新型受贿案件法律适用若干问题研究

1、.PAGE ：.；PAGE 30新型受贿案件法律适用假设干问题研讨 关键词: 新型受贿/干股/离任后受贿/买卖型受贿/刑法解释内容提要: 刑事司法实际该当针对新型受贿案件的特点，设置全新的定性与定量判别规那么。未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了现实转让。增设中间环节收取利润以资金周转的外表方式模糊受贿本质。国家任务人员在职时存在不正当利益的暗箱操作，除非其提出明确阻却故意的反驳证据，应推定具有受贿概括故意。对于接受收益时机的受贿性质认定问题，该当慎重，不能将一切接受收益时机行为都认定为受贿。最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日结合发布的(以下简称

2、)针对各种新型受贿案件，及时提出了处置意见，有利于司法机关依法查处国家任务人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。各级司法机关正确了解关键概念与细致把握操作难点，是仔细贯彻执行的前提。在解读相关条文的根底上，本文针对新型受贿案件假设干疑问问题，提出具有实际运用价值的判别规那么，等待为新型受贿案件法律适用提供办案思绪。一、干股受贿案件适用法律的细化分析第2条“关于收受干股问题明确了干股受贿案件行为性质认定与犯罪数额计算规范与原那么。有必要结合关于股份及其转让的规定，就干股受贿案件疑问问题的实际把握进展细化分析。(一)干股概念与特征的认识司法实际对于干股概念与特征的认识存在一定混乱。有观念以为，

3、干股是无须支付对价的奖励股，只享有分配红利的权益，对股份本身并不具有一切权。也有观念指出，干股是不投入股金，不参与运营，不承当风险，但对股份享有一切权并分享红利的股份，也称“权益股。更有观念从公司管理的角度分析干股概念：干股分为管理干股与技术干股，是股东无须投入资金而获得的股份，作为获得股份的对价，股东投入公司的是专业管理效力、高级技术支持，该部分股份对应的权益可以由当事人自行商定。第2条将干股的概念界定为“未出资而获得的股份，明确了干股的根底性特征未实践出资。但并未指出干股能否具有与普通股份一样的登记程序、能否具有转让限制等其他重要特征。笔者以为，依法办理干股受贿案件的前提是，在了解公司治理

4、股权赠送措施的根底上，对刑事司法中干股概念与特征作出正确判别。作为受贿罪行为对象的干股，意指收受人未出资而获得的具有相应资金对应、可收取红利的合法股份。首先，根据国外公司治理与股权鼓励阅历，干股原是公司治理方式中鼓励管理者的一种薪酬制度，由董事会作出决议，给予高级管理人员一定的股份分红权，在经过一定期限后，该笔干股可以转化为可供买卖的股份，管理者有权进展转让。我国公司治理实际根本沿袭国外阅历方式，干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术，拥有相应股本分红权，经过商定年限后，获取全部股权，且干股一切权可以转让或承继。其次，干股并非凭空产生或公司对当事人随意许愿。诚然，对于获赠人而言，获得干股

5、没有支付对价，但该项干股依然是有资金对应与依托的，由公司担任支出股金。干股来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份获得股权进而分红的权益载体。再次，实际中出现国家任务人员接受企业“干股，但这些企业并不是公司，根本就不存在股份，“干股就是受贿的借口。部分企业虽然是公司方式的市场主体，但国家任务人员收受的“干股其实本身没有股份载体，只是贿赂双方商定的年底分红，同样属于收受财物的遁辞。此类“干股既没有所指干股的外表方式，也不具备干股的本质特征。(二)干股转让的了解按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种登记转让与实践转让。第74条规定，有限责任公司转让股权后，该当注销原股东的出资证明

6、书，向新股东签发出资证明书，并相应修正公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。第140条规定，股份转让股份后，由公司将受让人的姓名或者称号及住所记载于股东名册;法律对上市公司股东名册变卦登记另有规定的，从其规定。结合关于股份转让登记的规定可知，登记原那么上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权转让于收受人名下;尚未登记但签署股权转让协议的，属于干股实践转让。股份转让权益变动的根本缘由在于当事人的意思表示。贿赂双方股权转让行为的效能不能由转让登记来决议。即使收受干股没有经过登记，只需有证据证明发生实践转让的，也该当认定为受贿。一些特殊行业的股权转让需

7、求经过审批机关的同意，股东资历的变卦必需经登记机关确实认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，该当留意把握刑事法律认定与商事法律判别的关系刑法偏重客观现实的认定，公司法偏重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了现实转让，也该当认定为受贿。(三)股份价值的计算将计算股份价值的时间点确定为“转让行为时。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件中必需予以高度注重的问题。该当集中搜集产权买卖中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册变动的登记时间、股权转让合同生效时间、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据。第2条并没

8、有详细规定计算股份价值的价钱根据。笔者以为，该当根据公司性质确定干股价值。(1)有限责任公司是闭合性公司，属于人合与资合相结合的市场运营实体。的设立须经投资者合意确定投资比例从而构成股本总额。根据公司法规定，有限责任公司的投资证明是出资证明书，不能流通，其股权并不能在产权市场进展买卖，不存在市场价钱。收受有限责任公司干股的股份价值，该当将转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价钱计入受贿数额。(2)第条规定，股份股东转让其股份，该当在依法设立的证券买卖场所进展或者按照国务院规定的其他方式进展。各省市人民政府同意设立的产权买卖场所担任包括股权在内的各类财富买卖的市场管理与协调。

9、因此，股份的股份可以在产权市场进展买卖，收受股份的干股该当以转让行为时产权买卖市场的价钱计入受贿数额。(3)收受上市公司在调整原有股本构造、股权转让、增资扩股过程中构成的干股，可以在证券市场经过买卖变现，应以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价钱计算受贿数额。(四)干股受贿未遂的认定第2条后段规定，股份未实践转让，以股份分红名义获取利益的，实践获利数额该当认定为受贿数额。对其进展语义解释可知，未经过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，假设根据贿赂双方商定的干股比例实践收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者以为，将国家任务人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实践转

10、让的股份认定为受贿未遂的数额。实际中部分国家任务人员收受的股权到达几千万股，却基于时间缘由或者沟通妨碍无法及时将股权过户至名下，同时亦没有收取任何红利。按照静止性的语义解释分析，此类受贿案件无法定罪处分，显然未予思索受贿未遂实际，忽略了目的解释的运用，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处分力度的反腐败刑事政策相悖。笔者以为，干股受贿未遂该当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规那么。首先，国家任务人员与请托人达成合意收受干股但并未进展股权转让的，应认定为受贿未遂。干股受贿故意是利用职务上便利为他人谋取利益并非法收受他人干股，行为目的直接指向控制干股产权。应以能否实践上获得、控制、占有干股为规范

11、进展受贿既遂与未遂的判别。已经过股权受让或实践控制干股的，受贿既遂;干股因意志以外缘由未实践转让，受贿未遂。其次，干股受贿未遂数额该当结合实践收取红利的受贿既遂数额，根据详细情况分别采用不同的处置方法。普通情况下，受贿既遂的危害重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但在干股受贿中，未遂数额(干股价值)能够远高于既遂数额(红利数额)，完全采用既遂吸收未遂，难以到达刑罚目的。该当思索以下认定方式：(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未到达5千元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股股份价值定罪处分。(2)干股受贿未遂数额与既遂数额均到达立案规范的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档

12、次的高低，在正确区分孰轻孰重的根底上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原那么进展处分。(3)以未遂数额认定为受贿数额的，可以按照刑法第23条第2款的规定，对比既遂犯从轻或者减轻处分。二、买卖型受贿与离任后受贿相关疑问问题的了解判别第1条“关于以买卖方式收受贿赂问题与第10条“关于在职时为请托人谋利，离任后收受财物问题的相关条文略显原那么化，存在不同程度的模糊或操作性妨碍。有必要就买卖型受贿与离任后受贿相关疑问问题进展深化分析，提出更为细致的可行性意见。(一)增设中间环节获取利润的性质判别第1条第1款第3项规定，国家任务人员利用职务便利为请托人谋取利益并以其他买卖方式非法收受其财物的，亦属受贿。但是，

13、买卖本身就是以获取利益为指向的市场行为，如何在“其他买卖方式中抽离出具有受贿性质的行为?笔者以为，该当以系统解释的方法从后段条文中获取可兹实际把握的买卖型受贿的本质特征。本条第2款以为，市场价钱包括运营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价钱。由于应以受贿论处的“以其他买卖方式收受请托人财物的买卖价钱与市场价钱不符，根据上述市场价钱判别规那么进展反推，“其他买卖方式的本质特征必定在于针对特定人设定偏离正常程度的优惠价钱。在就详细买卖方式确定受贿性质时，司法机关还需求结合行为方式进展深层次区分。新公司法于2006年正式施行，设立公司的程序越来越简便，行为人利用本人控制的公司从事违法犯罪活动日益猖獗

14、。国家任务人员运用增设中间环节的手段收受请托人财物，经过正常的税务交纳过程将黑钱洗净，使司法机关难以查证。国家任务人员增设中间环节获取利润能否属于“以其他买卖方式收受请托人财物?笔者以为，该当在掌握增设环节行为机制的前提下，分类确认受贿性质。1.增设中间环节获取利润的运转机制在增设中间环节实施行贿的过程中，行贿人切断本人或本单位与请托人的直接联络，插入“第三者由贿赂双方或第三人控制的买卖组织，以其为周转财物的纽带，买卖时请托人故意转移利润，意在支付贿赂。从外表上分析，中间环节公司与贿赂双方的业务活动是正常往来，实践却是在运营活动中添加一道资金流转环节，为国家任务人员攫取利润发明犯罪时机，也使受

15、贿在方式上合法化。增设中间环节区别于虚设中间环节：虚设环节中的买卖组织表现为公司注册资本虚伪或法定代表人虚伪。增设环节的目的定位于外表合法，故其公司成立登记等均符合法律规定。虚设环节而成的中间公司在运营流程中是虚置的，中间环节的采购销售运营业务不起本质作用。增设环节而成的中间公司在运营业务中起到重要作用，是国家任务人员结合请托人的资金流转渠道。2.由贿赂方控制中间环节收取利润行为的性质认定在经济往来中，请托人经常在本人或本单位外部另设控制公司或者关联企业，并约请受托人参与，参与运营管理，收取利益分配。由贿赂方控制中间环节实施行贿的详细操作过程如下：请托人低价将货物转让关联企业，经国家任务人员同

16、意或赞同，关联企业高价转让国家任务人员所在单位商品，差价利益由关联企业赚取，由其按照受托人在关联企业中的出资比例或实践位置进展利润分配。如何运用刑法实际层层分析增设中间环节的受贿本质?笔者以为，请托人低价转让货物的初始受害者是关联公司，经过关联公司高价转卖货物至国家任务人员所在单位这一环节，利润直接转移到了关联公司。但关联公司实践由请托人或国家任务人员控制，请托人让利的最终受害者是国家任务人员。受贿本质被外表合法的市场买卖掩盖。增设中间环节的特点在于行贿人不直接支出财物给受贿人，一切资金往来均记录在规范的公司会计账册中，外表上有根有据，天衣无缝。但是，从本质上分析，该行为仍旧是收受贿赂，只不过

17、是多了一个经增设环节而成的受贿中介，经过合法的方式遮掩了受贿的非法本质。请托人与国家任务人员在实施各自行贿与受贿犯罪的过程中，同时成为对方犯罪的共犯。因此，请托人构成了行贿罪与受贿罪共犯的想象竞合形状，国家任务人员构成了受贿罪与行贿罪共犯的想象竞合形状，均应择一重罪论处。3.由第三方控制中间环节收取利润行为的认定有观念指出，中间环节必需是贿赂双方所能实践控制，没有这个特征，受贿人就无法利用增设的中间环节受财谋私利。笔者以为，由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节收取利润，同样可以实施受贿犯罪。假设第三方为国家任务人员提供资金的周转环节，以此收取“效力费或者直接从贿赂资金中扣除部分费用，仅仅起到简

18、单的“过堂作用的，由第三方控制的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合，该当从一重定罪处分。假设由第三方控制的中间环节在国家任务人员与请托人无法正常沟通资金的情况下，自动为受贿人牵线搭桥，并且协助 周转贿赂资金，那么构成受贿共犯与引见贿赂罪，该当数罪并罚。(二)买卖型受贿犯罪数额计算的时间基准第1条规定，买卖型受贿案件的犯罪数额该当按照买卖时当地市场价钱与实践支付价钱的差额计算。“买卖时成为了计算买卖型犯罪数额的时间基准。然而，买卖型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品，当地市场价钱具有较大动摇性。进一步界定“买卖时将对受贿人的量刑起到决议性作用。第一，该当根据物权法关于物权合同与物权变卦生效的规

19、定，区分不动产与动产贿赂，对“买卖时的详细节点作出界定。刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进展的适用性解释，必需符合法律本身的规定，不能超越法律规定的范围，包括民事、商事、行政法律规范。笔者以为，对买卖型受贿进展解释尤其需求强调解释的合法性，由于房屋、汽车等财物的收受及其产权买卖的内涵和外延都需求非刑事法律规范界定，刑法解释原那么上不能突破既有的民法、商法、行政法实际。只需在按照非刑事法律规范判别后法律现实与客观行为效果完全脱节的情况下，才可以适时适量突破，以求得刑事司法的公正。第二，对于国家任务人员高卖低买房屋的不动产受贿案件，该当将“买卖时界定为合同成立时。房屋买卖阅历签署合同、交付房屋、

20、产权登记等买卖时间。在上述三个中心环节转换过程中，房屋价钱会发生本质性变化，故分别选择定约时、交付时或过户时作为买卖型受贿案件的“买卖时，当地市场价钱与实践支付价钱差额的计算结果会有很大不同。近期笔者多次参与“新型受贿犯罪刑法适用专题研讨，实务部门对于“买卖时的详细确定提出以下两种观念：(1)以办理房屋权属登记为“买卖时的节点。由于只需当房屋产权登记转移后，受贿人才获得了房屋产权，受贿行为才得以完成。(2)以房屋交付作为计算当地市场价钱的时间基点。由于房屋交付运用后，受贿人才在现实上占有房屋，方可以为行贿人与受贿人的权钱买卖完成。然而，笔者以为，以登记或交付作为买卖时间节点缺乏可操作性。有的受

21、贿人收受“期房后，转手倒卖给第三方，亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变卦登记转而出租牟利。此类受贿人一直未办理房屋产权登记，请托人也未将房屋交付给受贿人运用，按照上述观念无法进展受贿数额计算。所以，应以贿赂双方房屋买卖合同成立时为买卖时间节点。买卖型贿赂案件中的腐败买卖，集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象，犯罪行为以买卖合同为外表方式，以贿赂为本质内容。因此，应从买卖合同出发揭露权钱买卖的犯罪流程。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变卦、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有商定外，自合同成立时生效;未办理物权

22、登记的，不影响合同的效能。所以，房屋买卖合同成立时，受贿人与行贿人曾经具备贿赂犯罪意思表示，应认定为“买卖时。第三，对于国家任务人员高卖低买汽车等动产，该当将“买卖时界定为动产交付时。物权法第23条、24规定，动产物权的转让自交付时发生效能，但法律另有规定的除外;机动车等物权的转让，未经登记不得对抗好心第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件，只需国家任务人员实践接受普通动产贿赂，交付行为随即完成，物权发生变卦，国家任务人员获得完好的财富权，应以交付时间作为“买卖时计算当地市场价钱与实践支付价钱的差额。对于汽车等特殊动产而言，物权变卦登记仅是对抗要件而非生效要件，物权能否发生变卦依然以能否交

23、付为规范，同样应以特殊动产贿赂交付时间作为时间基点，计算买卖型受贿的犯罪数额。只需有证据证明贿赂双方实施物权实践交付的法律行为，即可将之确定为“买卖时。(三)谋利前后商定限制性要件的操作妨碍及其弥补2000年7月最高人民法院(以下简称)规定：国家任务人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先商定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处分。第10条在遵照精神的根底上，将的“事先商定要件拓展为谋利之前或者之后的商定。虽然受贿人经常经过离任后收受财物的方式逃避刑事追诉，但实际中大部分国家任务人员与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中商定离任后再收受贿赂。在职期间，国家任

24、务人员长期与请托人坚持为其谋取利益的交往关系与感情联络，但并不追求直接的经济回馈，无须请托人当下便提供贿赂财物，而是在长效“信任与稳定“协作的根底上，于离任后“心照不宣地接受请托人的财物。在时间上，国家任务人员利用职务便利谋取利益与收受贿赂完全错开;在空间上，受贿罪的谋利要件与受财要件很难被证明存在权钱买卖对价关系。假设严厉适用当事人商定这一限制性要件，势必无法在时间与空间上有效地衔接被贿赂双方故意割裂的受贿罪构成要件，导致无法清查离任后收受贿赂行为的刑事责任。也曾经认识到了商定要件的操作性弊端。故第10条第2款补充规定例外性认定规那么：国家任务人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离任前后延

25、续收受请托人财物的，离任前后收受部分均应计入受贿数额。上述规那么抽离特定时间节点(离任前后)与特定行为方式(延续收受)，以为特定方式的离任受财行为在客观上足以阐明国家任务人员在离任前与请托人有商定。但是，特定方式离任受财的司法判别规那么仅能处理特殊情况下的认定难题，无法在整体上适用于离任受贿的性质判别与数额计算。笔者以为，不应将缺乏当事人在谋利前后商定收取贿赂外表证据的案件排除在受贿罪查处之外。现阶段，司法实际该当设定明晰的数额界限，明确国家任务人员离任后财物赠与的最高限额(双方有财富往来的该当予以扣除)，收受超越最高限额的财物，假设进一步被查证国家任务人员在职时客观存在利用职务便利为对方谋取

26、利益的暗箱操作，除非国家任务人员提出明确阻却犯罪故意的反驳证据，即推定国家任务人员具有受贿罪的概括故意，谋利行为与收受财物构成腐败权钱买卖的对应关系，概括性地满足商定要件，构成受贿罪。无论国家任务人员收受财物行为与利用职务便利谋取利益时间间隔多远，无论国家任务人员离任多久，对犯罪故意与行为性质不会产生任何影响。只需在客观上完成贿赂财物(累计数额较大)的交付行为，国家任务人员的职务便利实施或兑现为请托人谋取利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财富流转的客观现实将本来存在错位的受财与谋利有效结合，亦能追溯性地印证国家任务人员对为他人谋利后受财具有概括认识。三、“委托理财型受贿与“亲身理财型

27、受贿的司法认定第4条明确了“委托理财型受贿案件的司法认定规那么：(1)国家任务人员未实践出资而获取“收益，以受贿论处，受贿数额以“收益额计算;(2)虽然实践出资，但获取“收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额以“收益额与出资应得收益额的差额计算。对于第二种情形，该当如何断定“明显高于出资应得收益?“委托理财型受贿案件中的“明显能否与买卖型受贿案件中的“明显具有类似的判别规范?国家任务人员接受请托人提供的相关信息，本人出资进展资本运作而谋取经济利益，能否该当以受贿论处?如何计算受贿数额?(一)“委托理财型受贿“明显高于出资应得收益的详细认定首先，司法机关该当对“应得收益进展根底定位。判

28、别国家任务人员从请托人处获取“收益能否明显高于委托理财应得收益，前提是准确认定出资应得收益。委托理财型受贿中应得收益确实定并不如买卖型受贿中市场价钱那样容易确定。市场价钱确实定属于技术测算问题，司法机关可以委托价钱事务所对房屋、汽车等贿赂商品进展估价。股票、期货等委托理财应得收益确实定属于证据问题，关键是要掌握请托人收取国家任务人员实践投资后进展理财操作的实践情况：(1)请托人为国家任务人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，可以经过查询相关账户中的买卖记录计算委托理财的盈亏情况，直接根据资金记录确定应得收益。(2)请托人将国家任务人员资金与自有资金混同于一个资金账户进展资本运作，司法机关无法

29、经过账面信息直接查实国家任务人员资金的应得收益。有效的替代性处理方法是在计算账户内一切收益的根底上，按照资金投入比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家任务人员的应得收益。其次，司法机关必需准确把握“明显高于的限制。实际部门对于明显偏离市场价钱的司法认定提出了相对比例说、绝对数额说、本钱价说、立案规范说等观念。但是，在证券价钱动摇较大的整体市场环境下，判别明显高于应得收益无法简单参照上述规那么。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍消费品的资本投资而言，其保证金买卖的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步加深了从价钱技术角度认定明显高于等本质判别的实际难度。笔者以为，原那么上应

30、根据请托人接受委托后资本运作情况分析国家任务人员获取“利润的真实性质，以此判别能否属于明显高于应得收益：(1)在查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后，假设发现国家任务人员资金在尚未开展投资、投资尚未收益或者实践出现亏损的情况下，依然从请托人处获取“利润的，获利部分应属于明显高于出资应得收益。(2)请托人确实进展投资运作且其获得的宏大投资收益在帐户上具有真实反映的，即使国家任务人员收取利润数额宏大，亦不能认定为明显高于应得收益。第三，该当注重否认高额收益受贿性质的例外情况。委托理财利润明显高于出资应得收益的现实并不是构成受贿犯罪的结局性证明。国家任务人员假设提出证听阐明其是在认识委托

31、理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意，否认收取投资利润行为的受贿性质。由于假设基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知并进而生成事后故意，即使国家任务人员接受明显高于出资应得收益的“利润，也应以为其没有受贿犯罪故意从而不构成受贿犯罪。(二)“亲身理财型受贿的实际判别规那么第4条设置了国家任务人员以委托理财的外表方式掩盖受贿本质内容的认定规范。首先，委托理财的当事人构成财富信托关系，前提是委托人将自有财富交由他人进展资本运作。而未出资却获取证券期货等投资“收益，属于“空手套白狼，明显是收受请托人财物的受贿行为。其次，

32、实践出资且获取“收益明显高于出资应得收益，虽然符合委托投资理财的外部特征，但其获取不正常巨额收益的行为违背了证券、期货、房地产等市场的投资报答规律，过高“收益部分显然亦是请托人自动转让的财富。所以，以委托理财名义获取“收益，无论是中前一情形的普通方式的受贿，还是后一情形的变相方式的受贿，都完全符合受贿罪的构成要件。更值得强调的是，第4条规制范围局限于国家任务人员以委托理财外表方式掩盖受贿或者变相受贿的犯罪行为，但现阶段受贿罪司法实际中，国家任务人员经常大肆接受请托人提供的收益时机，亲身进展资本运作，赚取高额投资报答。司法解释重点关注“委托理财型的受贿异化方式，但并未直接指点各级司法机关注重接受

33、收益时机、“亲身理财型的受贿变化方式。由于接受收益时机后亲身理财区别于经过委托理财等手段获取直接纳益，贿赂双方并没有经济利益往来的直接关系，司法机关难以直观地确认受贿性质与数额。笔者尝试经过符合受贿罪构成要件的刑法解释，以市场风险判别为中心规那么，对接受收益时机后的“亲身理财型受贿作出司法认定国家任务人员接受收益时机，实践上获得了财富性利益的等待权，获得了本不应也无力获取的财富性利益，正是这种“不义之财的客观表征，决议了接受收益时机该当按照受贿定性。但是，刑事司法实际对于接受收益时机的受贿性质认定问题该当慎重，不能将一切的接受收益时机行为都认定为受贿。第一，国家任务人员接受有商业运作风险的收益

34、时机不能认定为受贿。第二，国家任务人员接受没有市场风险的收益时机，该当认定为受贿。第三，国家任务人员能否进展初始投资决议了受贿犯罪数额的计算方式。接受收益时机本身并不会产生经济利益，获得收益需求初始投资。部分收益时机获得者承当了初始投资，受贿数额只能限定在其经过该收益时机运作而获取的利益增值部分。部分收益时机获得者根本没有进展任何初始投资，完全由请托人垫付出资投入。假设垫付初始资本具有明确的借贷关系且国家任务人员在收益实现后予以归还的，受贿犯罪数额仍应限定在投资增值部分;假设国家任务人员将垫付初始资本与本人资本运作后的收益全部囊括不予归还的，受贿犯罪数额就该当包括请托人的投资部分与国家任务人员

35、的资本运作获利部分。注释:参见薛进展：“论商业贿赂的范围及其数额认定，载2007年第3期。参见“国有公司经理在公司职工承包的下属运营部中搭干股并分红的行为如何认定，载2003年1月6日。参见李成杰、侯铁红：“干股薪酬制探析兼评审理公司纠纷征求意见稿第33条，载2005年第8期。FrankB.Cross & Robert A. Prentice, The Economic Value of Securities Regulation,28 Cardozo Law Review 333,346(2006).参见甘培忠著：，北京大学2006年版，第309页。参见裘正超：“虚设中间环节实施贪污的行为特

36、征与界定，载2002年第1期。需求指出的是，此处的“高价是相对于请托人转让货物至关联公司而言，“高价转让依然符合正常的市场价钱。其本质是请托人对于国家任务人员的让利行为，自动将差价利益转移给国家任务人员。假设“高价明显超越市场价钱，国家任务人员所在单位成为了损失的承当者之一，明显超越市场价钱的部分应以贪污罪论处，请托人让利部分仍以受贿罪论处。同注。参见张玉娟：“买卖型受贿案件明显偏离市场价钱的司法认定，载2007年8月26日。参见薛进展、谢杰：“以买卖方式受贿中度的把握，载2007年第5期。“一国两制三法系四法域语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 假

37、设采用“一国两制三法系四法域的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的妨碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域的语境下，中国曾经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，虽然中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回想为了参与2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地域死刑政策冲突评析。文章以为，中

38、国对回归后的香港、澳门实行“一国两制的政策，香港澳门的法律制度根本得以延续，构成“一国两制三法系四法域的特殊格局。香港于1993年4月经过立法废除了死刑;澳门原来所不断沿用的1886年即不设死刑，1995年11月14日公布、1996年1月1日生效施行的明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实际中不断适用死刑，由此构成了大陆与港澳地域在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制的贯彻实施、大陆与港澳地域的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章以为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖规范是采属地主义(行为地主义或属地管辖原那

39、么)、属人主义(或属人管辖原那么)还是采用维护管辖原那么;同时也表现于政治和文化层面，如人权维护、对被告人的人道主义待遇等问题。其中心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原那么能否应该或可以在我国内地与港澳地域之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽能够限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳根本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采维护主义(必要时思索犯罪所损害的法益是港澳地域的还是内地的，以此进展区分，并对港澳地域居民予以特殊维护)，尽量防止或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真

40、的理想主义，当时就有了不同的观念。有学者以为，假设内地管辖的刑事案件能够对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关能否该当提供司法协助，该当分别不同情况处置：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进展管辖，即使能够判处死刑，香港、澳门的司法机关都该当根据恳求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进展管辖时，假设被告人能够被判处死刑，香港、澳门的司法机关能否提供司法协助，该当由香港、澳门司法机关自行决议。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进展管辖，即使其犯罪能够被判处死刑，香港、澳门的司法机关也该当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯

41、罪或者多地犯罪，该当根据能够被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决议能否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进展刑事司法协助(如侦查协助、审问协助和执行协助)的妨碍。二、目前情势间隔 上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地域犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有由于废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地域在死刑政策上的冲突，似乎也没有由于“一国两制的深化贯彻实施、大陆与港澳地域的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实际发生了艰

42、苦变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑、“必需坚持少杀，严禁乱杀的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的和从实体与程序两个方面对死刑进展了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆逐渐添加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生疑心。1997年修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财富性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策根本不变。 2然而事物总是开展变化的。在改革开放政策的推进下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速开展，大陆的死刑制度也面临着深化的变革。自2004年

43、底以来，宽严相济的刑事政策开场发扬宏大的作用，使得保管死刑但是严厉限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅一致了死刑适用的规范，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所添加的“国家尊重和保证人权的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全领会议经过的那么为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理根底和政治根底。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与任务机制改革中一直被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地域死刑政策、立法和司法的实践冲突是客观存在的。按照大陆即关于管辖权的规定和香港澳门根本法的规定，大

44、陆不适用于香港澳门 3。由此构成刑法管辖中的三个不同的“法域(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是按照大陆能够判处死刑的案件)的管辖冲突，其中心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原那么能否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸情势的好转，祖国一致的前景似乎明朗了许多。一旦这一目的实现，一国两制的政治方式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域的说法也一下子变得抢手。我们以为，其中的“一国两制已无争议，但“三法系四法域的说法依然是需求斟酌琢磨的。 4话虽如此，一个不容逃避的现实是，随

45、着台湾的能够回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地域法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地域的现行系南京民国政府于1935年制定公布的。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局不断沿袭适用该。50多年来，该虽经10余次修订，但死刑作为最根本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地域也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死

46、刑的主张，但倡导者均会遭到社会言论的严峻批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀的态度，并由于修正刑法大量减少独一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。按照台湾地域司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只需3人。台湾地域执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开场非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾间隔 “废除死刑还有很大的间隔 。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域的想象中，香港

47、澳门曾经成为“死刑天堂，而海峡两岸的大陆与台湾依然保管并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地域的现行及单行中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家平安犯罪、损害国民的宪法及法律之权益犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法根本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地域不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，那么死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因此致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处

48、死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强迫性交者，处死刑或无期徒刑。可是在中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地域目前有一位法官以为台湾现行的已于大陆时期废除了，为何还可以运用该条例，明显违法，遂恳求“大法官会议解释而暂时停顿适用。2.大陆刑法对经济犯罪和损害他人的财富犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行第三章“破坏社会主义市场经济次序罪共有11条罪名;第四章之“损害财富罪共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地域的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例第4条之规定，有以下情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征

49、、侵占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财富方面观念上有很大的差别。台湾地域的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑协作的现实 7，但是毋庸讳言，近年来，

50、台湾地域的死刑立法和司法改革曾经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何对待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)曾经被立法彻底废止，而且也无能够被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐惧，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也能够由于死刑犯不引渡(不移交、不协助)原那么而免于一死。“中华人民共和国特别行政区成为“无死刑区，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业获得了部分性的胜利。香港澳门的实际也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景

51、下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，由于这种冲突具有“内国性，但同时又具有一定意义上的“涉外性 8，由于港澳分别与某些国家签署有“引渡协议，内中曾经明确了“死刑不引渡原那么 9。假设香港澳门在涉及死刑的案件上的态度由于大陆或其他国家而有区别对待，也能够遭到外部社会的批判。这种冲突既表如今法律层面，如对这类案件的管辖规范是采属地主义、属人主义还是采用维护主义，同时也表如今政治和文化层面，如人权维护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对

52、港澳与大陆刑事法律冲突的讨论主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权益维护、对被告人能否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权益的救援等思索不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制的详细实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定现实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实际将为主张在中国大

53、陆废除死刑的论者提供实证的资料和根据，有能够影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;假设大陆在跨区域的能够判处死刑的案件管辖上坚持主权原那么而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)原那么的适用，那么会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，假设香港澳门过于强调本人的自治和司法独立，又会殃及“一国两制中的“一国这一大前提;假设香港澳门一味依从“一国而忽视“两制，变相地或“曲线救国式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，那么有违其法治原那么和废止死刑的政策，也有违“一国两制的根本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着艰苦的影响。香港澳门与中

54、国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实际也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的根据。这种冲突的妥善处理对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之普通刑事案件更为复杂和困难，对此问题的讨论也就尤其重要。我们以为，“一国两制一直是处置大陆与港澳之间法律冲突所必需遵照的根本原那么，要维护国家的主权和领土完好，同时又要真实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要表达维护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门根本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑

55、案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是按照大陆刑法能够判处死刑的嫌犯的情况时，能否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助原那么，如今大陆与港澳法学界有不赞同见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原那么。理由是由于这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原那么 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采维护主义(必要时思索犯罪所损害的法益是港

56、澳的还是大陆的，以此进展区分，并对港澳居民以特殊维护)，尽量防止或减少死刑的适用。就大陆而言，假设要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，服从属地主义;假设要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的能够。假设要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，假设其进犯的是港澳法益，应该移交;假设要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，那么予以回绝。就港澳而言，假设要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，假设其进犯的是港澳法益，不予移交;假设要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;假设要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;假设要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决议移交与否。

57、比较费事的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了按照大陆刑法能够被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签署有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?假设赞同向大陆移交，那么有违港澳曾经与外国达成的协议;假设加以回绝，那么有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签署的条约协议等曾经得到了根本法确实认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡原那么，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以回绝向大陆移交。因此，这里所谓的维护主义，既是强调法益维护，更主要是为了强调对于生命

58、权的维护。2.如何对待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保管了死刑，外表看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实际曾经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正并提出“渐进式废除死刑的目的后，台湾的死刑立法与司法改革获得了明显的提高。据台湾报道，新任台当局法务部门担任人上任后，首要面对的死刑存废问标题前仍待共识构成。台法务部门去年曾委托“中研院研讨废除死刑及替代方案，研讨结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研讨也建议制定“特殊无期徒刑，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦影响，至于乙种那么可

59、获假释。据台“中研院研讨报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展缓慢的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部长期以来坚持逐渐废除死刑的政策，曾经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定独一死刑之罪修正为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑协作，由于大陆与台湾地域各自在立法上保有死刑

60、而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民由于损害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是根本认可的。而由于两岸长期分别、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱(“台湾地域)、“间谍罪被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲痛么?因此，两岸一致不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚的旧中华法系