略论劳动略论劳动权上应用

1、-. z略论劳动权上“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍承受的惟一的政治与道德观念。(注：美L.亨金：?权利的时代?，知识，1997年12月版，前言局部第1页。)开展和完善人权是我们这个时代最伟大的社会工程。人权的开展表现在两个层面;人权种类和围的扩大;人权保障力度的加强。前者属于人权宣言的畴;后者是人权实现的容。在法治时代，人权的宣言与保障都是法律的神圣使命。比拟而言，保护人权比宣言人权意义更为巨大，任务也更加艰巨。世界各国尽管在政治、经济与文化制度方面存在着差异。但、人权、法治观念都已日渐深入人心，成为构建制度文明的核心理念。人权的法律保护已成为我们这个时代最具有

2、普遍性的法制主题。劳动权是人权的重要组成局部，因其具有生存权与开展权的属性而备受关注。从历史上看，劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。从劳动权诞生时起，劳动权的开展与法律保护就成为人权事业开展与人权法律保障的题中应有之义。一、劳动权的概念与特征在人类历史上，劳动并非自古就与权利结合在一起。劳动上升为权利是人类历史开展和进步的结果。劳动作为一种权利而存在，源于以下几个条件：第一，社会生产力的开展是劳动成为权利的经济背景。长期以来，由于社会生产力低下，劳动都是人们必须从事的行为。在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通

3、过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进展而没有选择的活动，因此对于劳动根本谈不到什么权利问题。第二，日益强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。没有一种逐渐开展和高涨的权利意识，就不会产生普遍而强烈的权利需求。没有一种普遍而强烈的权利需求，就不可能促使权利从自然法和道德层面上的应然状态转化为法定状态。所以，没有一种普遍的权利意识，劳动也就不可能上升为权利。第三，自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶自由主义的侧重点发生了变化，它已经不再是个人画地为牢的消极自由了，而是转变为个人积

4、极参与的积极自由了。如果说消极自由强调个人对他人和政府的独立，则积极自由则突出在参与中实现自身的价值。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的成认。(注：参见海年主编：?研究?，中国法制，2000年5月版，第37页。)通过劳动谋生是人们的一种近乎永恒的根本要求。不过，在人类历史的相当一个时期中，人们的要求并不是通过权利术语来表达的。甚至在权利概念出现以后，劳动权利也长期无人提起。例如，罗马法上有一些权利的规定，如家长权、使用权、地役权等等。但是那时并没有什么劳动权。历史上最早成认劳动权的是1848年2月法国政府的一项命令。虽然它不久被废除了，但是却开创了劳动权逐步开展的历史。

5、后来，1919年德国宪法(玛宪法)明确规定德国人民有可能之时机，从事经济劳动，以维持生计。此后，工作权日益受到重视，并成为20世纪大多数国家宪法的重要容之一。劳动从一种必然的生存行为演变为一种权利需求，进而得到国家确实认并上升为一种法定权利，经过了一个渐进的过程，这一过程既是劳动者法律角色逐渐确立的过程，也是人权事业不断开展的过程。劳动权确实立无论对于社会个体成员，还是对于社会整体都具有重大的历史意义。因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。无论采取何种形式，享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。(注：英A.J.M.米尔恩：?人的权利与人的多样性-人权哲学?(中译本)，中国大百科全书，199

6、5年3月版，第154页。)劳动权作为一个严格的法律概念，是指劳动者所享有的特定的角色权益。一般权利概念所具有的各种涵，劳动权都具有。可以说，劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、资格和能力。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。可见，广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权根本同义。但上述的分析也只是相对的，在各种著述和政府文件中，有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念，往往不加严格区别地混用。我国宪法和劳动法也

7、没有直接使用劳动权的概念，而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。在我国劳动法学界，直接使用劳动权概念并将之确立为劳动法学核心畴的学者也实属罕见。在日本和德国都有劳动权的概念，不过概念的外延也有所不同。日本劳动权概念根本上是在狭义上使用，是指获得劳动时机和职业选择的自由。日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业时机以实现就业，所以称为积极的劳动权;后者的功能是限制雇主的辞退自由，使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理辞退行为，所以可称为消极的劳动权。但是应该看到，随着日本雇佣保障立法的开展，劳动权的容也得以扩展，作为就业权和择业权具体化的权利，如获得就业保障和生活

8、保障的权利、获得职业培训的权利、知悉就业情报的权利和劳动者团体参与制定就业政策的权利，也成为劳动权的构成局部。不过，这些权利到底是劳动权本身，还是劳动权的保障权，也是存有疑问的。德国劳动权的概念一般是在广义上使用的，容包括：请求就业时机的权利;请求合理劳动代价(劳动报酬)的权利;有关自由时间和休养的权利;经营上卫生的权利;有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。(注：参见日木下正义、小川贤一：?劳动法?(日文原版)，成文堂1995年版，第37、38、39页。)本人认为，在法学研究上应该严格界定和使用劳动权的概念，应将之厘定为涵和外延都相对确定的劳动法学的核心概念。这不仅有助于对许多劳动法问题进展深入

9、研究，而且也有助于构建起完善的劳动法制度体系和科学的劳动法理论体系。本文所称的劳动权是指包括与劳动严密关联的劳动者的全部劳动权利。从外延上看，把劳动权视为劳动权利的简称也未尝不可。劳动权是人权的重要组成局部，是当代人权体系中诞生历史较短但开展较快，并且最为引人注目的权利类型。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征：第一，劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动根本权。由于各国宪法规定上的差异，劳动根本权的容不尽一样，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的根本法律，大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动

10、根本权，也必须通过劳动法加以具体化，才能保障实现。第二，劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。人权的容与人权概念一样，都是一个争议较多的问题。人权的容可以从不同角度加以划分归类。其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。从劳动权的容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。属于人身方面的权利有职业平安权、自由择业权、休息权;属于财产和经济方面的权利有劳动报酬权、福利权和社会保障权;属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、管理权和罢工权等。可见，劳动权既包含人身权、财产权，同时也包含政治参与的权利。开展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方

11、面作出努力。第三，劳动权是生存权，也是开展权。“劳动不仅是公民获得财产的最根本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的根本方式。因此，劳动权是公民生存和开展权中的重要容。(注：鹏程著：?公民的根本权利?，中国社会科学，1999年7月版，第94页。)生存是人类的第一公理，人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以意义，是其他权利之本。劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业平安权和社会保障权，这些权利都有一个共同的功能，就是保障劳动者的生存和生活。确保劳动者*地生存，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断开展，开展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。

12、不开展，社会就不会进步;不开展，就不能创造出日益辉煌的人类文明。社会的开展与人的开展是相辅相成、互为条件的。社会的开展为人的开展创造条件，人的开展又是社会开展的源泉和动力。人的开展应该是全面的、突出质量的开展。人的开展需要诸多条件：人格独立、行为自由、时间保证、经济支持、社会促进。在这些方面，劳动权都予以保障。在时间保证、经济支持和社会促进方面，劳动权的保障功能尤为突出。休息权为劳动者的全面开展提供可以自由支配的闲暇时间。劳动者获得了工作以外的自由时间，才能从事各种政治、社会和文化活动，全面锻炼和完善自己。正如马克思所说：闲暇时间的获得，是人类从必然王国走向自由王国的开场。艾伦。布坎南也指出：

13、“在*些方面可以说，摆脱劳作而扩大自由(即闲暇)比扩大消费更可取。(注：美艾伦。布坎南：?伦理学、效率与市场?(中译本)，中国社会科学，1991年版，第39页。)劳动报酬权为劳动者的全面开展提供经济支持，劳动者有了可靠的经济收入，才能进修、社交、旅游，全面地提高素质。职业教育权为劳动者职业素质提高提供了一种社会途径，劳动者通过系统的职业培训，有助于扩大择业领域和提高劳动效率。总之，确保劳动者获得全面开展的时机和条件，是劳动权的开展理念。二、劳动权的容构造劳动权是由一系列权利所构成的权利系统，在这个系统中，各种劳动权按照一定的分工严密地结合在一起，发挥出权利系统的合力。从逻辑构造来看，工作权是根

14、底和前提，报酬权和福利权是核心，其他权利是保障。1.工作权工作权也可以称为就业权，容包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。职业获得权在积极的意义上表现为要求国家和社会提供工作时机的权利;在消极意义上是对抗用人单位(西方国家通常称为雇主)无理辞退的权利。前者因具有请求性而称为积极的工作获得权;后者因具有对抗性而称为消极的工作获得权。为劳动者提供就业时机，是国家不可推卸的义务。但是，国家能在多大程度上履行这种义务，是与国家经济开展和社会开展状况密切相关的。一个国家的经济繁荣稳定、构造平衡、人口适度，劳动者积极的工作获得权的实现就有了可靠的保证。劳动者积极的工作获得权的实现状况可以通过社会就业率表

15、达出来。国家促进就业，提高就业率是有条件的，并且是受各种因素制约的渐进过程。从世界围来看，只要开展市场经济，失业现象就不可防止。各国之间的区别只是失业率的上下问题，而不是有无问题。实现充分就业只能作为一种理想而追求。这就决定，在劳动者处于失业状态，积极的工作获得未能实现的情况下，虽然说明国家未能充分履行提供工作时机的义务，但是，劳动者也不能启动诉讼程序，将国家告上法庭。因之，积极的工作获得权属于不可诉之劳动权。劳动者积极的工作获得权未能实现，虽然不能通过诉讼程序追究国家的责任，但是可以转化为国家的另外一种责任而获得补偿。这种责任就是作为社会保障制度容的失业保险制度。消极的工作获得权是已就业的劳

16、动者对抗用人单位无理辞退的抗辩性权利，它的功能是对既得工作岗位的保有和维持，同时也是对用人单位用工自主权滥用的限制。在劳动关系已实现契约化的今日，侵犯劳动者消极的工作获得权的行为通常表现为用人单位违反劳动契约的无理辞退行为。对此，劳动者可以通过仲裁和诉讼程序实现救济。作为救济措施无外乎是裁定辞退无效或赔偿损失。由劳动关系的特殊性决定，裁定用人单位赔偿损失似乎更为实际可行。自由择业权是劳动者可以依自己的意愿，自主选择职业的权利，包括是否从事职业劳动，从事何种职业劳动，何时从事职业劳动，进入哪一个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。法律肯定

17、了劳动者的择业自由，也就否认了就业上的行政安置和强迫劳动的合法性。平等就业权是指平等地获得就业时机的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业时机面前一律平等。维护平等就业的权利，就必须反对就业上的歧视现象。因为“种族或性别歧视可以使确定的工作报酬更少-剥削，或被排除在好的职业之外。(注：美阿瑟。奥肯：?平等与效率?(中译本)，华夏，1999年1月版，第74页、75页、76页。)所谓歧视是指在没有任何正当理由的情况下，而是基于性别或民族方面的原因而排斥录用。“排斥是劳动力市场上歧视的主要形式，它产生了弊病的三胞胎：不平等的时机、不平等的收入和非效率。(注

18、：美阿瑟。奥肯：?平等与效率?(中译本)，华夏，1999年1月版，第74页、75页、76页。)所以“社会选择了平等就业时机，就抑制了种族和性别歧视的选择。(注：美阿瑟。奥肯：?平等与效率?(中译本)，华夏，1999年1月版，第74页、75页、76页。)平等就业并不否认和排斥法律对女职工、未成年工和少数民族人员所规定的特殊保护和促进就业的制度措施。2.报酬权报酬权即取得劳动报酬的权利。广义的劳动报酬包括工资、奖金和津贴三种收入形式。报酬权包括报酬协商权、报酬请求权和报酬支配权。报酬协商权是劳动者与用人单位通过劳动契约协商确定劳动报酬的形式和水平的权利。其核心是协商劳动报酬的水平，即协商确定自己劳

19、动力的价格。在劳动法日益脱离民法之私法轨道，不断融入公法因素而成为社会法的前提下，国家和社会团体的力量在劳动法上的作用不断增强。劳动自由尽管是劳动契约的根底，但已在很大程度上受到了限制。在劳动报酬的协商方面，劳动者的自由权利受到来自于国家最低工资标准和集体合同的双重约束。劳动者与用人单位所协商的劳动报酬不能低于集体合同的标准，更不能低于国家的最低工资标准。报酬请求权是指劳动者付出了职业劳动之后，请求用人单位按时、足额支付劳动报酬的权利。报酬请求权在性质上属于债权，不过与一般的债权不同，报酬请求权具有法定优先性。这是法律根据劳动报酬具有生活保障价值所赋予的优先于一般债权获得清偿的属性。报酬请求权

20、因此在实现上具有了更大的优势。报酬支配权是指劳动者独立支配自己劳动报酬的权利。报酬支配权具有物权的属性，劳动者可以据此维护自己劳动报酬的完整性，使其不受侵犯。在实践中任何不具有合法根据的扣缴行为，如代缴党费、工会会费、代为投资等行为，都是对报酬支配权的侵犯。3.休息权休息权即获得休息和休假时间的权利。休息权是我国宪法规定的根本劳动权，是确保劳动者得以恢复劳动力，实现个人全面开展的权利。休息权的价值表现在：第一，休息使人享受闲暇，获得真正的自由，马克思认为，自由时间作为“可以自由支配的时间这种时间不被直接生产劳动所吸收，而是用于娱乐和休息，从而为自由活动和开展开辟广阔天地。(注：?马克思恩格斯全集?第26卷，第三册，人