法理学研究生

1、第一讲: 中国法理学近30年的发展一、学术本身1、学科2、学术队伍3、学术成果二、主要热点问题回顾（一）阶级斗争论的解体这个问题后来延伸到，法有无阶级性？如果有，是否还有其他多重性质？如果没有，法的本性是什么？法是否阶级意志？以及相关的法的起源、法的归属、法的未来、法的作用与效力等诸多问题。（二）权利本位与义务本位当时的主要论文见下表：葛洪义，论法律权利的概念郑成良，权利本位说张文显，从“义务本位”到“权利本位”是法的发展规律孙笑侠，“权利本位说”的基本方法与理念夏勇，权利发展说文正邦，有关权利问题的哲学思考张恒山，论法以义务为重心兼评“权利本位说”沈宗灵，权利、义务、权力这一波讨论的直接后果

2、有，第一，权利方面的研究大大推进，涉及到权利的生成条件、逻辑构成、社会本原、伦理基础、以及权利冲突等；第二，是深入到了人权领域；第三，权利分析成为一种研究范式，后来在各部门法学中被普遍运用。第四，与此相关的，责任的研究也随之而发展。 当时关于法律责任的文章主要有: 杜飞进：试论法律责任的若干问题，中国法学1990-6张文显：法律责任论纲，吉林大学社会科学学报1991-1周永坤，法律责任论，法学研究1991-3沈宗灵：论法律责任与法律制裁，法学1994-6孙笑侠：公私法法律责任分析，法学研究1994-6刘作翔等：法律责任的概念分析，法学1997-10近10年，权利义务的理论研究逐渐趋于成熟。学者

3、们系统研究了权利的生成、逻辑结构、社会本原、伦理基础等，还有权利冲突与义务冲突，特别是开始研究一些具体的权利理论，如信息权、性权利、死的权利（自杀与安乐死）、动物权利等。文章有：李拥军：论权利的生成，学术研究2005-8李卓：权利的社会本原，法制与社会发展2006-2叶立周：试论权利的逻辑构成，河北法学2005-2刘雪斌：法定权利的伦理学分析，法制与社会发展2005-2钱大军：法律义务冲突的类型研究，中国海洋大学学报2006-3尹奎杰：权力思维方式论，法制与社会发展2004-1等等。（三）市场经济与法的关系“市场经济是法制经济” 这场讨论也顺带扫到了公法与私法的地位问题 之后，有人对“效率优先

4、”的所谓市场经济诉求进行了批判 “现代法的精神” （四）法治理论1978年，人民日报发文人治与法治 “依法治国”的口号提出 之后，开始了学术研究的里程 “以德治国”，和谐社会与法治 20世纪90年代以后，开始探讨法治建设的决定性要素民主与法治 （五）人权理论20世纪80年代开始，设立了一系列人权研究机构，与境外人权研究机构广泛合作。研究题目涉及人权主体、人权与主权、人权与国际关系、人权效力、人权的司法保障等。“马克思主义人权观”。中国的独特研究表现在“集体人权”、“生存权”、“发展权”。夏勇老师有系列著作，比如人权概念起源、中国民权哲学等，李步云老师也有不少文章，比如论人权的本原、论人权的三种

5、存在形态。2000年后，研究课题有所转变，焦点转向人权的性质、人权的制度表达、人权的形态、人权的来源等。如，人权是人的本性，人权的制度化表达为公民权利和政治权利、人身权、财产权、环境权等。人权研究不再停留于价值层面，大家意识到，实现人权还是只有依赖于制度。（六）法的现代化/法制现代化问题20世纪80年代中期开始讨论，方兴未艾。首先是法的现代化的概念。 公丕祥一系列论著：中国的法制现代化进程、法制现代化的理论逻辑、中国的法制现代化。对于中国法制现代化的途径，争论很大。第一，改良派 第二，移植派 第三，本土资源派 在这一时期中，很大一个特点是社会学方法、文化学方法等大量运用，又与法律文化、国际化、

6、建构论、进化论、外生型、内源型等概念纠结在一起。 季卫东就是建构论的代表，他娴熟地运用社会工程学、社会结构等理论，将法学和社会学结合起来研究以法律控制原理解决社会问题的途径。著作法治秩序的建构、宪政新论全球化时代的法与社会变迁。（七）法律文化研究梁治平，著作：法辨、寻求自然秩序中的和谐、清代习惯法：国家与社会。其他还有刘作翔等。 （八）法的多元化问题1、民间法与习惯法2、ADR替代性纠纷解决的主要研究学者有范愉、徐昕、桑本谦等。著作有：范愉，非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社范愉，纠纷解决的理论与实践，清华大学出版社徐昕，论私力救济，中国政法大学出版社桑本谦，私人之间的监控与惩罚，山东

7、人民出版社3、法律职业4、司法法理学（十）法的全球化问题主要文章有：黄文艺，全球化与法理学的变革和更新，法制与社会发展，2002-5胡水君，全球化背景下的国家和公民，法学研究，2003-3公丕祥，全球化与中国法制现代化，法学研究2000-6高鸿钧，法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋势，中国社会科学，2007-4（十一）对西方法理学的研究1、2006年，德沃金发表新书法袍中的正义和文章哈特与法律概念，继续反击分析法学，阐释新自然法学观点。2、2007年，国际法律哲学和社会哲学协会会议题目是“法律实证主义的未来”。新分析法学继续自己的研究，一是着力解决法的有效性问题；二是继续研究哈特的因果联系

8、理论，强化三段论推理对司法的实际意义；三是关切法律概念的研究，比如法律概念的体系化、义务与法律义务及道德义务的关系、法律概念如何服务于法律任务、规范、人、物行为的关系等。 3、2005年，一个自称“新现实主义法学”的流派宣告诞生，其新思维是：强调关注社会底层的“自下而上”的研究路径；持法律乐观主义态度，这是理想主义和怀疑论之间的一条路径。确定了不与任何政治倾向结盟的立场。意欲构建一个跨学科的范式，更注重多元与整合。与传统现实主义的精英化倾向不同，新现实主义法学宣告将呈现底层化态势。4、法经济学派的研究也日益深入。第一，对法律主体的关注范围拓宽，从法官扩展到检察官、代理人、双方当事人等。第二，案

9、件类型细化，几乎扩展到所有案件领域。第三，文本选择的开放，现在的经济学分析扩展到对历史文件了。第四，分析方法的多元。出现了融合价值判断的博弈分析等。5、后现代法学的新发展。第一，种族批判法学。第二，女权主义法学。第三，法律与文学。 其他的，还有法律与数学、法律与网络、法律与殖民主义等研究课题，不一一赘述了 三、法学方法论（一）原则问题（二）基本方法较普遍运用的有：阶级分析方法、比较法、语义分析法、价值判断法、历史分析法、经济分析法、社会学与人类学方法、心理分析法、数学方法（如信息论、系统论、控制论等）。还有解构法、谱系学方法等。20世纪末以来，一些中国学者倡导法学方法论要回到“形而下”，要向内

10、关注法律的自身规范问题，所以孙笑侠、葛洪义、韩大元等都回到规范法学的模式下研究中国当代法律规范自身的问题。（三）法律解释法典化国家向来重视法律解释问题。对该问题的研究集中在：第一，谁能更好地解释法律，换言之，解释权应该赋予谁，立法者还是适用者？第二，怎样确定法律解释的目的和原则？比如本着对谁有利的原则解释？第三，我国现有的法律解释体系，特别是司法解释有什么问题？这方面文章主要有： 陈兴良，法的解释与解释的法，法律科学，1997-4张志铭，关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997-2陈弘毅，当代西方法律解释学初探，中国法学，1997-3苏力，解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，中

11、国社会科学，1997-4陈金钊，法律解释的意义及其对法治理论的影响，法律科学，1999-2（四）法律推理这方面主要的文章有: 张琪，司法判决与其它案例中的法律推理方法研究，中国法学，2001-5张继成，法律推理模式的理论构建，法商研究，2002-4张传新，法律推理过程的形式分析，当代法学，2003-7李桂林，法律推理的实践理性原则，法学评论，2005-4张宝生，法律推理的法律理由和正当理由，法学研究，2006-6（五）法律论证这方面的文章主要有：葛洪义，试论法律论证的源流与旨趣，法律科学，2004-5焦宝乾，法律论证的几个基本理论问题，比较法研究，2005-6蔡琳，法律论证中的融贯论，法制与社

12、会发展，2006-2桑本谦，法律论证：一个关于司法过程的理论神话，中国法学，2007-3侯学勇，法律论证中的证明思维和论证思维，法制与社会发展，2006-6焦宝乾，事实与规范的二分及法律论证，法商研究，2005-4第二讲:法律推理、法律论证、 法律解释 一、法律推理Legal Reasoning狭义上，法律推理是由已知判断推导出结论的活动。广义上，也有人认为，法律推理是一定原则指导下的价值判断和行为选择，其结果不是证实或证伪，而是证立justification。甚至有人认为是一种审判制度或法治理念。 目前，在国内，有两种不同的路径研究法律推理，一个是法学界内部，将法律推理视作一种法学方法，做“

13、内行式研究”；另一个是以哲学界和逻辑学界的研究为代表，实际是逻辑学原理在法学中的运用，叫“外行式研究”。1、三段论传统的三段论推理，先是被奉为金科玉律，然后又在现实主义法学、批判法学、后现代主义思潮下被解构得体无完肤。 今天，人们认识到，形式主义法学的确过度依赖法律规则的完美性，导致法律推理的僵化、矛盾，甚至脱离社会现实，但大家仍然承认三段论的基础意义，认为其仍然具有审查和论证的实用性。 2、法律推理的确定性和不确定性 相信一个法律案件必有一个确定的正确答案或解决方式，部分是受自然科学的影响，我们称之为法律推理的客观性概念。在当代，这种认识的基础几乎已难以为继。 德沃金忧虑不确定性带来的自由裁

14、量权会扩张个人决定权从而破坏法治，助长了法律的专断、不可预测，从而最终损害公民的权益。 然而一般性的法律只能通过具体化的途径来实现。法律规则的抽象性和一般性与一些案件的复杂性和疑难性形成了矛盾，并不能满足法治的需要。 3、法律推理既是一个思维活动，又是一个实践活动。 Reasoning的词根就是reason，所以推理的本质其实在于找理由。理由是法律存在的灵魂，法存在的理由变了，法律也就变了。4、法律发现法律推理前提的获得前文已述，传统的法律推理立足于规则和事实获得以后，现在我们把目光转向更前的阶段，即法律规则的获得阶段。当然，我们这里不谈立法的法律发现问题。这立基于发现和证立二分的法学方法论。

15、 在法官等裁判者的思维过程中，理性思维与直觉思维是共存的。 为避免偏见的过分影响，学界十分主张首先以理性思维寻找法律，以避免擅断。在这一过程中，经验和先例起到了极大的制约作用。 具体寻找法律的过程，其实是不断尝试性顿悟，然后比对、验证，再返回寻找的过程。 与此同时，寻找法律和确定事实的过程就交叉了。规则的选择其实总是开始于实际案件和法律知识之间的比较。 另外寻找的过程，可能首先是模糊比对，然后进行精细比对。 寻找法的过程中，人容易受到“锚定心理”的影响。二、法律论证1、法律论证的概念 Legal Argumentation 法律论证是20世纪后半期，尤其是70年代以后欧美出现了一个研究新领域，

16、是为克服自然法思想和实证主义分歧的第三条道路。 通常是指：通过提出一定的根据和理由，来证明某立法意见、司法判决、法律决定、法律陈述或法律学说的正确性或正当性。其实质是将对实质正义的追求，转化为一个程序，将法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识协调起来。 哈贝马斯认为论证是一种沟通和交往的形式，即通过合理的民主程序，建立起平等自由的对话空间，实现法的事实性与有效性的统一。 法律论证，就是给出法律理由，将某法律主张正当化。 法律论证的源流可追溯到苏格拉底式的对话体（以对话和讨论的方式探询知识），而其产生与民主和法治发展的需要是一致的，甚至与大众化的发展需要也是一致的。 法律论证使用于多种场合，如

17、立法、法学教育、法学研究，但在司法过程中最具典型性和代表性。 法律论证理论产生发展的背景是，法理学者们不再局限于传统的自然法或实证主义的封闭体系，认为法律是一个开放的体系，体系思维应当让位于难题思维 。从知识论上来说，法律论证已经超出了语义学和逻辑学的层次，延伸到语用学的领域。 2、法律论证的属性和地位 法律论证是为证明作为大前提的法律规则的正当性。扩而广之，也有人称是证明法律结果（包括法律意见、法律判决等）的正当性。 那么法律解释、法律推理、法律论证的关系为何？ 3、法律论证的意义 在法庭审理中，对话与命令的性质共存。法律论证既是一个思维过程、表达过程，也是一个以说服为目的（以胜诉为目标）的

18、过程。法律论证理论兴起的大背景就是，法律强制论逐渐式微，法的可论辩性与可接受性的观念日益受到重视。 法律论证的实质是将对实质正义的追求，转化为一个程序，将法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识协调起来。所以法律论证与民主政治、多元社会是紧密相连的。 法律论证一方面强调法律的权威性，另一方面又一定程度上否定了立法的权威性。 要求法官在判决中说明判案的理由，一方面实际承认了法官的自由裁量权，另一方面，也要求法官公示论证过程，以让公众验证其合理性 。 4、法律论证中的融贯论 融贯Coherence，是一种关于程度的概念。广义上的融贯论指德沃金所论述的法律体系的融贯，而狭义上的，我们指法律论证过程中

19、的融贯，即司法裁判的理由能否及如何形成一个融贯的整体，这些理由如何形成一个相互支撑的结构。 融贯论自身不能给出一个足以做出终局裁判的理由，也不能给出任何规范内容，只是论证过程中的一个方法而已。 融贯论仍然不能摆脱产生偏见体系的可能性，在不同个案中也不能产生一贯的判断标准，致使其操作性难以把握，甚至难以准确表述。 三、法律解释1、法律解释的概念解释学一词起源于希腊语词根Hermes 法律解释，操作性的定义，即是对法律文本的内容的理解和说明。 “法律必经解释，始能适用。”法律解释是立法完成后法律语言从抽象走向具体的必经之路。从一定程度上说，法律解释也是法的发现的过程。只不过，法律解释一词重在强调方

20、法，而法的发现一词重在强调目的和结果。 同时，法理解释也是保证法律适用一致性的方法。2、法律解释的地位 大部分法律规则的内容都是在适用的过程中确定的。因此法律解释是确定法律推理大前提的手段，被视为法律推理的一个环节，但不是必要环节。 法理推理也是在对法律进行解释，这样，法律解释和法律推理便具有了交叉的特性。当然，我们并不能据此说法律推理是法律解释的一个环节。 3、法律解释的内容的转化法律解释的场合（何时解释） 法律解释的对象（解释什么）法律解释的主体（谁解释）法律解释的目标（为什么解释）法律解释的原则（怎样解释） 第三讲：二战以后的西方法理学流派介绍第一节：对形式的反叛 现实主义法学一、法律形

21、式主义在欧美源远流长二、对法律形式主义的质疑三、法律现实主义运动四、现实主义法学的代表人物 霍姆斯、卢埃林、弗兰克、卡多佐五、现实主义法学的主要观点 1. 奉行规则怀疑主义 ,提出了“法的不确定性”这一命题 2.遵循法律功能主义，要求法必须时时调整、与时俱进 3.要求高度的具体性和以个性化方式对待事实 4.认为法律就是对法官将作出何种判决的预测六、现实主义法学的影响 当代英美法学界的重要流派 20世纪90年代“新现实主义法学” 在东亚广受关注的特殊情况六、评述： 1、客观上，间接引发了法律统计学、司法行为理论的运动 2、为后来的批判法学运动、女权主义法学运动、后现代主义法学开启了道路 3、极大

22、地改变了法学教育的方式 第二节：批判法学一、批判法学的兴起二、继承现实主义法学反形式主义三、质疑法律推理的确定性四、新马克思主义批判法学的另一重要理论渊源五、主张法律源自社会偶然性六、评述 1、与当时的其他法学理论运动，有千丝万缕的联系。 2、权力的去中心化得到强化。 3、语言与社会行动之间的关系得到更高的重视，语言理论得到发展。 第三节：女性主义法学一、起源与发展布莱克法律辞典：作为法理学的一个分支，女性主义法学研究妇女与法律的关系，包括法律和社会对妇女偏见的历史，这些偏见在现代法中的消除、以及妇女法律权利和在社会中认可的增强。Feminist Jurisprudence 20世纪后半期兴起

23、 初期可视为批判法学运动的一个分支 80年代中期以后，逐渐与批判法学分离 90年代以后，女性主义法学内部开始分裂，少数民族女性法学、第三世界女性法学，女性主义法学呈现多元化发展趋势。又被视为与后现代主义法学合流 女性主义法学发展大致经历了前后两个阶段：1、早期女性主义其间又可分为三个时期：第一，自由主义女性法学。第二，文化女性主义法学。第三，激进女性主义法学。2、后现代女性主义法学二、女性主义法学考察的主要问题1、父权制2、如何停止对女性的伤害3、社会性别 用社会性别Gender取代性别Sex/Sexuality概念三、女性主义法律方法女性主义法律方法最大的特征是，否定法律中性的假设。1、女性

24、主义法学挑战实证-经验传统2、女性主义法学的方法重视提出妇女问题，唤醒自觉 3、女性主义推论方法评述：女性主义法学拓展了法理学的视野，使我们以前所未有的角度审视法律制度和法律思想，女性主义法学提出了新的法学方法，丰富了法学思维。 另一方面，女性主义法学面临方法论上的困扰 第四节：后现代主义法学一、后现代主义法学的基本概念后现代主义Post-Modernism， 通常在三种意义上使用：第一，文学、艺术、建筑等领域中出现的一种运动，解构现代艺术的叙事方式。第二，对后工业化社会的一种描述，即信息化社会导致社会多元发展，全球化的进程等。第三，指批判现实主义的一种哲学思潮。二、后现代主义法学的主题词1、

25、从一元到多元2、从建构到解构 3、从普适到实践的语境4、从进步到适应的历史态度三、后现代主义法学的影响1法律的至上性受到怀疑 2法律的自治性受到挑战 3法律的逻辑一致性受到批判 4一种全新的视角和思维 解构、语言转向、谱系学等第四讲:语言的转向 法律语言学介绍一、概述 1. 法律与语言 对于法律而言，语言是工具性的，还是具有本体性的？ 对于法律与语言的关系，人们最早集中体会到的是在法律解释领域。2. 概念的提出Forensic Linguistics另一个用法Language of the Law我国一部分学者认为其就是语言学在法律上的运用。 3. 法律语言学的发展概况 对法律语言的研究可分为

26、20世纪70年代前后两个阶段。 在70年代之前,对法律语言的研究主要是对立法语言和法律文本的研究,着眼点是法律语言的用词、句法结构、标点符号以及法律语言的特征上。 法律语言学的发展早期有几个亟需解决的问题:将法律语言学的范围和效力发展为司法制度承认的专家证言形式;改进法律语言学的方法并使非语言学家能理解;发展文本作者理论为社会认知的过程,理清个体文本作者与社会文本作者以及机构文本作者的关系。 自从法律语言学确立为学科以来,研究范围在逐步扩大。法律语言学从开始只作为研究审问证人和被告的方式(语言学家被召去为各种案件作证),到现在涉及法律领域的一切语言活动;从开始只从事法律语言应用,到建立法律语言

27、学学科并将其理论重新回到法律应用实践。 20世纪70年代以后,法律语言研究在英美等国显然进入了一个新的阶段。这个时期法律语言研究者的兴趣和重点集中在三个方面: (1)法律语言作为过程(language as process); (2)法律语言作为工具(language as instrument)； (3)语言学家介入法律互动的语言证据应用研究。 介绍几个案例，为法律语言学直接介入案件的： 房客间诽谤案(Kniffka, 1981)。关键是“情妇”(concubine)一词是否属于侮辱。 姐妹被控作弊案。 麦当劳诉QT客栈商标侵权案 1991年，成立IAFP，即国际法律语音学学会，1992年成

28、立IAFL，即国际法律语言学家学会。 二、我国法律语言学研究的现状 业内有“汉语团队”、“英语团队”、“法学团队”的说法。 截止目前,大多是语言学面向上的研究。即将语言学方法运用到法律研究中。 （1）法律语音学。（2）法律词汇学。（3）法律语法学。（4）法律修辞学。（5）法律语义学。（6）法律语用学。 “法学团队”的成果主要出现于2005年以后：王健，沟通两个世界的法律意义晚清西方法的输入与法律新词初探，中国政法大学出版社 王道森，法律语言运用学 潘庆云, 中国法律语言鉴衡 ，汉语大词典出版社张穹, 谈法律语言及其在立法实务中的应用 ，法制办官方网站三、语言证据在法律审判中的应用研究 1. 语

29、音证据的研究 听觉分析(auditory analysis)，指对语音信号接受和加工处理的分析; 声学分析(acoustic analysis) ，指对语音符号本身作物理上的分析 。2.书面拼写、用词、语法形态以及句法结构的证据研究 这种研究叫做书面问题的法庭分析,即以对比的方式,从拼写、用词、语法形态和句法结构角度揭示两种文本的异同,从而判断某一文本是不是出自某人。3.话语层面分析 这方面研究影响最大的学者当推美国乔治敦大学的Shuy 教授。4. 语言心理和行为分析5. 法庭翻译的研究 四、通过语言研究揭示法律中的权力 对法律语言与权力的研究是当今法律语言研究中一股异常强劲的潮流。其理论基础

30、是: 权力不是一个遥远的概念,而是活生生的日常现实 ；权力与公正紧密相连 。 对法庭审判语言与权力的研究体现在以下几个方面。 1.对强奸案的研究 主要焦点集中在：法庭上使用的交叉质询的语言是否为“支配式”的，是否使被害人遭受再次伤害。2.离婚案调解的研究 女子是否更亲近“协调式”的语言？3.对种族、少数民族与权力的研究 著名社会语言学家Labov和Harris(1994)对美国一桩涉及黑人钢铁工人利益的案件作了详细的分析。他们发现,由于黑人英语和法律英语之间的方言差异,这些黑人钢铁工人误解了法律文件中的一些措辞,从而导致他们没能获得应该得到的因为受歧视而损失的收入补偿。 Walsh(1994)和Eades(199