公司并购防御的法律规制

1、. 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业处理您的法律问题：.；公司并购防御的法律规制吴胜春 , 刘文华 中国人民大学法学院 教授当前,公司并购作为资产重组的重要方式正悄然兴起。公司并购在本质上就是经过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移。因其不可防止地要触动被并购公司管理者或其政府主管部门的利益,因此,他们为了私利或狭隘的个体利益、部门利益,有能够对并购采取非法的防御措施,为并购制造妨碍,致使跨部门、跨地域、跨一切制的并购难以开展。为了使并购有序进展,减少并购的买卖费用,很有必要从法律上对公司并购进展规制。一、并购防御规制的社会责任理念目的公司运营者采取并购防御措施的自在

2、空间,与其角色定位有着亲密关系。对于运营者和股东的角色定位,传统公司法实际以为:公司的董事是公司或股东的受托人,对公司或股东承当信托义务(包括忠实义务和留意义务两个方面) 。由于公司以为股东赢利为目的,只是实现股东利益最大化的工具,故董事的义务在于谋求股东或公司的经济利益最大化。在现代,这一传统实际已遭到公司社会责任实际的挑战。公司社会责任实际的产生,与公司本质的争论有亲密联络。关于公司本质的争论,主要集中在三个方面:第一,公司是一个独立的实体(entity) ,还是由几个特殊的部分集合而成的集合体(aggregate) ? 第二,公司是法律所拟制的主体,还是人们经济活动的自然产物(natur

3、al product) ? 第三,公司是一个纯粹谋求私益的实体(private body) 还是一个应承当公共义务(publicduties) 的公共实体(public entity) ? 这三个方面争论的焦点在于公司是一个私人机构还是一个公共实体。i在诸多学说之中,科斯的企业实际,对人们认识公司的本质产生了宏大的影响。对于企业的性质和企业存在的缘由,科斯进展了精辟的解释。“在企业之外,价钱变动指挥消费,它是由一系列市场上的交换买卖来协调的。而在企业之内,这种市场买卖被取消,复杂的市场构造连同交换买卖被企业家这种协调者所取代,企业家指挥消费。显然非常清楚的是以上二者是可以相互替代的协调消费的方

4、法。然而,思索到这样的现实,假设消费由价钱变动协调,它在没有任何组织的情况下也完全可以进展,我们就要问,为什么还要有组织存在呢?ii这是由于,适用企业组织“买卖,较之经过市场进展“买卖,其“买卖本钱较低。当经过一个组织(企业) ,让某个权威(企业家) 支配消费要素,与经过市场进展买卖相比可以以更低的本钱实现买卖时,企业就产生了。“企业的显著标志是,它是价钱机制的替代物。iii科斯的实际阐明,公司作为一种法律实体,并不是由于国家的干涉或介入才产生的,而是私人之间决策的产物,国家只不过是经过注册登记制度对公司这一实体予以认可。iv根据科斯的实际,公司是个人之间一组合约关系的结合点(nexus) ,

5、其中包括缺乏运营才干的资本一切者和具有运营才干但缺乏资本的经理人员所达成的合约。科斯的实际深化调查了公司这种制度安排的内部构造,同时也引发了关于公司社会责任的争论。即股东、公司的运营者或公司能否该当对社会公众承当义务? 公司董事对股东的义务与公司对股东以外其他主体的义务如何协调? 有的学者以为,公司的目的该当是多重的,公司该当思索其内部不同利益主体之利益,该当关注因其运营活动所引发的的各种社会问题,并对社会担任;有的学者那么以为,公司的目的该当尽量予以限缩,在法律的框架内公司的目的应集中在使公司的赢利最大化,从而使股东的赢利最大化。v主张公司该当承当社会责任的观念是以公司的合同实际为根底的。该

6、实际将公司的本质视为“一系列合同的结合(nexus of cont ract s) 。这一系列合同中,包括投资者(股东) 之间的投资契约、公司与董事或运营者之间的代理契约、公司与职工的劳动契约、公司与产品购买者之间的销售契约等。根据公司的合同实际,公司内部职工的利益实体发扬着不同的功能:公司雇员为公司提供劳动力;债务人为公司提供债务资本;股东作为运营风险的承当者为公司提供股本,有权对运营者的运营活动进展监视;运营者有权对雇员的行为进展监视,并对公司消费要素的投入进展协调。这样,公司可以被看成是一个合同关系的网络(a nexus or web of cont ractual relationsh

7、ips) 。vi假设公司的合同实际能站得往脚,那么公司的社会责任就有了存在的空间。股东仅是股本的投入者,公司作为合同的结合点,不能仅仅追求股东利益的最大化,还要思索公司事业的长久利益以及雇员、客户、供应商、社区甚至国家的利益。虽然对公司社会责任的实际仍存在争论,但是该实际已影响了美国的立法。美国20 多个州的公司立法,均授权公司运营者在作出决策时可以不局限于使股东的利益最大化,而思索其他非股东实体的利益。vii这样,对于公司并购,目的公司运营者有权站在社会责任的立场上采取反并购措施,即使这些反并购措施不利于股东利益的最大化。这就拓展了采取并购防御措施的自在度。二、并购防御规制的专业判别规那么普

8、通来说,公司并购往往会妨害目的公司运营者的既得利益,即能够会失去职位、高额薪金以及对公司的控制权。因此,目的公司运营者为维护其既得利益,往往会不惜一切代价对公司并购予以防御。在并购和反并购过程中经济上的利害关系牵涉面广,目的公司运营者采取的并购防御措施在法律上能否有效是一个极为重要的问题。(一) 目的公司运营者在并购防御中的角色定位目的公司运营者在并购防御过程中应扮演什么角色呢? 这一问题在学者之间存在争论。第一种观念以为,目的公司运营者在并购过程中应扮演消极角色,反并购的决议权应归属于股东,由股东决议能否采取反并购措施,假设目的公司运营者采取反并购措施挫败了该项收买要约,那么就会使股东丧失出

9、卖其股份的时机,而无法经过出卖股份获得溢价。viii第二种观念以为,目的公司运营者在并购过程中应扮演积极角色。在证券市场之中,充斥着掠夺者(raiders) 、投机套利者(arbit rageurs) 以及追求短期利益的职业投资者,这些人的行为和股东的长久利益、雇员的利益以及其他主体的利益往往是相冲突的,而且不利于公司长久运营规划的实现,甚至会给国家利益呵斥损害。ix因此,目的公司运营者在反并购过程中假设扮演消极角色是不利于本公司的最正确利益的。这两种观念均带有一定程度的片面性。目的公司运营者采取的并购防御措施实践上是一项商业决策,对于一项商业决策的利弊是不能一概而论的。在并购防御过程中,还必

10、需思索运营者能否尽到对公司的义务。(二) 目的公司运营者在并购防御中的义务在美国,商业判别规那么(the business judgement rule) 是判别目的公司运营者采取的反并购措施能否合法的法律根底。根据商业判别规那么的要求,董事对于公司之损害所负的责任仅仅限于那些因其违反留意义务和忠实义务所呵斥的损害,至于纯因其判别错误所呵斥的商业损害,只需在作成判别时符合普通商业判别之规范,那么董事通常可以免责。x为此,董事在作出商业决策前,该当努力获取必要的信息,而且必需思索公司及股东的最正确利益。根据商业判别规那么,目的公司的董事在采取反并购措施时,必需尽到忠实义务和留意义务。需求指出的是

11、,在衡量反并购措施的合法性时,主要目的检验规那么( the primary purposetest) 经常取代商业判别规那么而被适用。主要目的检验规那么所关注的是,董事会采取反并购措施所要到达的目的能否正当(proper) 。xi有学者以为,至少在兼并诉讼中,商业判别规那么和主要目的检验规那么并不冲突。xii这种观念在一些反并购案件中已得到验证。例如在1985 年的Unocal Corp. V. Mesa Pet roleum Co. 一案中,特拉华州最高法院在衡量目的公司在职运营者所采取的一项选择性股权回购措施(a selective stock repurchase) 能否有效时,作出以下

12、评论:“董事采取该项反收买措施的目的不仅仅是或主要不是为了延续本人在公司的职位。xiii可见,法院在断定一项反并购措施能否有效时,经常结合运用商业判别规那么和主要目的检验规那么。这两种规那么并无本质性冲突,只不过是各自偏重点不完全等同。商业判别规那么的主要作用是,董事对于纯因其判别错误给公司呵斥的商业损害可以免责;而主要目的检验规那么的作用那么是,董事对反收买措施的主要目的能否正当负举证责任。在20 世纪80 年代初期,美国各州法院对并购立法的执行根本持一种自在放任的态度,商业判别规那么赋予董事会极大的自在决议权,法院对于董事会采取的反并购措施通常不予规制。目前,一些法院改动了这种执法态度,在

13、并购案件中强化了对反并购措施的干涉,即对反并购措施进展更详细的审查,也就是要审查董事在行使权益时能否尽了必要的留意义务和忠实义务。目的公司的董事面临并购的挑战时,假设采取反并购措施违反了留意义务和忠实义务,那么必需依法承当责任。1.留意义务衡量目的公司董事采取反并购措施时能否尽到留意义务,普通应思索以下要素:xiv(1) 应对本公司的价值有一个正确的认识。假设对本公司价值没有一个正确的认识,那么就难以判别反并购措施能否有利于公司价值的最大化。(2) 应尽能够获取关于并购的信息。董事应了解并购的背景以及相应的反并购措施之利弊,董事应对并购协议等相关文件进展细致的审查,并尽能够了解并购方财务才干等

14、信息。(3) 应让利益冲突最小化。在一项并购买卖中,假设目的公司董事在对方公司中享有利益,那么他该当立刻向本公司的其他董事披露。2.忠实义务忠实义务要求董事的所作所为要为了公司及股东的最正确利益。普通来说,假设目的公司的董事采取的反并购措施具有合法、有效的以及重要的商业目的,那么阐明其尽了忠实义务。例如,挫败一项故意收买要约可以作为受法律维护的商业目的,只需董事挫败该项要约的目的是为了维护本公司及股东的利益而不是为了确保董事的职位或延续他们对公司的控制。3.举证责任的分配当公司董事尽了留意义务和忠实义务时,通常可以免责。但这里有一个由谁对董事能否尽了留意义务和忠实义务负举证责任的问题。关于举证

15、责任的分配,在美国大体有两种方式,一种是特拉华州方式,另一种是纽约州方式。根据美国特拉华州法律,在并购案件中,作为被告的董事应首先证明以下两点,方可受商业判别规那么的维护:第一,他们有合理的根据确信并购对公司现行的运营政策及运营效率构成要挟;第二,他们采取的防御措施对于公司面临的要挟而言是合理的。xv这就是说,作为被告的董事应首先举出外表(prima facie) 证据证明他们的行为符合留意义务和忠实义务的要求,而且具有合理性。假设他们能做到这一点,举证责任就转移到原告一方,由原告提出反证,证明董事的行为主要是为了延续本身的职位,或者证明董事的行为存在欺诈、缺乏诚信或未尽力获取商业决策所需信息

16、等情形而违反了信托责任,否那么董事的决策便受商业判别规那么的维护。xvi美国特拉华州关于举证责任的分配规那么,对其他州有着较大的影响。根据纽约州的法律,举证责任由原告承当,由原告证明作为被告的董事违反了信托责任,即违反了留意义务和忠实义务。xvii可见,特拉华州加重了董事的举证责任,这对维护公司及股东的利益更为有利。这种举证责任倒置的方法,值得我国自创。三、我国并购防御立法的完善在我国现阶段,公司制尚不完善,并购防御问题还未引起足够注重。可以预料,在推行现代企业制度的过程中,随着股份流通性的加强和公司控制权市场的成熟,公间之间敌意并购和并购防御的问题会更为凸显。为了降低公司并购的买卖本钱和社会

17、本钱,排除非法反并购景象对公司并购的妨碍,需求完善公司并购防御立法。其中,该当以明确并购防御决议权之归属和防备并购防御权滥用为重点。(一) 并购防御决议权之归属在公司运营中,一切权和运营权的分别提高了运营效率,同时也导致了代理本钱的产生。董事与股东之间的利益冲突是难以防止的。一旦目的公司被并购,目的公司董事往往会失去其职位及高额薪金。在并购损害了目的公司董事的私利时,董事往往会滥用权益采取反并购措施,挥霍公司资产,以保住其职位。这将严重损害股东及其他利益相关者的利益,而且不利于资源的优化配置。因此,笔者以为,除法律另有规定外,采取反并购措施的决议权原那么上应归属于目的公司股东会,以处理股东和运

18、营者之间的利益冲突问题。为了尽能够防止在决议能否反并购问题时大股东损害小股东利益,还该当规定股东会作出的反并购决议必需以2/ 3的多数票经过。需求指出的是,在国有股权占较大比例的公司当中,并购防御决议权的合理行使,还有赖于国有股权持有者行为的理性化。(二) 并购防御措施滥用之防备收买人在发动收买之前,往往已投入大量的人力和财力对目的公司进展深化透彻的调查研讨,并掌握了大量信息,这使得目的公司股东与收买人在并购买卖中信息不对称。由于信息不对称,在并购买卖中极有能够产生收买人压榨、掠夺目的公司股东的景象。为抑制因信息不对称而导致的不利位置,目的公司股东就有必要借助董事会,利用运营管理层的信息、专业

19、技艺,对有损于公司及股东利益的并购采取防御措施。在详细方式上,股东会可以在公司章程中授权董事会采取并购防御措施。为了限制目的公司董事滥用并购防御措施,我国公司法有必要对“商业判别规那么予以明文规定,即“假设公司的董事依商业判别所处置的事项,已获取必要的信息,而且不存在直接利害关系,并确信该商业判别是为了公司的最正确利益,那么可推定董事已尽了留意义务和忠实义务。立法上规定商业判别规那么,可以为判别董事决策的合法性提供根本根据,为判别董事的反并购措施的合法性提供根本规范。另外,为了防止董事滥用并购防御措施,该当在立法中规定:“董事采取反并购措施,必需具有合理性。为了便于判别董事行为能否具有合理性,

20、还该当在立法中规定,董事必需本着留意义务和忠实义务的要求,详细分析收买要约的性质和后果,尤其要思索收买要约的报价能否充分? 收买要约的时间安排能否适当? 并购能否有违法行为? 并购对债务人、客户、公司职员等非股东主体有何影响? 并购能否符合国家的产业政策? 并购不能完成的风险有多大? 作为收买对价的证券质量能否优良? 等等。其次,在思索并购对非股东主体的利益的影响时,该当允许董事为顾及非股东主体的利益而采取反并购措施,但前提是这些非股东主体的利益不会严重影响公司股东的长久利益。总之,在公司并购防御问题上,我国公司立法要在自在与必要限制之间到达一种平衡,在保证合法防御的同时,又要制止防御措施的滥

21、用,从而防止内部人控制景象,保证目的公司、兼并方以及有利害关系的其他主体的合法权益,保证资源得以优化配置。注释:i 参见 英Mark J . Wright ,Corporate Governance and DirectorsSocial Responsibilities : Resporisible Inefficiency or Irresponsible Efficiency ? 17 Business Law Review August/ September ,1996 ,P. 174.ii 美科斯:,上海三联书店1990 年版,第3 页。iii 参见美科斯:,上海三联书店1990 年

22、版,第4页。iv 参见R. Hessen ,“A new concept of corporations :A contractual and private property view,Vol. 30 ,Hastings Law Journal ,1979 ,P. 132.v 参见Mark J . Wright ,Corporate Governance and DirectorsSocial Responsibilities :Resporisible Inefficiency or IrresponsibleEfficiency ? 17 Business Law Review Augu

23、st/ September ,1996 ,P. 176.vi 参见F. H. Easterbrook and D. R. Fichel ,“The Corporate Contract,Vol. 98 ,Columbia Law Review ,1989 , PP. 14161417.vii 参见Robert W. Hamilton ,“Corporations,Fifth Edition ,West . Pub. Co. P. 1184.viii 参见Easterbrook &Fischel ,“The Proper Role of a Targets Management in esponding to a Tender Offer,94 Harv. L.Rev. 1161 ,1981.ix 参见Relph C. Ferrara ,Meredith M. Brown ,John H. Hal Takeovers - Attack and Survival ,A Strategists Manual ,Butter2worths ,1987 ,P. 275.x 参见范建得:,转引自,1991 年第9期。xi 例如,董事会采取行动的主要目的是为了维护公司的利益还是为了加强董事的位置?xii参见Lipton ,“Takeover Bids in the T