怎样进行法律思维(09年10月30日四川省法院)改

1、.PAGE ：.；PAGE 21怎样进展法律思想2021年10月30日在四川省高级人民法院的讲课稿中国社会科学院学部委员 梁慧星引言：什么是法律思想？众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体或者“法律人，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差别很大，律师是自在职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体当中呢？由于他们共有一个思想方式，就是法律思想。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思想方式，即法律思想。法律思想，是法律人所共有的区别于其他职业人的思想方式。法律思想的特点是什么呢？我没看到，无论法官

2、、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思想的整个过程，都是紧扣着法律规范进展的。这是与其他职业人的思想方式所不同的。因此，我们说法律思想的本质特征就在于“规范性，法律思想是规范性的思想。这是法律思想区别于其他职业人的思想方式的本质特征， 一、法律的规范性与法律思想法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思想的关系，由于法律的规范性决议了法官、律师的思想方式。质言之，正是法律的规范性决议了法律思想的本质特征。这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关

3、制定法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的规范，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：现实认定和法律适用。先查清案件现实，然后查找该当适用的法律规范。当我们把案件现实查清楚后，找到了该类案件该当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎样判决。这就是我们常说的“以现实为根据，以法律为准绳，法律规范就是这个“准绳。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必需遵照法律规范，不能背叛法律规范，不

4、能恣意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的恣意性。不同地域、不同法院的不同法官，假设裁判同样的案件，就该当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保证裁判结果的公正性和法制的一致性。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的现实并为在法庭上证明本案现实预备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案该当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判

5、基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭争辩的焦点。被告方律师在法庭上进展争辩、进展抗辩，所针对的目的，就是原告方所提出的“法律规范。被告方律师首先应思索“适用范围抗辩，即主张本案现实不符合原告方提出的“法律规范的“适用范围。通常所谓“权益不发生抗辩、“权益已消灭抗辩、“当事人不适格抗辩等，均在于证明本案现实不符合原告提出的“法律规范的“适用范围。如在恳求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需求，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品，即属于“适用范围抗辩。假设抗辩胜利，法庭将驳回原告方的“诉讼恳求。这里引见一个错误适用合同法第51条无权处分规那么的案例。甲公司出钱、

6、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且曾经被乙公司实践占有的房屋出卖给了买受人丙。丙根据合同法第110条关于实践履行的规定起诉，要求甲按照合同商定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的恳求。二审法院经审查认定涉讼房屋根据合伙合同商定属于第三人乙公司一切，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼恳求。本案的关键是，本案房屋买卖合同能否符合合同法第51条关于无权处分规那么的适用范围？亦即能否构成出卖他人之物？根据物权法第30条关于现实行为发生物权变动的规

7、那么，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同一切权。根据物权法第14条的规定，共同一切权转变为各个合伙人的个人一切权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的商定归乙公司，且乙公司已实践占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效能，即仍属于甲公司和乙公司的共有一切权，而不是乙公司的个人一切权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人赞同而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规那么的适用范围之内。显而易见，二审问决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规那么适用范围的案件适用了无权处分规那么。在二审诉讼中，买受人一

8、审原告一方律师当然应主张“适用范围抗辩。除“适用范围抗辩外，应思索“构成要件抗辩，即主张本案现实不符合该“法律规范的“构成要件。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错、主张“不存在因果关系、主张“无损害后果等；在进犯声誉权诉讼中，主张“内容真实、主张“未呵斥原告社会评价降低；在恳求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷等，均属于“构成要件抗辩。如经审查以为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范，作出原告败诉、被告胜诉的判决。以郑州法院裁判的76岁老人澡堂死亡案为例，老人进澡堂洗澡，还没有洗浴就突发心脑血管不测，澡堂打120采取必要措施，后经抢救无效死亡。

9、心血管疾病是导致老人死亡的缘由，与澡堂洗浴设备、效力和管理无关。试着家属起诉澡堂，清查侵权责任。被告方面主张不存在过错，且死亡老人死亡的结果与澡堂的效力行为、洗浴设备和管理无因果关系。即主张本案现实不符合法律规范的构成要件。我们看到，郑州中院采用了被告澡堂的这一抗辩理由，认定老人死亡与被告无因果关系且在老人发病过程中被告并无过错，因此判决被告不承当赔偿责任。本案就是主张构成要件抗辩胜利的例子。最后还应思索“免责抗辩和“减责抗辩，即主张被告有“免除责任或者“减轻责任的理由。所谓“诉讼时效抗辩、“同时履行抗辩、“不安抗辩、“不可抗力抗辩、“合同免责条款抗辩及“法定免责事由抗辩等，属于“免责抗辩；所

10、谓“受害人有过失的抗辩、“监护人有过失的抗辩、“违约金过高的抗辩、“损失扩展的抗辩及“不可预见的抗辩等，属于“减责抗辩。假设抗辩胜利，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。须补充阐明的是，主张“适用范围抗辩和“构成要件抗辩，是以“现实作为“抗辩理由，法庭有自动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩、“构成要件抗辩，法庭亦应自动审查本案能否符合该法律规范的适用范围，能否具备该法律规范的构成要件。假设法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审予以撤销的理由；主张“免责抗辩和“减责抗辩，那么是用另一个“法律规范作为“抗辩理由，法庭无自动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权益而不予审

11、查。有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审问决被告承当全部责任，不构成适用法律错误。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，曾经被视为放弃权益，以后在上诉审和再审将不得再行主张，自不待言。二、法律的社会性与法律思想法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会景象、社会关系为规范对象。简而言之，由于法律是社会生活规范，所以具有社会性。法律的社会性与法官裁判案件的关系，首先表如今认定案件现实的阶段。一谈到案件现实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规那么。但同志们要留意一个非常重

12、要的问题，并不不是一切的现实都需求当事人举证、都必需经过证据来认定。按照证据法实际，有两类现实不需求当事人举证，而该当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件现实？根据社会生活阅历。法官根据社会生活阅历直接认定案件现实，是由法律的社会性决议的。第一类不需求举证的现实，是可以从“日常生活阅历推定的现实，亦即“显而易见的现实。按照最高人民法院在和，“根据日常生活阅历法那么推定的现实，不需求当事人举证，而应由法官根据社会生活阅历直接认定。根据日常生活阅历法那么推定的现实，也就是显而易见的现实。对于这类现实，法官该当根据社会生活阅历直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“阅历法那么。这一类现真实民事

13、案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，蒙受了长期的苦楚，后来有了“B超，到医院做“B超检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都曾经取出来了，此时还需求举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活阅历法那么推定的现实。北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉清查消费厂家的产品责任。产质量量法第41条规定，缺陷产品呵斥他人人身和缺陷产品以外的其

14、他财富损害的，由消费者承当无过错责任。什么叫“缺陷？第46条规定，产品具有危及他人人身财富的不合理危险，就叫“缺陷。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，终究属于“不合理的危险还是“合理的危险吗？成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止一切货款已结清。以后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“一切货款已结清，阐明“被告所欠货款曾经全部付清，恳求法庭驳回原告恳求。原告反驳：欠条上注明“一切货款已结清

15、，是指“已结算清楚，而不是“货款已付清，并用“社会生活阅历支持本人的主张。按照社会生活阅历，假设债务人付清了全部欠款，该当从债务人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明曾经付清全部欠款字样、再将欠条交付债务人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的现实不符，既然“货款曾经全部付清，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的恳求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清的抗辩，“违背常理，不予采用，判决被告归还10.1万元欠款。所谓“违背常理，就是“违背社会生活阅历。除上面举的“显而易见的现实外，还有一类不需求举证的现实，就是“难以举证的现实。这类现实很难甚至不能够经过证据加

16、以证明，最典型的就是精神损害的现实。精神损害之能否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不能够举证，属于难以举证的现实。该当由审理案件的法官直接根据社会生活阅历予以认定。这里举我国台湾地域台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地域民法和消费者维护法的规定，呵斥消费者人身损伤的可以判决精神损害赔偿。案件现实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。这个案件中有两个现实需求认定，一个是人身损伤的存在和严重程度，一个是

17、精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎样样认定。判决书写道：“查甲受友人约请，至五星级餐厅用餐，本来心境愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约12周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵照证据规那么。所谓“业经证人之结证在卷，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害现实之存在，还缺乏以证明人身损害现实的严重程度，于是法院向当时进展治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括

18、伤口大小及多少时间可以痊愈。他看，人身损伤的存在和严重程度，是严厉按照证据规那么经过证据予以认定的。但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之能否存在及其严重程度，属于难以举证的现实，没有方法经过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，延续数日惶惶不安，担忧能否已吞入玻璃碎片，能否呵斥穿肠破肚、内脏损坏，能否须开刀取出，亦符合普通阅历法那么。他看，这一段几乎全是原通知状中的原话，原告主张因此事件延续数日惶惶不安，担忧能否吞入玻璃碎片，能否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因此主张存在严重的精神损害。而这个精神损害现实是无法用证据证明的，法官最后用“

19、亦符合普通阅历法那么一句予以认定。所谓原告主张的精神损害现实符合普通阅历法那么，就是说按照社会生活阅历是可以置信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担忧能否曾经吞下肚去，能否曾经把肠子、肚子划破了，能否曾经呵斥内脏损害，需求到医院开刀取出，按照日常生活阅历是完全能够的。于是判决书用了“亦符合普通阅历法那么，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑问、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社

20、会学的解释方法，即思索所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，那么应该以所产生社会效果的好坏作为判别规范，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就该当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不思索社会效果是错误的，由于法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制定法律，或者法庭适用法律，就都要到达一个好的社会效果。采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进展比较，所产生

21、的社会效果好的那个方案，就是该当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判别规范的方法。这是由法律的社会性所决议的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要自动提出社会效果作为取舍的规范。例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买卖判决书，本质是生效判决确认债务的转让，关于生效判决确认债务的转让能否有效，有一定与否认两种裁判方案，均有其理由。认定转让有效的根据是合同法第79条。该条规定，“债务人可以将合同的

22、权益全部或者部分转让给第三人，同时规定了“不得转让的三种除外情形。生效判决确认的债务，并不属于本条规定的三种除外情形，其转让协议当然应有效。主张转让无效的根据是合同法第52条。依该条第四项规定，“损害社会公共利益的合同无效。认定生效判决确认债务的转让有效，将损害法院的权威，亦即损害社会公共利益，因此该当无效。两种裁判方案，都有理由，都有法律根据，谁也不能压服对方。审问委员会决议采用第二种裁判方案，认定转让无效，即是采用社会学解释方法，推测两种裁判方案所产生社会效果的好坏之后，所作出的决断。遇有两种相反的裁判方案时，以社会效果作为判别、取舍的规范，是由法律的社会性所决议的。三、法律的逻辑性与法律

23、思想法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵照一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为规范？不是也不应该以所谓“重要性为规范，只能以“逻辑性为规范。当一个案件的现实查清以后，就要寻觅所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判别合同能否成立，法律上就有好多规范。除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总那么关于合同成立、生效的规定，此外还有民法通那么关于法律行为的成立、生效的规定。这样一个关于拍卖的简单的案

24、件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总那么的规范、民法通那么关于法律行为的规范。假设把这些有关的法律规范都援用到判决书上，他就会发现很难作出判决。由于按照其中某一个规范合同能够无效，按照另外一个规范那么合同有效，按照第三个法律规范能够合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。终究应该选用哪一个法律规范？根本原那么叫做“特别法优先适用。按照“特别法优先适用的原那么，我们必需先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于普通法？哪一个属于特别法？所谓的“特别法与“普通法，是相对的、不是绝对的。相对于合同法买卖合同一章而言，拍卖法属于特别法，由于拍卖法只规定以

25、拍卖方式订立买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于普通法，它适用于一切的买卖合同；相对于合同法总那么的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总那么适用于一切的合同，因此属于普通法；相对于民法通那么而言，合同法总那么的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通那么的规定属于普通法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用的原那么，对于本案该当优先适用拍卖法的规定；假设拍卖法处理不了问题，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；假设适用合同法关于买卖合同的规定依然处理不了问题，就再往后退适用合同法总那么关于合同成立、生效的规

26、定；假设适用合同法总那么也不能处理本案，就只好适用民法通那么关于法律行为成立、生效的规那么。律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必需遵照“特别法优先适用的根本原那么。而“特别法优先适用原那么的前提，当然是法律本身有逻辑性。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决议的，由于只需法律具有逻辑性，法律适用才干遵照“特别法优先适用的根本原那么。立法的逻辑是从普通到特殊，愈是普通的规那么愈是在前，愈是特殊的规那么愈是在后。而适用法律，那么把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到普通，愈是特别的规那么愈优先适用，愈是普通的规那么愈靠后适用。法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义，不仅表如今一审能否正确选择

27、、正确适用法律规范，而且特别表如今上诉审和再审据以判别原审适用法律能否正确？上诉方律师在上诉状中，根据什么说原审问决适用法律错误？被上诉方律师在争辩状中，根据什么说原审适用法律正确？这个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法优先适用这个原那么。原审问决所适用的法律规范，属于“特别法，符合“特别法优先适用原那么，其法律适用就正确；反之，有“特别法不予适用，而适用“普通法，违背“特别法优先适用原那么，其法律适用就错误。上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性，用“特别法优先适用原那么，作为判别原审问决能否正确的规范。假设原审问决的法律适用，符合“特别法优先适用原那么，就认定“原审适用法律并无不当，并据以作

28、出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，假设原审问决的法律适用，不符合“特别法优先适用的原那么，明明有特别法的规范不适用，却适用属于普通法的规范，就认定“原审问决适用法律错误，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接改判。但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。还表如今，我们一定要正确掌握每一个法律规范，在法律上的逻辑位置，及与其他法律规范之间的逻辑关系，只需根据其在法律上的逻辑位置和与其他法律规定之间的逻辑关系，才可以正确了解、解释和适用这个法律规范。例如，合同法第44条第1款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第2款规定：法律、行政法规规定该当办理同意、登记等手续生效的，按照其规定

29、。首先要弄清楚第1款与第2款之间的逻辑关系：第1款规定：合同一经成立，立刻生效。是关于合同生效的原那么规定。第2款是合同生效的例外规那么，法律规定合同成立后并须履行法定生效手续：同意、登记。起草人的意思很清楚，所谓“同意、“登记是针对合同生效的，是合同的法定生效要件：严厉区别于作为合同履行的结果的标的物权益移转过户的生效。例如，当时外资法规定合资合同须经主管机关同意生效，主管机关的同意，是中外合资、协作合同的生效条件；当时城市私有房屋管理条例规定的房屋产权过户登记，是标的物一切权移转的生效条件。合同法第133条规定：标的物的一切权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。房

30、屋一切权过户登记，即是合同法133条所谓“法律另有规定：房屋一切权移转必需按照物权法第九条的规定，办理房屋产权过户登记。房屋产权过户登记，是房屋一切权移转的法定条件，不是房屋买卖合同的生效条件。合同法第44条规定合同的生效，第133条规定标的物一切权移转的生效。结合第133条的规定，就可以正确了解第44条第2款规定的“登记，不包括“房屋产权过户的登记。合同生效条件与标的物一切权移转的生效条件，是严厉区分的。合同法制定时，思索到其他有偿合同也有合同生效与标的物权益移转的生效的问题，故合同法174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，按照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。例如，关于股权转

31、让合同的生效与标的物股权移转的生效，如法律未有规定或者规定不明确，即应参照合同法133条，股权移转，自依法办理股权变卦登记时生效。因未经同意致不能办理股权变卦登记，那么股权不转移，而股权转让合同的效能不受影响。换言之，股权转让合同的生效，根据合同法44条第1款的规定，自合同成立之时生效；股权移转过户，应参照合同法133条的规定，自依法办理股权变卦登记之时生效。没有办理股权变卦登记，只是股权不发生移转仍属于出让方，不影响股权转让合同的效能。顺便提及，合同法实施后，实际中混淆合同生效与标的物权益移转的错误并未完全处理，故物权法规定区分原那么，14条规定物权创设抵押权设立、物权移转房屋一切权过户的生

32、效，15条反复规定合同抵押合同、房屋买卖合同成立生效，并且特别规定未发生权益移转的不影响合同效能。虽然物权法未提及物权外的其他权益移转，但根据类推解释，房屋一切权和股权均属于“登记移转的权益，因此股权移转可以类推适用物权法14的规定，自办理过户登记时生效。股权转让合同生效之后，未办理股权过户登记的，只是股权不发生移转过户，股权转让合同的效能不受影响。法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵敏性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并商定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另

33、一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法。虽然合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，即缺乏据以裁判本案的特别法规范。我们从法律的逻辑性入手，可以处理这一难题：合同和婚姻，一是财富法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性。法律行为，与合同、婚姻，构成“普通与“特殊的关系。因此，民法通那么关于法律行为的规那么是“普通法，合同法和婚姻法，均属于“特别法。按照“特别法

34、优先适用的原那么，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，那么该当适用普通法的规定。因此，裁判本案该当按照“特别法优先适用的原那么，适用民法通那么关于法律行为的规那么。审理本案的法官正是适用了是民法通那么关于法律行为的三项规定：一是民事法律行为的意思表示必需真实第55条第2项。本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，由于直到诉讼中都没有任何一方主张遭到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强迫性规定第55条第3项。本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强迫性规定，由于迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以商定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社

35、会公德第55条第3项。审理本案的法官以为，婚姻关系上的违约金商定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通那么第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。这个案例通知我们，社会生活总在不断开展变化，总会发生一些特殊的案件、奇异的案件，这样的案件在现行法上没有相应的详细规定。这种情形，法官可以根据“特别法优先适用的根本原那么，没有特别法规定的，直接适用普通法的规定。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有详细规定的案件，该当适用普通法的规定予以裁判。正是由于

36、法律具有逻辑性，使法官可以裁判立法者没有预见到的、法律上没有详细规定的各种新型案件、各种奇异的案件！ 四、法律的概念性与法律思想法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是经过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必需先正确了解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第49条规定，运营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同，是用“消费者、“运营者、“合同和“消费者合同这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为，是用“欺诈、“行为、“欺诈行为概念表述的；其法律效果“双倍赔偿，是用“赔偿、“损害赔偿、“惩罚性赔偿等概念表述的。因此，要正确了解和

37、适用消法第49条这个法律规范，就要先正确了解和掌握“消费者、“运营者、“欺诈行为、“赔偿等法律概念。既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确了解、掌握法律规范，就必需从正确了解法律规范的各个法律概念入手。只需正确了解、掌握每一个法律概念的含义，才可以正确了解和掌握法律规范，才可以正确适用法律规范。例如产质量量法第41条规定：“因产品存在缺陷呵斥人身、缺陷产品以外的其他财富损害的，消费者该当承当赔偿责任。什么是“产品？该法第2条规定，本法所称“产品，是指“经过加工、制造，并用于销售的产品。在大多数情形，判别能否属于“产品比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血

38、用血液是不是“产品？假设以为输血用血液是“产品，就该当适用产质量量法第41条关于无过错责任的规定，假设以为输血用血液不是“产品，当然就不能适用产质量量法的规定，就不能清查无过错责任，而该当适用民法通那么第106条第2款关于过错侵权责任的规定。思索到输血用的血液不是加工制造的，是安康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者能否需求输血由医院决议，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价钱。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品，不适用产质量量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通那么第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医

39、院不承当责任，认定血站有过错，判决血站承当赔偿责任。再如约请朋友在家里聚会，妻子烤制的蛋糕有问题，朋友吃了拉肚子。假设一位朋友向法院起诉，要求赔偿医药费。能否适用产质量量法第41条规定的无过错责任？关键就在于“蛋糕能否属于“产品。聚会吃的蛋糕是妻子烤制的，虽然符合产质量量法第2条规定的“产品定义中的“经加工制造，但该蛋糕仅供家人和朋友享用，并不“用于销售。因此该当认定，本案“蛋糕不是“产品，故本案不该当适用产质量量法第41条关于无过错责任的规定，而该当适用民法通那么第106条第2款关于过错侵权责任的规定。实践上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进展法律思想。前面曾经

40、讲到，法律思想的本质特征在于规范性，法律思想是规范性的思想，如今我们将进一步看到，由于法律的概念性，决议了法律思想就是运用法律概念进展的思想。一旦分开了法律概念，就难于进展法律思想，就难于裁判案件。裁判实际阐明，法院作出的判决能否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的了解能否正确。我们经常看到、听到公安系统和检察系统的同志讨论所谓“罪与非罪的界限，以为实际中很难掌握这个界限，终究是合同诈骗、金融诈骗犯罪，或者仅仅是民法上的违约行为，关键就在于，对刑法上的“诈骗概念的了解不正确，把民法上的“欺诈行为甚至“违约行为，混同于刑法上的“诈骗犯罪。刑法上的诈骗包括金融诈骗，行为人的目的是“非法占有对方

41、的财富，包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物，与对方所签署合同买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同只是诈骗的“手段，是假合同，并不是合法有效的合同。由于合同是假的，自始就不计划履行合同，当然没有合同履行行为，没有履行合同的预备行为。民法上的“欺诈，是指当事人一方提供虚伪情况或者隐瞒真实情况，使对方当事人陷于错误判别而与其订立合同的民事行为。行为人的目的，不是非法占有对方的财富，而是订立显失公平的合同并经过该合同的履行而获得利益。因此，合同是真的，属于可撤销合同。按照合同法的规定，受欺诈一方有撤销权，此撤销权的除斥期间1年，如受欺诈一方未行使撤销权，那么该合同就变成完全有效的合同

42、。行为人自始有履行合同的志愿，有履行合同的行为，有履行合同的预备行为。例如，虚拟买卖合同诈骗银行贷款，其买卖合同是假的、虚拟的，所买卖的标的物不存在；假设买卖合同是真的，所买卖的标的物存在，而未按期归还银行贷款，那么仅仅是违约行为。虚拟分期付款买车合同诈骗银行贷款，其分期付款购车合同是假的，所购买的汽车并不存在；假设购买汽车的合同是真的，所购买的汽车存在，而未按期归还银行贷款，那么仅仅是违约行为。订立购销合同诈骗预付货款、定金，其购销合同是假的，诈骗方根本就没有履行才干无消费场所、消费设备，没有为履行购销合同而购进货物的行为；假设购销合同是真的，供方曾经供货，是该项货物的消费者或者经销商，而未

43、按期供货，那么仅仅是违约行为。以按揭买房名义诈骗银行贷款，其房屋买卖合同是假的，所买卖的房屋并不存在；假设房屋买卖合同是真实的，所买卖的房屋存在，曾经交付了房屋或者预备交付房屋在建房屋，因市场异常变动、房价下跌，所购房屋价值低于尚欠银行的按揭贷款额，按揭买房人因此断供，属于按揭借款人违约，贷款方银行可根据按揭借款合同的规定行使抵押权，恳求法院拍卖按揭房屋优先受偿。可见，在判别能否构成诈骗犯罪，其罪与非罪的界限，在于正确了解“诈骗概念，正确区分“诈骗概念与民法上的“欺诈概念。任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律根底扎实，什么是法律根底？什么是扎实的法律根底？所谓法律

44、根底，就是法律所运用的那一整套法律概念体系。他比较完好准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律根底扎实。作为审理民事案件的法官，假设比较完好准确地掌握民法总那么、物权法、债务总那么和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律根底扎实，就可以正确运用这些法律概念进展顺畅的法律思想。法律的概念性对于法律思想的重要意义还在于，每一个案件之能否获得妥当判决，在很多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的了解和解释能否正确。由于对某个关键法律概念的了解和解释不同，而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。1986年民法通那么第九十条规定：“合法的租赁关系受法律维护。最高法院对这一

45、条文进展解释，创设房屋租赁合同的承租人优先购买权，并赋予此项承租人优先购买权物权效能。即最高法院关于贯彻执行民法通那么的解释文件第条：“出租人出卖出租房屋，应提早三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以恳求人民法院宣告该房屋买卖无效。此项司法解释的理由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，特创设此项承租人优先购买权，对承租人特殊维护。可见，最高法院此项解释，在当时特定历史条件之下具有正当性。1993年起草一致合同法时，宪法虽已规定实行社会主义市场经济，但由单一公有制

46、的方案经济向社会主义市场经济的转轨刚刚开场，住宅商品化政策刚开场实行，公房制度还未废止，城镇住房短缺、住房紧张的局面并未改动。出于维护出租人的政策目的，合同法在第二百二十九条规定了买卖不破租赁规那么，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权。根据买卖不破租赁规那么，租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效能，须待租赁合同期满，受让人才干收回标的物，在租赁合同期满前受让人享用出租人的权益、承当出租人的义务。根据承租人优先购买权制度，出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权益。此项承租人优先购买权，能否具有对抗租赁房屋买受人的效能，那么取决于此项优先购买权的权益性质，亦即终究

47、是债务或者是物权？对此，合同法没有规定也不该当规定，而是留给未来的物权法处理。假设未来物权法规定了作为一种物权类型的优先购买权，那么合同法上的房屋承租人优先购买权就是物权，将具有对抗租赁房屋买受人的效能；假设物权法不规定优先购买权，那么合同法上的房屋承租人优先购买权就只能是一种法定债务，不具有对抗租赁房屋买受人的效能。物权法的起草始于1998年。当时，曾经根本实现从单一公有制的方案经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济曾经有相当的开展。物权法起草人以为，在社会主义市场经济条件之下，财富一切权上的限制该当愈少愈好。所谓“优先购买权，实践上是对财富一切权的限制。假设财富一切权上的限

48、制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场买卖、妨害买卖平安。起草人特别留意到，长期实行的公房制度曾经废止，国家推行住宅商品化政策曾经获得很大效果，城镇住房短缺、住房紧张的景象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规那么已足以维护承租人，物权法没有必要规定物权性的优先购买权。如今物权法曾经生效，由于物权法未规定优先购买权，不成认物权性的优先购买权，最高法院关于民法通那么的解释文件的第118条因与物权法抵触，曾经丧失其效能。于是，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，只能是一种法定债务，不具有对抗租赁房屋买受人的效能。我们留意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁

49、合同纠纷案件的解释法释202111号第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，“承租人恳求出租人承当赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人恳求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。此项解释，将承租人优先购买权了解为法定债务，不具有对抗第三人的效能，是完全正确的。顺便指出，合同法规定的承租人优先购买权，与同法第二百六十四条规定的承揽人留置权和第二百八十六条规定的承包人优先受偿权，完全不同。物权法规定了作为物权类型的留置权和抵押权，因此合同法规定的承揽人留置权和承包人优先受偿权法定抵押权，当然属于物权，具有物权的效能。物权法未规定作为完全类型的优先购买权

50、，因此合同法上的承租人优先购买权就只能是债务。五、法律的目的性与法律思想法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在了解法律、解释法律和适用法律时，必需了解法律规那么所要实现的目的。只需掌握了法律的目的，才可以正确地了解法律，正确解释适用法律。能否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判别哪一个解释意见正确时，那么该当采用其中最符合立法目的的解释意见

51、。例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见以为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。由于通常一个开发商还没有进展施工的时候，就把整个工程抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，假设承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于维护银行的合法权益。另外一种解释意见以为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要

52、补救承包人的不利位置。当建立工程合同在履行过程中的时候，假设承包人要求开发商支付进度款、资料款，开发商往往会尽快支付，否那么承包人就会停顿施工，而停顿施工将影响工程进度，建立工程不能按期开工，对开发商非常不利。可见在建立工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和资料费。但建立工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。由于不能够再有停工待料的能够，而且完成的房屋等不动产曾经由开发商原始获得其一切权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无方法。可见，建立工程合同的特殊性在于，建立工程一旦完成，承包人就处于非常不利的位置。正由

53、于如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以致于严重影响到建筑公司的正常消费运营，影响到建筑个人的工资发放。在合同法制定时，起草人思索到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利位置。据测算，假设建立完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超越20，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合

54、同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅思索承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判别规范。显而易见，假设采用第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很能够落空；而第二种解释意见可以保证这个立法目的的实现。最高人民法院法释2002第16号规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，该当优先于该建立工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判别规范，采用了目的解释方法。这里举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者赞同而将其小说、上网不

55、构成侵权，属于著作权法第三十二条第二款关于合理运用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载。关键在于，对于本条“作品这一法律概念的了解，假设拘泥于文义解释，那么无论什么作品，只需在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可恣意转载。这样了解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为根据，主张该款所谓“作品不包括“长篇小说。法官采用了这一解释，判决书写道：“并非一切在报刊发表的作品都适宜于转载，那些篇幅较长、可以独立成书的小说不该当包括在内。这一判决对“作品这一概念的外延进展了限缩解释，而将“那些篇幅较长、可以独立成书的小说，排

56、除在著作权法第32条第2款“作品概念之外。作为解释的根据，即是法律目的。六、法律的正义性与法律思想所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规那么，如技术规那么，的根本区别所在。在自然科学领域，只需正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严厉说来只需正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确、“错误，与自然科学中所谓的“正确、“错误，具有显然不同的意义。自然科学领域中的“正确，是指符合客观世界的规律性，“错误是指违

57、反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实际当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，可以在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。正义性是法律最本质的属性，假设不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实际当中，就失去了判别是非、对错的规范，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人

58、之间实现正义，不是笼统的正义、普通的正义，而是详细的正义。使诚信一方的利益得到了维护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者蒙受的损害得到了填补，使玩弄法律者遭到制裁，使当事人的利害关系到达平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。特别要补充一点，前面谈到的社会效果与这里讲的正义性是一致的，只需判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义，才能够产生良好的社会效果。好的社会效果，是以判决在当事人之间实现了公平正义为前提条件的。绝对不能将二者对立起来。根据实际阅历，一个符合正义性的判决产生不好的社会效果，或者反过来，一个违背正义性的判决产生好的社会效果，都是绝无能够的！怎样样实现

59、法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了假设干要点，供同志们参考。一“内心确信就是要求我们在认定现实阶段，不要轻率作出认定，要反躬自问：我本人信不信？假设在审问委员会讨论中，主持会议的院长听完经办人关于案件现实认定的报告之后，要问经办人：他本人信不信？社会生活是非常复杂的，总会有一些案件现实难于经过举证认识其客观真实，有的案件双方的证据都合法但证明的现实相互冲突，难于判别哪一方是真实的，哪一方是虚伪的？许多简单的案件，就一张借条，债务人主张本人某年某月某日曾经还清欠款；或者债务人主张是在被拘禁、被要挟的情况下签的名，根本不存在欠款的现实。这种情形，就要靠所谓“内心确信。所谓“内心确信，又

60、称“自在心证，即一个公正的法官、自在的法官，出于他的良心和理性，综合思索双方的证据，甚至结合对双方当事人的察言观色，独立作出现实认定。所谓“自在，指法官不受法律外要素影响和干扰；所谓“良心，指法官公正无私；所谓“理性，包括法官的法律素养、法律智慧、裁判阅历和社会阅历。所谓“内心确信，指一个公正无私的，不受法律外要素干涉的，具有法律素养、法律智慧并有丰富审问阅历和社会阅历的法官，独立作出现实认定。所谓“内心确信、“自在心证，并不奥秘。就是法官先问问本人，本人信不信？本人置信这笔债务债务是真实的吗？假设本人不能确信，就不能单凭原告一个有疑问的孤证欠条作出认定，防止发生错案铸成大错！现代社会，借债还