世纪末，平均每个德国上市公司监事会有18名成员，这主要是“共同决议制的结果；其次，监事会总是缺乏足够的信息。由于其独立性，它获取公司信息的主要来源是董事会 ww wshu 中国最大 的资料库下载。在实际中，监事会总是缺乏及时的信息来行使其对董事会的监视。 再次，银行业的角色嬗变及资本市场的重新起步，也令德国各界对的制定与修订寄予了更多的期望。而德国外部面临的宏大的全球化竞争的压力，也使德国学界重新思索如何协助 德国公司博得治理优势。德国公司治理法典委员会以为，德国的公司治理方式从总体上讲，依然是运转良好的，所以没有进展根本变革的必要。但以上论及的缺陷也是现实存在的，无论是的制度创新还是

31、最新变革，重点均集中在有效提高监事会的运作效率和提升公司运营的透明性上。从提高监事会运作效率的角度上看，主要经过加强监事会与董事会协调，赋予监事会下设审计委员会的权益和落实监事会的独立性等详细措施来实现。从提升公司运营的透明性的视角察看，主要把上市公司信息披露的要求详细化、细致化，涉及到公司运营的方方面面。重点强调的是公司外部审计的独立性和有效性。众所周知，外部独立审计是公司控制的关键。要求公司公布中期财务报告，并对财务报告审计人的义务进展了补强。这些措施都有利于公司股东和监事会对公司进展有效的掌控，从而保证股东尤其是中小股东的权益。 三、德国公司治理法典对我国公司法制的启示 一竞争与应变直面

32、公司法文本竞争，适时进展公司法修订，建立公司治理运转评价机制 在经济全球化浪潮中，各国经济的运转大半是透过公司组织来实现的，因此各国公司法制的优劣对于国家国际竞争力的提升，其重要性是不言而喻的。各国为了吸引更多的外来公司尤其是跨国公司，也为了留住本国的优秀公司，便展开了公司法文本的“规范竞争或“朝底竞争。即朝着向公司设立本钱最低，给予公司参与人最大自在空间、给予相关权益人最正确维护，放松公司控制公司的法律规那么竞争。台湾学者归纳出公司法“规范竞争的三个构成要素：首先，必需有不同之规范体系可供选择；其次，企业个体具有机动性或流动性；最后，政府层面的回应。 在全球化的今天，公司及其决策者们为了其利

33、益最大化具有了流动的志愿和必要，而各国公司法文本的趋同也使其拥有了很多项选择择的时机，而此时政府要想获得由于公司注册所产生的收入以及因企业移入而带来的周边利益，政府必需调整其控制规范。德国立法者已认识到了必需全面检讨相关法规的适切性，只需正视德国公司法制与国际化的连动化关系，才干促进企业良性的开展，也才干让企业立足于国际竞争的大舞台。的制定与一再修订是对全球化背景下的各国公司法制“规范竞争的又一次有力回应。急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争，有力的推进了各国和地域公司立法的开展。虽然我国新对原先存在的很多弊端进展了有效的改良，但有关的批判依然不少。 有鉴于此，我们强调：在公司法的修订与开展

34、上，立法者必需跳出“法律稳定性的思想定势， 以经济开展的需求和顺应公司开展的要求为基点，努力提升法律的顺应性，而无须过多思索法律的稳定性。为了到达公司法的顺应性要求，我们必需频繁地进展公司法修订。我们曾试图把公司法的一切难题都在上次修正中加以处理，要想实现这样的目的无疑是困难的。公司制度需求在实际中不断完善，立法者也可以被允许阅历“试错的过程，最终我们必需建立起一种可以使包括公司治理在内的法律规那么坚持经常性修正的机制，全国人大常委会或国务院可以成立相应的修订研讨机构，及时提出修正方案，及时进展修正，使公司法顺应经济和社会开展需求，从而到达相对称心和完善的结果。 从完善公司治理的角度来看，新进

35、展了全方位的改革，仅从文本考量，其根本规定是非常先进的。但我们强调必需建立针对上市公司治理情况的有效评价机制，必需对各层次主体的运转绩效做出客观、公正、及时的评价，以诊断存在的缺乏，引导其按照新和追求公司最正确利益。为此，德国专家以为，仅有一个还不够，还必需对监管会、管委会的成员实施定期考核，以保证其任务效率。德国金融分析师协会(DVFA)根据的规定，专门开发了“德国公司治理计分卡。这套计分卡主要用来评价德国上市公司的公司治理能否符合的要求，存在哪些缺陷。它是金融分析师和投资者了解、评价德国上市公司治理情况的良好工具，也是公司管理层进展公司治理自我诊断的工具。该计分卡模型从七个方面对公司治理情

36、况进展评价，均相应设置了规范权重(参考值)。每方面又细分为假设干个角度，也相应设置了权重。这七个方面分别是：关于公司治理的承诺(权重10%)、股东及股东大会(权重12%)、监事会和董事会之间的协作关系(权重15%)、董事会的运作(权重10%)、监事会的运作(权重15%)、透明度(权重20%)。其中，对最正确行为建议的遵照性评价占75%，软性建议的遵照性评价占25%。分值到达90100%的，其公司治理属于优良；分值到达80-89%的，其公司治理属于良好；分值到达70-79%的，其公司治理就被以为是令人称心的。从这套计分卡可以看出，德国公司治理最关注透明度，其次是监事会的运作、监事会和董事会之间的

37、协作。目前，除了在德国获得广泛运用外，俄罗斯和其他一些亚洲国家也纷纷引入了这套计分卡。 德国的做法同样值得我国自创。 二方式与规制过于刚性的治理规那么并不用然带来良好的绩效，自创“遵照或解释原那么方式 2002年，在安然、世通丑闻之后，美国国会迅速经过了萨班斯奥克斯利法案，其中最著名的便是“404条款，其中心要点就是在美国的上市公司必需建立有效的内部控制系统，否那么对财务造假的公司要清查公司高管的刑事责任。此条款被学界普遍以为过于严苛。有学者指出如此严厉而细致的规定虽然目的在于保证公司运转的透明度，但其最大的缺陷在于缺乏灵敏性。很难置信，这些涉及到公司详细运转的规那么会同等地适用于一切的上市公

38、司。有时候，上市公司有很正当的理由不遵照这些规那么，虽然这些规定对于其他公司也许非常重要。 有学者批判道：萨班斯奥克斯利法案的出台更多的是为了安抚公众对于延续出现的公司丑闻的愤怒心情，而不是使每个公司得到更好的治理。 在公司治理方面，有很多的规那么该当适用于一切的公司，根本不思索例外的情形，严苛而细致的法律正适用于此。但是，当上市公司因本身特殊的缘由而不遵守某些规那么的时候，这就需求法律存在一定的灵敏性。萨班斯法案的出台不但使其他国家公司在美国上市融资的本钱大幅攀升，也使美国资本市场的吸引力有所降低。1999年美国股市中的退市公司仅有30家，2004年曾经升至家，虽然这其中不排除由于其他缘由导

39、致公司转换上市地点，但是萨班斯法案的影响仍不容忽视。 在此方面，无疑更值得我们自创。发明性地运用了“遵照或解释comply or explain原那么方式。每家上市公司或者遵照的最正确行为建议，或者解释某一个条款没有得到遵照。这样的做法对于上市公司而言，似乎没有直接的强迫力，但隐含在此规那么方式后面的是市场的压力迫使公司去遵照最正确行为建议条款。上市公司假设不有效遵照这些规那么，将会蒙受投资者的冷眼，甚至导致股价的下跌。在实际中，按照德国第161条的规定，上市公司根本不需求解释其为什么没有遵照最正确行为建议条款，但几乎一切的DAX指数公司都会对未遵照的理由进展详尽的解释。德国公司治理法典委员会

40、主席克罗莫解释了采取“遵照或解释原那么的一些缘由：未来我们在把美国的规那么移植到欧洲的时候必需求慎重。以萨班斯-奥克斯利法案为例，在美国纽约证券买卖所上市的德国公司必需求遵守这个异常繁杂与严苛的法令。在欧洲我们采取不同的方法。传统上，我们的法律更加原那么化和笼统化，在公司治理方面，我们更倾向于一种自愿性的制度安排，这样可以给予企业最大限制的灵敏性。虽然有关规那么与原那么Rules versus Principles的立法方式争论会不断存在，但“遵照或解释原那么允许德国公司在某些领域不按照的要求进展治理而遵照美国法律的相关要求，这样就给予在境外上市的德国公司以最大的自在和灵敏性。“遵照或解释原那

41、么方式的采用不仅仅是为了强调美国和欧洲的区别，更是为了解释德国双层治理构造的特征，并与美国所了解的公司治理相区分。 晚近欧盟委员会同样关注“遵照或解释原那么方式的实际，并能够在欧盟第七号公司指令有关康采恩年度报表的指令的修订中采用此方式。 由此可见此方式具有的非凡魅力。“遵照或解释原那么方式的采用既可以兼顾不同上市公司本身不同的治理环境，又可以顾及境内与海外同时上市的公司的区域治理差别，对过于刚性的我国公司立法提供了一个绝佳的自创思绪。 三国情与自创立足改造既有公司治理方式，有效吸收具有普适性的优秀制度，警惕盲目自创 从德国的制定与变化来看，虽然制度创新不少，但有一点却一直坚持，就是德国公司治

42、理的二元制构造。换言之，德国公司治理的改革一直是在原有的框架内进展的，而没有抛开原有方式，另起炉灶。给我们的启发有三点： 首先，如德国公司治理委员会主席克罗莫所言：公司治理与一个国家的资本市场、股权构造、法律、历史及文化有亲密的联络，换言之，并不存在一种适宜于一切国家的单一治理one-size- fits-all方式。 以英美为代表的股东导向方式在一定时期内占据了优势，但随着安然等公司丑闻的曝光，其神话曾经破灭。以德国为代表的利益相关者方式也存在本身的弊端。我们必需立足于我国的国情选择适宜的道路，而非头痛医头，脚痛医脚，随波逐流。我们的国情是什么呢？我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司普通都有控股股东。截至2004年1月，我国境内上市公司A、B股上市公司总数为7家，总股本为7149.43亿股，其中流通股2577.1亿股，占总股本的36.05%;非流通股共有4542.91亿股，占总股本的63.54%。在非流通股中，国家股有3344. 20亿股，占总股本的46.78%，法人股有827. 62亿股，占总股本的11.58%。以上数据充分阐明，我国现行的股权构造上市公司国有股还占据着绝对控股位置，国有股“一股独大的景象依然存在。 我国的“内部人控制本质是控股股东的控制。