工伤事故的责任认定和法律适用

1、.：.；四、工伤事故责任的现实认定及其程序工伤事故责任认定中，最重要的就是对工伤事故中的工伤认定和劳动才干鉴定。在一切的事故责任中，都有一个一样的现实认定环节，这就是责任认定，在医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动才干鉴定。这两个关系到责任认定的现实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的现实根底及程序各不一样。一工伤认定工伤认定是工伤事故责任认定的根底现实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身损伤现实认定为工伤，那么构成工伤事故责任，反之，那么不构成工伤事故责任。工伤认定分为广义

2、、狭义的不同概念。广义的工伤认定，就是工伤事故责任认定，实践上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指对于详细的损伤现实确定能否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。1工伤认定的根据工伤认定，该当按照第14条至第16条的规定进展。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的根底现实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照第14条规定，职工有以下情形之一的，该当认定为工伤：1在任务时间和任务场所内，因任务缘由遭到事故损伤的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现方式。2任务时间前后在任务场所内，从事与任务有关的预备性或者收尾性任务遭到事故损伤的。这种工伤认定的关键之点在于任

3、务时间的延伸，将任务时间的前后认定为任务时间，其必要条件是从事的任务必需是与任务有关的预备性或者收尾性任务，因此，履行任务职责的要素也有一定的变化，只需任务场所的要素没有变化。3在任务时间和任务场所内，因履行任务职责遭到暴力等不测损伤的。这种情形，是任务缘由要素的变化，蒙受暴力等不测损伤并非任务缘由，而仅仅是与履行任务职责有关。例如，在银行任务，蒙受劫匪攻击呵斥损害，不论是不是为了维护银行财富，都该当认定为工伤。4患职业病的。凡是患职业病，均与任务有关，因此一概认定为工伤。5因工外出期间，由于任务缘由遭到损伤或者发惹事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都以为是任务时间，其外出的地点以及沿途

4、，也都以为是任务场所。由于任务缘由遭到损伤的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发惹事故下落不明的，也该当认定为工伤。6在上下班途中，遭到机动车事故损伤的。上下班途中的时间，是为了执行职责，并不是为了本人目的而行为，因此是任务时间的延伸，因不测事故蒙受损害的，也是以为是任务时间。假设劳动者在上下班途中蒙受的损害是由第三人呵斥的，用人单位没有责任，那么应由第三人承当赔偿责任。对此，规定，上下班途中蒙受机动车事故损伤的，以为是任务时间蒙受的损害。 例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，破费医疗费2万余元。交通部门鉴定，

5、杨某负次要责任。法院以为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享用工伤事故的待遇。可以向直接加害人恳求赔偿，也可以直接向单位恳求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。 7法律、行政法规规定该当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定该当认定为工伤，而没有规定的，也该当认定为工伤。按照第15条规定，视为工伤三种情形：1在任务时间和任务岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中遭到损伤的；3职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已获得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤

6、复发的。视同工伤实践上并不是工伤，由于与履行任务职责有关，为了更好地维护职工权益，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。因此规定，职工有前款第一项、第二项情形的，按照本条例的有关规定享用工伤保险待遇；职工有前款第三项情形的，按照本条例的有关规定享用除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。按照条例第16条规定，职工有以下情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡，自然是与履行任务职责无关，不得认定为工伤。2醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行任务职责无关，即使是在任务时间、任务场所，也不得认定为工伤。 3自残或者自杀的。这种人身损伤是

7、行为人本人的责任，不能认定为工伤。2工伤认定机构工伤认定的机构是劳动保证行政部门。统筹地域的劳动保证部门分为省级和设区的市级，普通是由设区的市级劳动保证部门担任工伤认定，假设是属于省级劳动保证部门进展的工伤认定，那么由用人单位所在地的设区的市级劳动保证部门办理。3工伤认定恳求和工伤认定资料工伤认定恳求的恳求人分为：1用人单位；2职工或者其直系亲属，工会。用人单位恳求的，该当在职工发惹事故损伤或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位该当自事故损伤发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地域的劳动保证部门提出。假设有特殊情况，经过劳动行政部门赞同，该期限可以适当延伸。假设用人单位未按照前

8、述规定提出工伤认定恳求的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出恳求，其期限是1年。这样的规定有利于维护职工的合法权益。提出工伤认定恳求该当提交以下资料：一是工伤认定恳求表；二是与用人单位存在劳动关系包括现实劳动关系的证明资料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书。其中工伤认定恳求表该当包括事故发生的时间、地点、缘由以及职工损伤程度等根本情况。工伤认定恳求人提供资料不完好的，劳动保证行政部门该当一次性书面告知工伤认定恳求人需求补正的全部资料。恳求人按照书面告知要求补正资料后，劳动保证行政部门该当受理。 4调查核实、举证责任和认定在接受工伤认定恳求之后，劳动保证行政部门有权进展

9、调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门该当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，按照职业病防治法的有关规定执行。对依法获得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保证行政部门不再进展调查核实。假设受损伤职工或者其直系亲属以为是工伤，而用人单位不以为是工伤的，用人单位该当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤；不能证明或者证明缺乏的，认定为工伤。劳动保证行政部门该当自受理工伤认定恳求之日起60日内作出工伤认定的决议，并书面通知恳求工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。二劳动才干鉴定在工伤发生之后，还该当对受害职工进展劳动才干鉴定。劳动才干鉴定的

10、意义不在于确定能否构成工伤事故责任，而在于受害职工享用何种工伤待遇。因此，劳动才干鉴定不是工伤事故责任构成的根底现实，而是确定事故责任范围的根底现实。1鉴定的内容劳动才干鉴定的内容分为劳动功能妨碍等级鉴定和生活自理妨碍等级鉴定，这两部分合在一同称为劳动才干鉴定。劳动功能妨碍等级鉴定是确定受害职工由于工伤致使其劳动才干下降的程度，也就是对劳动才干发扬的妨碍程度。按照规定，劳动功能妨碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。生活自理妨碍等级鉴定分为三级，分别是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。根据受害职工的伤残情况和劳动才干鉴定规范，确定受害职工的劳动功

11、能妨碍等级和生活自理妨碍等级，并且以此确定其享用的工伤保险待遇。除此之外，还规定了复查鉴定。根据第28条规定，自劳动才干鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构以为伤残情况发生变化的，可以恳求劳动才干复查鉴定。复查鉴定依然要做上述方面的鉴定。2劳动才干鉴定组织劳动才干鉴定机构是劳动才干鉴定委员会，分为两级：省级劳动才干鉴定委员会和设区的市级劳动才干鉴定委员会。设区的市级劳动才干鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动才干鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。劳动才干鉴定委员会的组成，由本级劳动保证行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表

12、以及用人单位的代表组成六方。劳动才干鉴定委员会建立医疗卫生专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资历、掌握劳动才干鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动才干鉴定专家组的备用人选。3鉴定程序劳动才干鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动才干鉴定委员会提出恳求。提出恳求时，该当提供工伤认定决议和职工工伤医疗的有关资料。第一级的劳动才干鉴定机构为设区的市级劳动才干鉴定委员会。设区的市级劳动才干鉴定委员会收到劳动才干鉴定恳求后，该当从医疗卫生专家库中随机抽取名或者名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。随后，设区的市级劳动才干鉴定委员会根据专家组的鉴定意

13、见作出工伤职工劳动才干鉴定结论。假设确有必要，鉴定委员会可以委托具备资历的医疗机构协助进展有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论该当在法定的期限内作出。设区的市级劳动才干鉴定委员会该当自收到劳动才干鉴定恳求之日起60日内作出劳动才干鉴定结论。假设必要，作出劳动才干鉴定结论的期限可以延伸日。劳动才干鉴定结论该当及时送达恳求鉴定的单位和个人。第二级劳动才干鉴定机构为省级劳动才干鉴定委员会。恳求鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动才干鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动才干鉴定委员会提出再次鉴定恳求。省、自治区、直辖市劳动才干鉴定委员会作出的劳动才干鉴定

14、结论为最终结论，不能再要求重新鉴定。五、工伤保险待遇包括一工伤待遇的种类、内容，二工伤待遇的变化用人单位变化的和出境任务的和停顿4种情形。职工被认定为工伤，经过劳动才干鉴定之后，享用工伤保险待遇。工伤保险待遇，实践上就是职工在履行任务职责中遭到工伤事故损害，用人单位所该当承当的责任。由于国家实行强迫工伤保险制度，用人单位定期交纳工伤保险费，并以此建立工伤保险基金，因此用人单位的赔偿责任转嫁到工伤保险机构，由工伤保险机构对工伤职工提供保险待遇。一工伤待遇的种类和内容留意，有些待遇的规范时按职工本人的工资规范，而有些是按统筹地域上年度职工月平均工资，计算时用对规范工伤保险待遇包括以下几种：详细包括

15、工伤医疗待遇、伤残待遇、工伤复发和再次发生工伤待遇、工亡待遇四类，其中工伤医疗待遇又包括四个部分；伤残待遇又分为1-4级、5-6级、7-10级三种不同待遇，三种待遇都包含不同金额的一次性伤残补助金；此外，在劳动关系的存续上，1-4级必需保管劳动关系，5-6和7-10可以解除或终止劳动关系，由单位支付“一次性工伤医疗补助金和“伤残就业补助金，但在此待遇上5-6与7-10又有所不同，对于5-6应首先由单位安排其他适当的任务，难以安排的由单位支付按月伤残津贴，即保管劳动关系，其次才可思索用“一次性工伤医疗补助金和“伤残就业补助金替代，而7-10不享用此待遇；还有，1-4职工退休后以根本养老保险替代退

16、休前享用的伤残津贴，而5-6和7-10未规定可享用根本养老保险。工亡待遇较为简单，即三项：丧葬补助金以上年度地域职工平均工资为规范、供养亲属抚恤金以职工本人工资为规范、一次性工亡补助金以上年度地域职工平均工资为规范，另外以能否在停工留薪期间死亡为规范，享用不同待遇，即在停工留薪期间届满后死亡的，不享用一次性工亡补助金。1、工伤医疗待遇就医待遇、伤残辅助工具待遇、停工留薪、生活护理四个部分，其中就医待遇又包括治疗费用、治疗补助(伙食补助、住宿、交通、康复性治疗费用三个部分职工因任务蒙受事故损伤或者患职业病进展治疗，享用工伤医疗待遇。这一待遇的内容是：1就医待遇，包括以下内容：治疗费用、治疗补助、

17、康复性治疗费用，其中治疗补助由所在单位支付第一，治疗。职工治疗工伤该当在签署效力协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。第二，治疗费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗工程目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院效力规范的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗工程目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院效力规范，由国务院劳动保证行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监视管理部门等部门规定。第三，治疗补助伙食补助费、交通费、住宿费。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助规范的70发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构赞同，工伤职工到统筹地域以外就医的，所需交通、

18、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差规范报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享用工伤医疗待遇，按照根本医疗保险方法处置。第四，康复性治疗费用。工伤职工到签署效力协议的医疗机构进展康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗工程目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院效力规范的，从工伤保险基金中支付。2伤残辅助工具待遇工伤职工因日常生活或者就业需求，经劳动才干鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的规范从工伤保险基金支付。3停工留薪职工因任务蒙受事故损伤或者患职业病需求暂停任务接受工伤医疗的，在伤残评定前，享用停工留薪待遇，在停工留薪期内，原工资福利待

19、遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期普通不超越12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动才干鉴定委员会确认，可以适当延伸，但延伸不得超越12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享用伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，停顿原待遇，享用工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需求护理的，由所在单位担任，评定伤残等级后，享用伤残待遇。4生活护理工伤职工曾经评定伤残等级并经劳动才干鉴定委员会确认需求生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其规范为统筹地域上年度职工月平均工资，生

20、活完全不能自理的为50，生活大部分不能自理的为40，生活部分不能自理的为30。2、伤残待遇工伤职工经过鉴定劳动才干妨碍等级的，按照伤残等级的不同，享用不同的伤残待遇：1一级至四级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保管劳动关系，退出任务岗位，享用以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，规范为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。第二，伤残津贴。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，规范为：一级伤残为本人工资的90，二级伤残为本人工资的85，三级伤残为本人工资的80，

21、四级伤残为本人工资的75。伤残津贴实践金额低于当地最低工资规范的，由工伤保险基金补足差额。第三，根本养老金保险。工伤职工到达退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享用根本养老保险待遇。根本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。因此，根本养老保险也不能低于当地最低工资规范。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，交纳根本医疗保险费。2五级、六级伤残的待遇职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享用以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，规范为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资。第二

22、，安排适当任务或伤残津贴。保管与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当任务。难以安排任务的，由用人单位按月发给伤残津贴，规范为：五级伤残为本人工资的70，六级伤残为本人工资的60，并由用人单位按照规定为其交纳应交纳的各项社会保险费。伤残津贴实践金额低于当地最低工资规范的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。详细规范由省、自治区、直辖市人民政府规定。3七级至十级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享用以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，规范为：

23、七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。第二，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。详细规范由省、自治区、直辖市人民政府规定。3、工伤复发和再次发生工伤的待遇工伤职工工伤复发，确认需求治疗的，享用本条例规定的工伤医疗待遇。包括治疗待遇、伤残辅助工具、停工留薪和生活护理等待遇。职工再次发生工伤，根据规定该当享用伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享用伤残津贴待遇。4、工亡待遇职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取

24、丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：1丧葬补助金。丧葬补助金为个月的统筹地域上年度职工月平均工资。2供养亲属抚恤金。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动才干的亲属。规范为：配偶每月40，其他亲属每人每月30，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述规范的根底上添加10。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的详细范围由国务院劳动保证行政部门规定。3一次性工亡补助金。一次性工亡补助金规范为48个月至60个月的统筹地域上年度职工月平均工资。详细规范由统筹地域的人民政府根据当地经济、社会开展情况规定。4特别规定。伤残职工

25、在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享用前述三项待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享用前述第一项和第二项待遇。5、因公外出或者抢险救灾中下落不明的待遇职工因工外出期间发惹事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，1从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。2生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50。3职工被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处置。二工伤待遇的变化和停顿1、工伤待遇的停顿工伤职工有以下情形之一的，停顿享用工伤保险待遇：1丧失享用待遇条件的；2拒不接受劳动才干鉴定的；3回绝治疗的；4

26、被判刑正在收监执行的。2、用人单位变化的工伤保险关系1分立、合并和转让。用人单位分立、合并、转让的，承袭单位该当承当原用人单位的工伤保险责任；原用人单位曾经参与工伤保险的，承袭单位该当到当地经办机构办理工伤保险变卦登记。2承包运营。用人单位实行承包运营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承当。3借调。职工被借调期间遭到工伤事故损伤的，由原用人单位承当工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以商定补偿方法。4破产。企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。3、出境任务的工伤保险关系假设职工被派遣出境任务，根据前往国家或者地域的法律该当参与当地工伤保险的，参与当地工伤保险

27、，其国内工伤保险关系中止；不能参与当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。六、工伤事故责任的法律适用和审问对策一工伤事故责任纠纷的不同性质和工伤保险优先原那么在以上的论述中，都是基于的规定，阐明工伤保险责任的处置规那么。当然，其中关于工伤事故责任构成的论述，对于工伤事故责任纠纷也是适用的。在前文的表述中，我不断运用工伤保险责任纠纷和工伤事故赔偿责任纠纷这样两个概念。这里区分的，就是按照工伤保险条例规定发生的保险责任纠纷和按照侵权行为法发生的工伤事故赔偿责任纠纷。没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处置问题，因此看起来工伤事故责任纠纷只能是由工伤保险机构和劳动保证行政部门处置。现实上，无论是工伤保险

28、责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷，都是客观存在的，都不能排除司法管辖权，其纠纷最终的处理机制还是民事诉讼。因此，在研讨工伤事故责任的法律适用问题，必需仔细研讨工伤事故责任纠纷的民事审问对策问题。1、首先要处理的就是工伤保险责任纠纷的法律适用和民事诉讼问题按照规定，我国的劳工赔偿就是工伤保险。这是工伤事故责任的根本处置方式。由于我国的各类企业和个人雇工都实行工伤强迫保险，因此发生工伤事故，就要按照的规定，确定保险责任。发生工伤保险责任纠纷，该当适用的规定。假设由于工伤保险责任问题发生纠纷，终究该当怎样处置，值得研讨。对此，没有作出规定。按照普通规律，界定工伤保险责任纠纷，其性质该当是劳动争议，

29、该当按照劳动争议的普通处置规那么处置。那就是，既可以实行仲裁处理，也可以适用民事诉讼程序处理。现行的劳动争议制度是先实行劳动仲裁，仲裁不服，再提起民事诉讼。目前在没有明确规定的情况下，该当采用这种方法处置。发生工伤保险纠纷，首先该当向劳动仲裁机构提出仲裁恳求，由该机构作出仲裁判决。对仲裁判决不服的，工伤职工、用人单位和工伤保险机构的任何一方都可以向法院起诉，提起民事诉讼程序，由人民法院依法判决。2、法律适用和现实认定问题处理工伤保险责任纠纷，该当适用的规定。在法院审理中，人民法院该当按照条例规定，确认工伤，认定劳动才干鉴定，确定工伤职工该当享用的工伤保险待遇。对此，不能适用规定的侵权责任。这里

30、涉及到法院认定现实中对工伤认定和劳动才干鉴定的认定问题。在事故责任纠纷的审理中，都存在一个审问机关对责任鉴定结论的审查询题。由于事故责任鉴定是一个现实问题，鉴定本身就是一个证据，法官有权进展审查，也必需进展审查，最终确认鉴定结论的正确性，决议能否采信这个证据。例如，道路交通事故责任认定，法院假设以为有问题，可以根据本人在法庭的调查结果作出认定。在医疗事故鉴定中，虽然没有规定法官对该鉴定意见的审查权，但是根据普通的诉讼规那么，法官该当进展审查，并且有权重新组织专家鉴定组进展鉴定，作出责任认定。对于工伤事故责任中的工伤认定和劳动才干鉴定，法官该当进展审查，根据本人的审查，确认其证明力。假设法官对工

31、伤认定和劳动才干鉴定结论有疑心，可以进展重新认定和鉴定。鉴于工伤认定并不是专家作出的鉴定，而是劳动保证部门作出的认定，况且认定工伤不需求特别的专业技艺，因此，法官可以根据法庭调查的现实作出工伤认定，而不需求另外组成专家组作出。假设对工伤职工的劳动才干鉴定结论有疑心，那么法庭该当重新组织专家鉴定组，进展重新鉴定。专家鉴定组的组成，该当遵守组成规那么，在专家库中随机抽取专家组成。3、工伤保险责任优先原那么正由于工伤事故既有侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，因此，在发生工伤事故之后，终究是先向工伤保险机构恳求理赔，还是先向用人单位恳求赔偿，该当明确。工伤保险赔偿能否可以替代侵权赔偿？抑或侵权赔偿能

32、否可以替代工伤保险赔偿？通说以为，在这种情况下假设可以选择，那么工伤保险就没有意义了，而工伤保险是处理工伤事故的最好方法，可以及时处理纠纷，因此该当首先按照工伤保险责任纠纷处置。这就是工伤保险责任优先原那么。工伤保险责任优先原那么，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应领先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的缺乏部分，受害人有权要求用人单位赔偿。这里不包括第三人侵权的情形。杨立新教授以为，即使不存在第三人侵权的普通工伤事故，职工也可以侵权损害赔偿的方式提起诉讼，而不一定走工伤认定的程序，在详细法律根据上采无过错责任和高度危险作业的条款，在赔偿规范上仍参照工伤保险规范，当然他也指出工伤保险规范无

33、法涵盖侵权赔偿的规范，比如在保险数额的核算和精神损害赔偿。而且他以为在因第三人侵权的情况下不再执行工伤保险责任优先原那么，即不再是工伤保险先赔，单位补足的方式，而是第三人先赔，工伤保险补足当然工伤保险在计算应补足部分时，不能将精神损害赔偿也包括在内)，排除了用人单位的责任。工伤事故赔偿责任纠纷按照侵权行为法处置的能够性和法律适用问题1、按照侵权行为法处置工伤事故责任纠纷的能够性对于工伤事故是不是绝对的必需按照工伤保险责任规定处置，有没有存在按照侵权行为法的规定处置的能够性，值得研讨。对此，没有规定，好似没有这种能够性。但是，工业事故本身的性质就是特殊侵权行为，工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重

34、属性，而工伤保险仅仅是一种处理工业事故责任的方法，虽然它是根本的方法，但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由： 一是由于保险的数额是固定的，与呵斥的损害没有相对应的关系，未必可以填补工伤职工的实践损害；二是由于保险不能赔偿精神损害，所以工伤保险不能完全替代侵权赔偿。因此，假设不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，或者当事人坚持选择按照侵权行为法进展民事诉讼的，该当准许，适用侵权行为法的规定处置工伤事故责任纠纷。假设劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同曾经失效，在任务中蒙受损害，无法恳求劳动保险赔偿，对此，受害人有权要求用人单位承当工伤事故赔偿责任。假设受害人是因违反劳动纪律、操作规程

35、等本人的缘由呵斥工伤事故，遭到损害的，用人单位也该当适当赔偿受害人的损失，但是该当减少用人单位的赔偿数额。确定工伤事故赔偿责任的范围，该当如何适用法律，提出以下意见：第一，假设当事人按照侵权诉讼提出恳求，终究是按照的规定处置，还是按照的有关规定处置。我以为，既然当事人提出的诉讼恳求不是工伤保险责任纠纷，而是按照侵权的工伤事故责任纠纷提出的恳求，因此该当适用关于侵权行为的规定处置，不能适用的规定，但是可以适当参考规定的工伤保险待遇的内容。第二，按照侵权行为法处置工伤事故赔偿责任纠纷，终究应适用的哪一条文，不无疑问，仍有讨论的必要。在实务上，有的判例适用第106条第2款过错责任原那么确定工伤事故赔

36、偿责任。例如1989年第 l号发表，适用第106条第2款，确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张学珍承当侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在发表，可以代表司法实务的普通看法。在实际上，学者以为此案适用法律不当，由于本案属从事高空作业，该当适用第123条。 确定工伤事故损害赔偿责任，应适用无过错责任原那么，是各国劳工赔偿立法的通例。我国的根本精神也是适用无过错责任原那么。因此，法院对于张学珍案判决适用第106条第2款是明显错误的。确定工伤事故损害赔偿责任适用第123条，无论是从该条立法的历史渊源调查，还是就其条文的内容蕴涵调查，均没有原那么的问题。但有一个疑问，就

37、是第123条不能涵盖一切的工伤事故。在现实生活中，很多企业不属于第123条列举的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，例如，普通的机床加工，难说是高度危险作业，但经常有机械加工工人因从事该任务时因工致伤、致残，呵斥工业事故；人力车运输工人推人力车，显然不能属于高速运输工具，但运输中致伤致残，仍属工伤事故，适用第123条显然不适当。确定工伤事故损害赔偿责任，该当首先适用第106条第3款无过错责任，属于高度危险作业致劳动者损害的，同时适用该法第123条。对此，会有人以为，第106条第3款规定的是无过错责任原那么，它强调的是“但法律规定该当承当责任的这样的内

38、容，法律没有另外的规定，不得单独适用该款规定。这种说法不无道理。应强调指出的是，对于工伤事故赔偿责任采无过错责任原那么，有原那么的表达，适用第106条第3款规定，根据的规定，就处理了这个问题，因此是顺理成章的。即在这里就是第106条第3款所说的“法律规定该当承当责任的。三第三人的责任问题劳动者在工伤事故中呵斥了本人的人身损害，但是事故的缘由不是劳动者的缘由引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承当损害赔偿责任就不合理了。按照责任该当由直接责任者担任的原那么，呵斥劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，该当由该第三人承当赔偿责任，用人单位不承当责任。侵权损

39、害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。 四关于人身损害事先免责条款的效能问题在劳动合同当中，双方当事人经常就工伤事故的赔偿问题作出免除雇主责任的协议条款。如前述张国胜与张学珍订立劳动合同时，在招工登记表注明“工伤概不担任任的内容；吉林市王之表兄受雇，为一家个体承包的砖厂提供劳务，受工伤后，厂方根据当时签署的“被雇人员伤亡厂方概不担任的合同，回绝予以赔偿。 这两个劳动合同中厂方概不负工伤事故赔偿责任的商定，就是事先免责条款。事先免责条款那么指双方当事人预先达成一项协议，免除未来能够发生损害的赔偿责任。这样的

40、协议，就是事先免责条款，分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。劳动合同中的事先免责条款是人身损伤侵权行为的事先免责条款。在我国，对事先免责条款的效能问题，原来没有规定。最高人民法院曾根据前述张学珍判例，作出如下司法解释：“经研讨以为，对劳动者实行劳动维护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权益，受国家法律维护，任何个人和组织都不得恣意进犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动维护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不担任任。这是违反宪法和有关劳动维护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。据此，学者以为：我国司法实务初次阐明了对侵权行为免责条款所持的立

41、场，以判例法方式确立了一项法律原那么：有关人身损伤的侵权行为免责条款无效。 确立了这一原那么，其第53条规定：“合同中的以下免责条款无效：一呵斥对方人身损伤的；二因故意或者艰苦过失呵斥对方财富损失的。这是我国法律第一次明确规定事先免责条款无效原那么。根据这一原那么，对于一切在劳动合同中，双方当事人商定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘谨力，都不能预先免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同中，蒙受工伤损伤，都有权获得赔偿，可以直接向雇主恳求，也可以向劳动管理部门恳求处置，还可以直接向人民法院起诉，以保证获得工伤事故赔偿损失权益的实现。三、工伤事故责任构成确定工伤事故的损害赔偿责任适用

42、无过错责任原那么，是各国立法通例。在中虽然没有规定工伤保险责任的归责原那么，但是按照保险的普通规那么，当然是无过错责任。其实，就是在工业事故的特殊侵权责任中，也是适用无过错责任原那么归责的。因此，对工伤事故保险责任和工伤事故赔偿责任适用无过错责任原那么是没有疑问的。在这种归责原那么指点下，构成工伤事故损害赔偿责任必需具备以下要件： 一职工与企业或雇主之间必需存在劳动关系在我国，集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业以及私人雇工，凡运用劳动力，均须用人单位与劳动者订立劳动合同，使劳动者成为用人单位的职工。即使是国营企业，也都全面实行全员劳动合同制。因此，无论是职工与企业之间，还是职工与雇主之间，

43、凡是用工，一概以劳动合同的方式固定其劳动法律关系。在用人单位和职工之间存在劳动合同，是构成工伤事故责任的必要要件，有劳动关系的劳动者，才干构成工伤事故的能够，没有劳动关系的劳动者，无论受何损伤，都不属工伤事故，不构成工伤事故的保险责任或者赔偿责任。至于建立劳动法律关系的方式，原那么上应以书面方式，必要时，还该当予以公证；但对于普通的私人雇工等，口头商定劳动合同，也并非不准许。即使是在企业作为用人单位，与职工之间没有签署书面劳动合同而建立了实践的现实劳动关系，也该当确认这种劳动关系，使职工的权益遭到维护。该当区分提供劳务的承揽加工合同与劳动合同的界限：劳动合同是以劳动力作为合同的标的，企业或者雇

44、主支付的是劳动报酬或者是劳动力价钱；加工承揽合同是以加工行为和加工的成果为标的，雇主支付的是加工费。因此，加工承揽合同的加工人蒙受损害，定作人不承当工伤事故责任。 二职工必需受有人身损害现实工伤事故的损害现实，是职工人身蒙受损害的客观现实，不包括财富损害和其他利益的损害。职工的身体权、安康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤事故损害的客体。1工伤事故的主要损害对象，是职工的安康权和生命权，事故致职工损伤，致伤或者致残，损害的是安康权；致死，那么损害的是生命权。职工患职业病，也是一种人身损害现实，损害的客体是安康权。2身体权的损害也可以构成工伤事故，但是假设只是身体蒙受普通的不甚苦楚的撞

45、碰、打击，没有详细的损伤后果，不应以为构成工伤事故的损害现实；假设职工从事的是特种行业，对身体的外在完好性有特殊要求的，如模特、演员、特别需求的操作者等，假设呵斥了身体组成部分如头发、指甲、皮肤的颜色等的损害，破坏了身体组织的完好性，以致于使其从事特种任务才干蒙受影响的，构成工伤事故的损害现实。在工伤事故责任中，能否存在精神损害的现实，需求研讨。按照工伤保险责任的规定察看，似乎不包括精神损害赔偿，但是在残疾津贴、死亡抚恤金中，实践上是包含了精神损害的抚慰的，因此，职工遭到损害的现实中，实践上包括精神损害的现实。只不过由于采用一揽子工伤待遇方法救援工伤职工的损害，因此没有明确表现出来而已。假设纯

46、粹研讨工伤事故赔偿责任，是该当包括精神损害赔偿的，那就要有精神损害现实的存在，即工伤呵斥的精神苦楚。在确定工伤事故责任的时候，该当进展工伤认定和劳动才干鉴定。工伤认定的意义在于确定能否构成工伤事故责任，而劳动才干鉴定那么是为了确定工伤职工享用何种工伤待遇。因此，只需将职工的人身损伤认定为工伤，即具备工伤事故损害现实的要件。三职工的损害必需在其履行任务职责的过程中发生在这一点上，工伤事故责任与雇用人监视、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些类似，但二者有两点原那么区别：第一，职工是在履行任务职责中致本人伤亡，而非他人伤亡，这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原那么界限。第

47、二，在执行职务的要求上，工伤事故的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低；雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必需是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人以损害，非因执行职务的行为致害他人，不构成此侵权责任；工伤事故也要求受雇职工的损害是在履行任务职责中发生，这也是执行职务，但并不要求必需是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他缘由所致，如：机器缺点、他人忽略等。无论何种缘由，只需职工在履行任务职责的范围内呵斥本身损伤，就构本钱要件。在实际中，怎样判别工伤事故的履行任务职责，就是工伤事故构成的三要素：任务时间、任务场所和任务缘由。任务时间，就是在履行任务职责的时间界限之内，即用人

48、单位规定的上班时间。为了维护职工的合法权益，对任务时间的认定适当放宽。第一，从事与任务有关的预备性或者收尾性任务的正式任务时间的前后，认定为任务时间；第二，因工外出时间，以为是任务时间；第三，上下班途中的时间，以为是任务时间。任务场所，是指在履行任务职责的环境范围之内。执行任务义务的场所，就是任务场所。因工外出的领域，以及上下班的途中，也以为是任务场所。在这些地方发生的职工人身损伤事故，也以为是工伤事故。任务缘由，是指履行任务职责的事由。对此，该当作较为广泛的了解，不能过窄。例如，与任务有关的预备性任务和收尾性任务，在任务中蒙受暴力等不测损伤，以及在因工外出期间发惹事故下落不明的，也都以为是任

49、务缘由。确认履行任务职责的界限，就是要根据任务时间、任务场所和任务缘由这三个要素衡量确定。第14条规定认定为工伤的七种情形，都是根据这三个要素确定的。该当留意的是，还规定了视同工伤的三种情形。在这三种情形下，也该当作为工伤处置。四事故须是职工遭到损害的缘由事故必需是呵斥职工人身损害的缘由，这是构成工伤事故责任对因果关系要件的要求。换言之，事故须与职工遭到人身损害的现实之间具有引起与被引起的因果关系。事故，原指不测的损失或灾祸。只是规定了事故的概念，没有对事故概念作出解释或者界定。在工伤事故责任中，事故普通是指企业事故，并非都是不测而生损失或灾祸，包括管理、指挥、设计、操作上的忽略、不慎等过错所

50、致的损失或灾祸。在现代科技开展情况下，很多企业事故因无法预见的缘由而生，因此非忽略亦可发生。企业事故主要是指工业事故，如第123条所列举的高度危险作业所惹事故。但是，假设以为只需工业事故才可以构成工伤事故，显然是不正确的。事故还应包括其他企业任务中发生的事故。除此之外，认定工伤事故责任中的事故远不止这些事故，还包括在履行任务职责中遭到暴力等不测损伤，因工外出期间由于任务缘由遭到的损伤或者下落不明，上下班途中遭到机动车事故损伤等。这些也以为是广义的事故。事故是职工人身损伤的缘由，普通该当要求其因果关系为必然因果关系，即劳动者的损害现实，必需是企业事故直接呵斥的，否那么不构成工伤事故的损害赔偿责任

51、。但是，在事故与损害之间具有相当因果关系的，该当认定为有因果关系。例如，事故致职工身体损伤，没有直接呵斥死亡的后果，但是职工遭到损伤之后遭到破伤风病毒感染，因此致死，事故与损伤之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因此该当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。前述张连起等诉张学珍工伤事故赔偿案，就是适用相当因果关系学说认定工伤事故因果关系的典范。 具备上述四个要件，即构成工伤事故的损害赔偿责任。四、工伤事故责任的现实认定及其程序工伤事故责任认定中，最重要的就是对工伤事故中的工伤认定和劳动才干鉴定。在一切的事故责任中，都有一个一样的现实认定环节，这就是责任认定，在

52、医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动才干鉴定。这两个关系到责任认定的现实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的现实根底及程序各不一样。一工伤认定工伤认定是工伤事故责任认定的根底现实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身损伤现实认定为工伤，那么构成工伤事故责任，反之，那么不构成工伤事故责任。工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定，就是工伤事故责任认定，实践上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指对于详细的损伤现实确定能否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。1工

53、伤认定的根据工伤认定，该当按照第14条至第16条的规定进展。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的根底现实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照第14条规定，职工有以下情形之一的，该当认定为工伤：1在任务时间和任务场所内，因任务缘由遭到事故损伤的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现方式。2任务时间前后在任务场所内，从事与任务有关的预备性或者收尾性任务遭到事故损伤的。这种工伤认定的关键之点在于任务时间的延伸，将任务时间的前后认定为任务时间，其必要条件是从事的任务必需是与任务有关的预备性或者收尾性任务，因此，履行任务职责的要素也有一定的变化，只需任务场所的要素没有变化。3

54、在任务时间和任务场所内，因履行任务职责遭到暴力等不测损伤的。这种情形，是任务缘由要素的变化，蒙受暴力等不测损伤并非任务缘由，而仅仅是与履行任务职责有关。例如，在银行任务，蒙受劫匪攻击呵斥损害，不论是不是为了维护银行财富，都该当认定为工伤。4患职业病的。凡是患职业病，均与任务有关，因此一概认定为工伤。5因工外出期间，由于任务缘由遭到损伤或者发惹事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都以为是任务时间，其外出的地点以及沿途，也都以为是任务场所。由于任务缘由遭到损伤的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发惹事故下落不明的，也该当认定为工伤。6在上下班途中，遭到机动车事故损伤的。上下班途中的时间，是为

55、了执行职责，并不是为了本人目的而行为，因此是任务时间的延伸，因不测事故蒙受损害的，也是以为是任务时间。假设劳动者在上下班途中蒙受的损害是由第三人呵斥的，用人单位没有责任，那么应由第三人承当赔偿责任。对此，规定，上下班途中蒙受机动车事故损伤的，以为是任务时间蒙受的损害。 例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，破费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院以为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享用工伤事故的待遇。可以向直接加害人恳求赔偿，也可以直接

56、向单位恳求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。 7法律、行政法规规定该当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定该当认定为工伤，而没有规定的，也该当认定为工伤。按照第15条规定，视为工伤三种情形：1在任务时间和任务岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中遭到损伤的；3职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已获得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。视同工伤实践上并不是工伤，由于与履行任务职责有关，为了更好地维护职工权益，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。因此规定，职工有前款第一项、第二项情形的，按照本条例的有关规

57、定享用工伤保险待遇；职工有前款第三项情形的，按照本条例的有关规定享用除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。按照条例第16条规定，职工有以下情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡，自然是与履行任务职责无关，不得认定为工伤。2醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行任务职责无关，即使是在任务时间、任务场所，也不得认定为工伤。 3自残或者自杀的。这种人身损伤是行为人本人的责任，不能认定为工伤。2工伤认定机构工伤认定的机构是劳动保证行政部门。统筹地域的劳动保证部门分为省级和设区的市级，普通是由设区的市级劳动保证部门担任工伤认定，假设是属

58、于省级劳动保证部门进展的工伤认定，那么由用人单位所在地的设区的市级劳动保证部门办理。3工伤认定恳求和工伤认定资料工伤认定恳求的恳求人分为：1用人单位；2职工或者其直系亲属，工会。用人单位恳求的，该当在职工发惹事故损伤或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位该当自事故损伤发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地域的劳动保证部门提出。假设有特殊情况，经过劳动行政部门赞同，该期限可以适当延伸。假设用人单位未按照前述规定提出工伤认定恳求的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出恳求，其期限是1年。这样的规定有利于维护职工的合法权益。提出工伤认定恳求该当提交以下资料：一是工伤认定恳求表；二

59、是与用人单位存在劳动关系包括现实劳动关系的证明资料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书。其中工伤认定恳求表该当包括事故发生的时间、地点、缘由以及职工损伤程度等根本情况。工伤认定恳求人提供资料不完好的，劳动保证行政部门该当一次性书面告知工伤认定恳求人需求补正的全部资料。恳求人按照书面告知要求补正资料后，劳动保证行政部门该当受理。4调查核实、举证责任和认定在接受工伤认定恳求之后，劳动保证行政部门有权进展调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门该当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，按照职业病防治法的有关规定执行。对依法获得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，

60、劳动保证行政部门不再进展调查核实。假设受损伤职工或者其直系亲属以为是工伤，而用人单位不以为是工伤的，用人单位该当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤；不能证明或者证明缺乏的，认定为工伤。劳动保证行政部门该当自受理工伤认定恳求之日起60日内作出工伤认定的决议，并书面通知恳求工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。二劳动才干鉴定在工伤发生之后，还该当对受害职工进展劳动才干鉴定。劳动才干鉴定的意义不在于确定能否构成工伤事故责任，而在于受害职工享用何种工伤待遇。因此，劳动才干鉴定不是工伤事故责任构成的根底现实，而是确定事故责任范围的根底现实。1鉴定的内容劳动才干鉴定的内容