论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制

1、.PAGE ：.；PAGE 8论商标侵权中的“反向冒充及其法律规制商标反向冒充是一种严重的商标侵权行为，绝大多数国家都对其明文制止。2001年我国新修订的(以下称新)第五十二条第四项明确 规定r商标反向冒充行为是一种商标侵权行为，这是我日对商标公用权维护的一大提高，也顺应了国际趋势同际接轨。但是我们也看到了该法相关条款规定存在着一 些缺陷和争议，同时其他有关法律对商标反向冒充的规制也不健全，司法实际中处置此类案件往往缺乏足够的实际支撑。因此系统、深化地研讨商标反向冒充行为， 从中探求一条行之有效的司法实际方式，共同完成对商标公用权的综合维护，具有重要的意义。一、商标反向冒充的界定及法律特征(一

2、)商标反向冒充的界定第五十二条规定：“有以下行为之一的，均属进犯注册商标公用权：(四)未经商标注册人的赞同，改换其注册商标并将该改换商标的商品又投入市场 的。该条款初次明确规定了商标反向冒充行为是一种商标侵权行为，但关于商标反向冒充行为的界定，国内各学者的了解各有差别。笔者综合分析各学者的观念， 将商标反向冒充(Reversepassingoff)定义为：未经商标注册人赞同，改换或去除其注册商标并将该商品义投入市场，或广泛运用该商品， 或利用该商品进展广告宣传等非法阻断或妨碍原商标和原商品联络的行为，其中被改换的商标称为“除标商标，改换的商标称为“附标商标。商标反向冒充行为 实践上包括除标行为

3、、附标行为、销售行为这三种商标反向冒充行为。(二)商标反向冒充的法律特征1.侵权主体的复杂性。商标 反向冒充的行为主体是复杂主体。由于除标行为、附标行为、销售行为共同构成商标反向假胃行为，所以在实际上和实际中都存在由不同主体分别实施这三种行为从 而构成商标反向冒充的情况。当实施三种行为的行为人不是同一主体时，商标反向冒充行为的侵权主体就具有了复杂性。2.侵权行为的反向性。商 标反向冒充行为着重点在“反向。“商标冒充冒充的是他人的注册商标，即借他人的具有一定声誉的商标来销售本人的产品而牟取利益;“商标反向冒充的行 为对象是他人消费的产品，即将本人的商标用于他人消费和销售的产品上，利用他人商品信誉

4、或产质量量为本人谋取不当利益。3.侵权客体的复杂 性。商标反向冒充损害的客体是复杂客体。首先，未经商标权人赞同改换或去除其商标并再次投入市场是对商标权人商标公用权的进犯。其次，该行为误导消费者从 而进犯消费者的知情权。再次，商标反向冒充使市场上商标与商品之间的真实联络被隔断，扰乱了正常的市场次序，对行为人的竞争对手而言构成不正当竞争。4.侵权后果的特殊性。商标反向冒充行为虽然外表看可以扩展原商标权人的商品的市场占有率在特定情形下不但无损于且有利于他人的商标声誉或产品声誉，但从长久来看，这种行为由于割裂了原商标权人商标和商品的联络，必然损害原商标权人商誉的建立和进一步加强。二、商标反向冒充构成要

5、件商标反向冒充行为作为商标侵权行为之一，其应具备以下构成要件：1.行为人客观上须为故意。无论何种方式的冒充，行为人客观上通常为故意，过失普通不是冒充者的客观心态。而且，行为人还具有欺诈的故意，即故意隐瞒真实情况，使商标所标示的商品和商品的权益人分别。2.客观上须实施了改换或去除他人注册商标并将改换为本人商标或去除商标的商品再买卖的行为。假设行为人将改换的商标所依靠的商品仅用于欣赏、研讨等目的，并未给消费者对商品的来源呵斥误认，也缺乏以认定为商标的反向冒充行为。3.未经商标注册人赞同改换或去除他人注册商标。假设行为人改换商标是经过注册商标权人赞同的，那么不是侵权行为。只需在未经注册商标一切人赞同

6、的情况 下，擅自改换他人的注册商标，才有能够构成商标反向冒充侵权。假设该商标是共有商标，那么须征得全体共有人的赞同，否那么也是商标侵权行为。三、商标反向冒充侵权的法律适用(一)我国当前法律规制及其效果1.调整。第四条规定了老实信誉原那么，而商标反向冒充行为经过改换他人商标，把他人商品冒充为本人商品投入市场，明显违背老实 信誉原那么。但的规定相对于其它部门法而言是普通法，缺乏特别法的细化规定，对于适用根本原那么来规制反向冒充，通常只能是在无法找 到详细的规定时才有必要征引。2.调整。我国第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、运用的 商品或者接受的效力的真实情况的权益。第十九条第一款规定：“运

7、营者该当向消费者提供有关商品或者效力的真实信息，不得做引人误解的虚伪宣传。第四十 九条规定：“运营者提供商品或者效力有欺诈行为的，该当按照消费者的要求添加赔偿其遭到的损失，添加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受效力的费用 的一倍。商标反向冒充者经过欺诈行为进犯了消费者的知情权，很明显，这种行为也违反了，因此自然也在的规制范 围内。但由于消费者对产品的质量和功能的鉴别了解甚少，而且由于消费者即使寻求法律途径去打击商标反向冒充行为，其效率也很低。尤其是当消费者遇到“高买 低卖的情形时，消费者以较低的价钱买到了原商标权人的商品，获得了近期利益，很容易选择放弃对商标反向冒充者的打击。当然，消费者

8、享有起诉或者经过其他 途径要求商标反向冒充行为人赔偿其损失的权益，而至于权益人能否行使其权益那么是其自在。3.调整。我国虽未明确列出商标反向冒充行为属于不正当竞争行为，但该法第二条规定“运营者在市场买卖中，该当遵照自愿、平等、公平、老实信誉的原那么。第五条第四 款规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商质量量作引人误解的虚伪表示。这是对虚伪表示行为的描画，而商标反向冒充 行为其表现正是一种虚伪表示行为，从维护市场竞争次序的角度看，商标反向冒充行为损害了竞争对手正当竞争利益，破坏了公平竞争次序，构成反不正当竞争。4.新调整。该法第五十二条第四项明确规定商标反向冒充

9、行为是一种商标侵权行为，从更高层次上维护了商标权人的利益。新标法是我国法律制裁 商标反向冒充行为最重要、最直接的根据。如前所述，舨不正当竞争法等法律也可以用来规制商标反向冒充行为，但新赋予商标权人的是一种积极的权 利，偏重于对商标权人商标权的维护，其相关规定比较明确详细，更符合商标权作为私权益之存在的要求。而没有赋予商标权人这种积极的权 利，它只是对权益人提供被动性和补充性的维护，商标权人选择适用该法对本身合法权益进展维护，具有很大不确定性。因此适用更有利于扣击商标反向冒充行为。(二)商标反向冒充侵权的法律适用原那么经过前文分析，无论是、舨不正当竞争法还是要构成全方位的共同调整商标反向冒充行为

10、的合力，必需遵照以下原那么：1.以的调整为主，以不正当竞争法为辅。商标反向冒充行为损害的是复杂客体。商标权人利益、市场竞争次序、消费者权益都遭到了不同程度的侵 害。但在诸多客体之中，所受损害最大的还是商标卡义人的商标公用权。新将商标反向冒充行为规定为进犯注册商标公用权的行为，使规制商标反向冒充 行为有了明确的法律根据和详细规定，这对打击商标反向冒充行为无疑是最具力度的。但是，商标法作为一种静态法律难以应对现实中形状万千的商标反向冒充行 为，存在疏漏在所难免。而反不正当竞争法由于其“维护公平的竞争次序，维护竞争者和消费者的合法权益的特点，故能顺应不断变化的情况和现实。也就是说反 不正当竞争法以足

11、够灵敏的规范弥补商标法之疏漏或不能涵盖的部分。因此在适用法律规制商标反向冒充行为时，应以的调整为主，以(饭不正当竞争 法为补充。2.在不同的法律关系主体之问适用不同的法律。假设是在消费者与反向冒充者之间，应以适用和来处理。的目的在于维护商标公用权，维护商标权人的利益。反不正当竞争法、)的目的 在于维护公平的竞争次序，维护竞争者和消费者的合法权益。假设用不同的法律对商标反向冒充行为从不同的角度进展规制，共同完成对商标公用权的综合维护，对 商标反向冒充行为的全方位制裁，那么更能表达法律的价值和功能。四、商标反向冒充侵权规定尚须完善的几个问题(一)应尽快出台司法解释，对“改换商标、“投入市场做扩展解

12、释新第五十二条第四项仅规定了“改换商标的冒充行为，却并未规定“去除商标等冒充行为，假设有人将他人的商品购得后，去除他人商标在无任何 标志的情况下出卖，或本人广泛运用，或仅在广告中进展宣传。再者，所谓“投入市场应该了解为在市场中销售的行为，即运营者改换了他人的商标之后又在市场 中销售了该商品，但是，假设某一消费企业将他人的商品购买后不进展出卖，而是改换上本人的商标后作为定资产本人广泛运用，或者仅在广告中进展宣传，这些行 为能否算作侵权?笔者以为这些行为也是以营利为目的，又剥夺了商标权人潜在的市场利益，所以，这些行为也该当认定为侵权。我们可以自创外国的相关立法阅历 及法学界相关实际，对五十二条第四

13、项做扩展解释，即“改换商标除解释为“改换之外还应包括“去除商标的行为;“投入市场除解释为直接 “销售之外还应包括作为本人固定资产广泛运用，或者仅在广告中进展宣传的行为，这样更有利于打击商标反向冒充。(二)对商标反向冒充侵权行为规定举证责任倒置制度更合理从我国民事法律规范所确认的举证规那么来看，除了法律有明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于普通侵权行为，均采取“谁主张谁举证的原 那么，即原告方该当证明本人遭到损失并且这种损失是由被告方的行为所呵斥。而商标反向冒充行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，那么商标权人在诉讼中那么 有能够承当举证不能的败诉风险。由于，在商标反向冒充行为

14、中。一是反向冒充者的冒充行为通常比较隐蔽，不易被发现;二是对于商标权人的影响也是在长期的经 济行为中方能逐渐表现来的，通常有了冒充行为，而损害结果却尚未发生，这样，被冒充者无法举证或举证困难，南被冒充者举证难以真实维护其合法权益，对于反 向冒充者的行为也难以起到限制造用。因此，应自创“TRIPS协议第四十五条的规定：“对于商标权人要求侵权人承当赔偿责任的，侵权人负有举 证责任。将商标反向冒充侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。(三)应明确惩罚性赔偿制度我国仅规定对 商标侵权行为所呵斥的损失应予以赔偿，对于难以确定损失的给予50万元以下的赔偿。但在实际中，南反向冒充行为所呵斥的损失往往难以确定，其实践损失也很 有能够会超越50万元这一数额。在这种情况下，新的这一规定就很难弥补商标权人所受的损失，也不利于对商标反向冒充者的惩罚。为此，我们可以借 鉴“TRIPS协议第四十五条规定的惩罚性赔偿制度，不仅商标