国际经济贸易争议解决方案

1、第八章 国际经济贸易争议解决第五节 国际商事仲裁 第四节 国际民商事诉讼 第三节 各国调整外国投资关系的法律制度第二节 选择性解决争议的方法 第一节 国际经济贸易争议的种类和解决争议的方法 第六节 国家与他国国民之间经济贸易争议的解决 第一节 国际经济贸易争议的种类和解决争议的方法 一、国际经济贸易争议的种类 1、不同国家国民之间的国际经济贸易争议 2、国家之间的国际经济贸易争议 3、国家与本国或者外国国民之间的国际经 济贸易争议 二、解决不同国家国民之间的国际经济贸易争议的一般方法（一）司法方法 司法解决方式是指国际经济争端的主体将其争端提交法院，通过诉讼进行解决的争端解决方式。 （二）仲裁

2、 仲裁是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议，自愿将争议交付给第三方，由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都有约束力的裁决的一种非司法程序。 （三）选择性解决方式（ADR） 国际经济争端的选择性解决方式（ADR）是指除司法诉讼方式和有约束力的仲裁方式以外的一系列解决国际经济争端的方式。 第二节 选择性解决争议的方法一、选择性解决争议的方法的概念 ADR是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，其中文含义为选择性争端解决方式（亦称为替代性争端解决方式）。 一种观点认为ADR是诉讼制度以外的解决纠纷的机制或程序的总称，是指发生纠纷的双方，在解决纠纷时无需经

3、过法定机构或正式的法律程序，而是就有关争议的事项进行自我协商或协调解决的一种方式。 另一种观点则认为ADR泛指除诉讼和仲裁以外的其他争端解决方式。二、ADR的主要表现形式（一）协商（negotiation）和逐级协商（step negotiation） 协商是指由争端当事方各自派出被授权解决争端的代表，由代表在平等互利的基础上，友好磋商，解决争端的方式。 逐级协商则是指在当事方派出的低级别的谈判代表无法达成一致的情况下，由其直接上级主管之间继续协商，如仍然不能取得一致，则由更高一级的主管参与协商，依次进行，直至最终解决争端。 （二）调解（mediation） 调解是指争端发生后，各当事方在第三

4、方的积极参与和帮助下，通过谈判协商、互谅互让，以期解决争端。 （三）模拟法庭（minitrial） 模拟法庭是一种由争端双方的高层管理人员在中立的第三方主持下解决争端的方式。 （四）早期中立评估（Early Neutral Evaluation） 早期中立评估是一种非正式的争端解决程序，在发生争端的初期，由当事方或者其律师就案件情况以口头或书面形式提交双方共同选择的评估专家。评估专家将就各当事方的责任、每一方的主张是否成立、可能的诉讼结果等作出公正的评估，并给出无法律拘束力的争端解决建议。 （五）争端审查委员会（Dispute Review Board） 争端审查委员会（DRB）常用于国际工程

5、承包争端的解决之中。其具体运作方式是：在工程开始时，由有关当事方选择一定数量的与各方均无利害关系的法律专家或工程师组成争端审查委员会。该委员会负责讨论工程设计、监督工程进程，并对当事人各方无法协商解决的争端提出建议。 （六）无拘束力仲裁（Non-binding Arbitration） 无拘束力仲裁是将争端交给公正中立的仲裁员或者仲裁庭,由其提供解决争议的顾问意见或者作出无拘束力的仲裁裁决，是最为常用的准司法性的争端解决方式之一。 三、ADR的法律特征（一）ADR具有非强制性 1、当事人在ADR选择中享有高度的意思自治。 2、当事人对ADR程序能够实施有效的控制。 3、ADR的争端解决方案不具

6、法律拘束力。 （二）ADR具有多样性 ADR争端解决程序被认为是一个程序群，也就是一个由多种争端解决程序组成的程序组，这些程序既可以单独使用，也可以结合使用，甚至可以辅助于传统的司法程序和仲裁程序，这就为当事人解决争端提供了多种选择的可能性。 （三）ADR具有灵活性与高效性 在国际经济争端解决中，当事人往往分处不同国家，有着不同的语言文化传统及法律体系，因而希望采用灵活性的争端解决方式，ADR程序能够很好地满足当事人的要求。 （四）ADR具有非正式性 ADR程序没有公共权力的介入，可供遵守的规则较少，当事人权力义务并不明确，因而显得缺乏正式性。 第三节 国际民商事诉讼一、法院对国际商事争议案件

7、的管辖 国际民事诉讼管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。 （一）法院管辖权的确定与平行诉讼、法院管辖权的确定方法（）属人管辖原则 属人管辖是指一国法院基于当事人的国籍对案件行使管辖权。（）地域管辖原则 属地管辖也称为领土管辖，是指一国法院以一定的地域作为连接因素，而对特定案件行使管辖。通常可以作为连接因素的地域包括争端当事人的住所地、居所地、注册成立地、财产所在地、争端发生地等等。 （）协议管辖原则 协议管辖则是指法律允许当事人根据“意思自治原则”，以协议的方式将其争端交由某国法院审理。 （）专属管辖原则 专属管辖是指一国规定特定范围

8、的案件由本国法院享有独占性管辖权，不承认其他任何法院受理案件并作出裁决。 （二）通过选择法院的条款避免平行诉讼 避免平行诉讼的方法之一就是由争议双方订立选择法院的约定。 （三）通过国际公约解决平行诉讼的问题 通过双边司法互助协定或有关的多边国际公约也可以避免管辖权的冲突和平行诉讼问题。 二、国际商事案件的诉讼程序 英美法一般采用对抗式的程序，即由当事人向法官提出他们各自对事实问题和法律适用问题的解释，法官在听取他们各自的意见后从中做出选择。如果当事人均未提出有关的事实和法律问题，法官也不对该事实问题进行提问。 大陆法在诉讼中一般采用审问式的程序，在此项程序中，法官则自始至终控制着程序的进行。大

9、陆法中的取证问题也为主审法官严格控制。三、解决争议应当适用的法律规则 按照各国有关的立法和实践，一般允许当事人共同选择解决争议应当适用的法律。 四、法院判决的承认及其执行 承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据其内国立法或有关的国际条约承认有关外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。 （一）承认和执行外国法院判决的依据 承认和执行外国法院判决的依据包括国际条约、国内立法以及互惠原则，其中国际条约和有关国内立法是承认和执行外国法院判决的法律依据。 （二）承认和执行外国法院判决的主要条件 1、作出判决的国家必须对案件具有适当的管辖权 。 2、外国法院的判决必须是已经确定

10、的判决 。 3、外国法院判决不得与被请求国公共秩序相违背。 4、判决必须是经适当程序依法取得的、本国法院未就同一事项作出判决等通常也是被请求国审查是否承认与执行外国判决的条件之一。 五、我国法院对涉外案件的处理 在承认和执行外国判决问题上，我国民事诉讼法第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”第四节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述（一）国际商事仲裁的概念

11、 国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争端提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。 （二）国际商事仲裁的种类、临时仲裁 从组织形式来看，国际商事仲裁机构可以分为临时仲裁庭和常设仲裁机构。提交临时仲裁庭进行的仲裁称为临时仲裁。、常设机构仲裁 （1）国际商会仲裁院（International Chamber of Commerce Court of Arbitration，ICC） （2）伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA） （3）瑞典斯德

12、哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，SCC） （4）中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC） 二、国际商事仲裁协议（一）国际商事仲裁协议的概念 国际商事仲裁协议是国际商事仲裁得以发生的根本依据，它是指双方当事人合意将他们之间已经发生或将来可能发生的国际商事争端交付仲裁解决的一种书面协议。 （二）国际商事仲裁协议的表现方式和主要内容 、表现方式 仲裁协议既可以表现为合同中

13、的仲裁条款，也可以表现为当事人就已经发生的争端提交仲裁的仲裁协议书，还可以是任何其他包含当事人提交仲裁意思的书面文件，如电报、电传、信函、传真、电子邮件等。 、主要内容 一个有效的仲裁协议通常需要载明当事人同意将争端提交仲裁的意思、提交仲裁的事项、仲裁机构、仲裁地、仲裁适用法律等内容。 （三）国际商事仲裁协议的效力 有效的仲裁协议对当事人具有约束力，不仅是仲裁机构对有关争端取得排他性管辖权的依据，同时也是向法院申请强制执行生效仲裁裁决的依据。（四）仲裁条款的独立性 仲裁协议具有独立性，如果合同中包含有仲裁条款，合同的无效、被撤销或者终止不影响仲裁协议的效力。我国仲裁法第19条规定：“仲裁协议独

14、立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”三、仲裁程序 以中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则为例，对主要的国际商事仲裁程序予以说明。 1、仲裁申请 仲裁程序开始于有关当事人的申请。申请是指争端发生后，当事人一方根据仲裁协议向仲裁机构提交仲裁书面请求的程序。 2、仲裁庭的组成 仲裁庭由一人或者三人组成。一般情况下，当事人应从仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员；若当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后方可担任仲裁员。 仲裁庭由一人组成的，由双方当事人共同选定或者委托仲裁机构指定；仲裁庭由三人组成，

15、则由当事人各各推选一人或委托仲裁委员会主任指定一人为仲裁员，首席仲裁员由双方共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。 3、仲裁审理 仲裁的审理方式一般包括开庭审理和书面审理两种。 4、仲裁裁决 仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项进行审理后作出的结论性意见。仲裁裁决的类型通常包括最终裁决、部分裁决和中间裁决三种。 四、仲裁裁决及其承认与执行（一）仲裁裁决的效力 多数国家法律赋予仲裁裁决终局效力，任何一方当事人不得向法院提起诉讼。但是如果出现特定事由，应当事人申请，法院有权对裁决进行司法审查。（二）仲裁裁决的撤销及其承认与执行 1、仲裁裁决所依据的仲裁协议无效； 2、仲裁程序不当； 3、仲

16、裁庭越权； 4、仲裁庭的组成与当事人约定或应当适用的法律不符。 （三）外国仲裁裁决的承认与执行 1、承认与执行外国仲裁裁决的依据 关于承认仲裁条款的日内瓦议定书 关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约 承认和执行外国仲裁裁决公约（即纽约公约）2、申请承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件 若仲裁裁决在外国作出，在拒不履行裁决义务的当事人在内国境内或者在内国境内有财产，当另一方当事人向内国法院提出申请，要求承认并执行该仲裁裁决时，对内国法院来说就是承认与执行外国仲裁裁决。对外国仲裁裁决的承认和执行，一被应以有关条约规定为前提。在没有双边或多边条约的情况下，多数国家要求在互惠原则的基础上，按照本国的法律规定

17、，承认和执行外国仲裁裁决。（四）我国法院对外国仲裁裁决的承认与执行 1、我国执行外国仲裁裁决的依据 中国于1987年批准加入了纽约公约。由于我国在加入纽约公约时作了“互惠保留”和“商事保留”声明，因此我国仅会根据纽约公约对在缔约国领土内作成的属于契约和非契约性商事法律关系争议的仲裁裁决予以承认和执行。 2、执行机构 民事诉讼法第269条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院的承认与执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”3、执行期限 民事诉讼法第219条规定：“申请执行的

18、期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。” 第五节 世界贸易组织的争端解决机制 一、WTO争议解决机制（一）WTO争议解决程序 1、磋商程序 关于争端解决规则与程序的谅解 规定争端当事方应首先通过磋商程序解决争端。 2、专家组解决争议的司法程序 专家组应成员的书面请求而设立，负责对争端当事方提交DSB的事项进行客观的评估，包括客观认定案件的事实、有关协定的可适用性和一致性，并提出相应的建议或裁定。 专家组一般由3名专家组成（特殊情况下，经当事各方

19、一致同意可由5名专家组成）；如果争端发生在一个发展中国家成员和发达国家成员之间，并由发展中国家成员提出申诉，则专家组中至少应有1名来自发展中国家的专家。 专家小组设立后，一般应在1周内确定日程表，6个月（紧急案件中3个月）内完成工作。如果专家组认为不能在上述期间内提交报告，则应书面通知争端解决机构其延误的原因及将提交报告的预定时间。但任何情况下，从专家小组的设立到向各成员国提交报告的时间决不允许超过9个月。专家组报告应散发各个成员，并为各成员留有充足的时间对报告进行审议。在专家组报告散发各成员之日起60天内，除非一争端当事方正式通知DSB其上诉决定，或DSB协商一致决定不通过该报告，否则报告予

20、以通过。 3、上诉机构程序 DSB专门设立一个常设上诉机构，负责审理专家组案件的上诉。上诉机构由公认的权威并在法律、国际贸易等领域具有公认专门知识的7人组成，任期4年，任何一个案件应由其中3人任职。 4、仲裁及其他程序 除了上述法定程序之外，世界贸易组织争端解决还提供斡旋、调解、调停、仲裁等多种争端解决方法供当事方选择，作为辅助性争端解决手段，这些方法在解决世界贸易组织成员间争端中同样发挥着重要作用。 （二）执行专家组或上诉机构裁定的监督程序 经DSB通过的专家组报告或上诉机构报告对争端当事方具有约束力，有关当事方应在报告通过后30天内召开的DSB会议上，通知DSB关于其执行相关建议和裁决的意

21、向。当事方应立即或在合理的期限内遵守建议和裁决，DSB有权对执行建议和裁决的情况进行监督。 三、中国对WTO争议解决机制的利用（一）中国作为原告的案件 1、美国钢铁保障措施案（WT/DS252） 2、美国对中国铜版纸反倾销和反补贴的初步裁定（WT/DS368）（二）中国作为被告的案件 1、集成电路增值税案（WT/DS309） 2、影响汽车零部件进口关税措施案（WT/DS339,WT/DS340,WT/DS342） 3、知识产权保护与执法案（WT/DS362） 4、出口退税案（WT/DS359） 第六节 国家与他国国民之间经济贸易争议的解决一、国家与他国国民之间的经济贸易争议的特点 从争议的主体看，一方为东道国政府或其机构，另一方为外国公司，或者是外国公司在该国的子公司。 从争议事项的特点来看，多数情况下是由于政府管理行为而产生的争议，或者是由于外国国民违反东道国法规而产生的争议。二、国家与他国国民之间的经济贸易争议的解决（一）行政复议的方法 国家执法机关在执法的过程中，相关人员必须服从执法人员的管理。对于执法部门判罚不服的，可以向上级机关提出行政复议。（二）提起行政诉讼