与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

1、.：.；西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发建立工程施工合同纠纷案【裁判摘要】 HYPERLINK javascript:SLC(55723,0) 最高人民法院第 HYPERLINK javascript:SLC(55723,21) 二十一条关于“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不一致的，该当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的规定，是指当事人就同一建立工程签署两份不同版本的合同，发生争议时该当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的根据。最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号上诉人(原

2、审原告)：西安市临潼区建筑工程公司。法定代表人：孙刚，该公司总经理。委托代理人：韩松，北京市康达律师事务所西安分所律师。委托代理人：王东宽，该公司职工。被上诉人(原审被告)：陕西恒升房地产开发。法定代表人：何西京，该公司总经理。委托代理人：翟存柱，北京市中凯律师事务所律师。委托代理人：郝雅玲，北京市中凯律师事务所律师。西安市临潼区建筑工程公司(以下简称临潼公司)与陕西恒升房地产开发(以下简称恒升公司)建立工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2007年3月19日作出(2006)陕民一初字第15号民事判决。临潼公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2007年 9月21日进展了开

3、庭审理。临潼公司的委托代理人韩松、王东宽，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭参与诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2003年3月10日，临潼公司按照商定进入恒升公司位于陕西省西安市建工路8号的恒升大厦综合楼工程工地进展施工。同年9月10日，临潼公司与恒升公司签署，商定：恒升公司(甲方)将其建立的恒升大厦综合楼工程的土建、安装、设备及装饰、装修和配套设备等工程发包给临潼公司(乙方)；开开工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同价款：承包总价以决算为准，由乙方包工包料。价款计算以设计施工图纸加变卦作为根据。土建工程执行99定额，安装工程执行2001定额，按相关配套文件

4、进展取费，工程所用资料定额规定需求做差价的以当期信息价为准。定额信息价购买不到的，甲乙双方协商议价，高出定额部分作差价处置。施工现场签证作为合同价款组成部分并入合同价款内；价款支付及调整：工程施工到正负零时，甲方向乙方初次支付已完工程量95的工程款。正负零以下工程，作为乙方第一次报量期。正负零以上工程，由乙方每月 25日将当月工程量报甲方，经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款 95支付给乙方；开工与决算：已完工程验收后，乙方应在15天内提出决算，甲方收到决算后在30天内审核终了，甲方无正当理由在同意开工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行方案外贷款的利率支付拖欠工程

5、款利息，并承当违约责任；违约与索赔：甲方不按合同商定履行本人的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承当违约责任，相应顺延工期，按协议条款商定支付违约金和赔偿因其违约给乙方呵斥的窝工等损失。乙方不能按合同工期开工，按协议条款商定支付违约金，赔偿因违约给甲方呵斥的损失；双方施工现场总代表人：甲方何西京，乙方张安明。合同还对双方应担任在开工前办理的事项、资料设备供应、设计、质量与验收等均作了详细明确的商定。2004年4月5日，西安市城乡建立监察大队对未经招标的恒升大厦综合楼工程进展了处分，恒升公司即委托临潼公司张安明在西安市招招标办公室补办了工程报建手续，双方所签合同曾经备案。诉讼中

6、双方持有的合同，内容区别是有无29-3条。恒升公司持有西安市城市建立档案馆出具的备案合同附有此条。其内容为：本工程为乙方垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。2005年2月2日，恒升公司与临潼公司、设计单位、监理公司等就恒升大厦综合楼地基与根底分部工程，主体(1-10层)分部工程进展验收，认定该工程为合格工程。 11-24层主体工程已完工但未进展开工验收，恒升公司成认主体已封顶。同年2月 26日，临潼公司作出恒升大厦综合楼，决算工程造价为 31 020 50731元，并主张已送达恒升公司，但无恒升公司签收的文字记录及其他证据佐证，恒升公司不予认可。后双方发生

7、纠纷，致使工程于2005年4月停工至今。一审法院根据临潼公司恳求，委托陕西华春建立工程管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价和截止2006年6月22日的停窝工损失进展鉴定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陕西华春建立工程管理有限责任公司作出华春鉴字 (2006)07号鉴定报告及对该报告的异议回答、补充意见确认：恒升大厦综合楼已完工程造价为20 242 31344元；2004年4月至2006年6月22日的停窝工损失为 34642184元。该工程造价中混凝土运用现场搅拌价，且按工程总造价优惠8个点即1 818 79315元及四项保险费175 45275元。对该鉴定结论，临潼公

8、司以为该工程造价应按照合同商定采用信息价；商品砼应采用购买价；备案合同29-3内容是恒升公司事后添加的，所以优惠8个点即1 818 79315元没有根据。恒升公司那么以为，临潼公司停工的缘由完全在于其本身，故停窝工损失根本没有计算的合法根据。恒升公司主张已支付工程款 12 219 1828元，但临潼公司仅对2004年 6月20日、9月15日张安明以工程款内容签收的175万元予以确认。对其他款项一审法院根据庭审质证意见作以下分类： (一)项下2 773 93240元恒升公司以为全部用于工程，应认定为已付工程款。临潼公司认可该笔款项用于工程，但以为是归还其借款480万元。(二)项下款项合计680万

9、元，恒升公司主张依张安明要求支付至陕西致圣装饰工程(以下简称致圣公司)，因张安明系该公司总经理。对此临潼公司不予认可，以为收款主体非临潼公司。(三)项下款项208410元，恒升公司主张由于临潼公司施工中不慎呵斥的支出，应认定为已付工程款。临潼公司以为按照监理公司的签证应由恒升公司承当。 (四)项下款项686 8404元，恒升公司以为临潼公司口头承诺从工程款中予以扣减，应认定为已付工程款。临潼公司以为与本案无关，不予认可。另查明，临潼公司工地代表张安明，系致圣公司总经理，该公司的法定代表人张宏发与其系父子关系。临潼公司2006年5月15日起诉至一审法院称，2003年9月10日，临潼公司与恒升公司

10、签署，商定：由临潼公司包工包料承包恒升大厦综合楼工程，恒升公司按工程进度向其支付工程价款。工程施工到正负零时，恒升公司向临潼公司初次支付已完工程量95的工程价款。正负零以上工程，由临潼公司每月25日报告当月工程量，经恒升公司审核后在次月1-3号将上月所完成工程量价款 95支付给临潼公司。假设恒升公司不能依约支付工程款项，应赔偿因违约给临潼公司呵斥的损失，并支付逾期付款利息。临潼公司先后完成正负零以下工程、大厦主体工程，阅历收均为合格，但恒升公司仅付工程款284万元。故恳求：判令恒升公司立刻支付拖欠的工程款29 480 39106元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司赔偿临潼公司停、窝工

11、损失200万元；判令恒升公司承当本案诉讼费用。恒升公司辩称，双方签署属实，但对该工程进展施工的不是临潼公司，而是借用临潼公司资质的个人包工头张安明。本案合同工程为商业、住宅用途的商品房，关系社会公共利益、公共平安，但对施工单位的选定却未进展招标招标任务，违反了法律、法规的强迫性规定，本案合同该当认定无效，临潼公司主张的利息及损失的诉讼恳求依法应予驳回；在施工过程中恒升公司多次替张安明支付资料款、水电费，并将部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各项工程款为12 219 1828元，但张安明从未按合同商定向恒升公司申报过工程量及恳求支付工程款，故对呵斥的拖欠工程款、停窝工损失

12、不承当责任。一审法院经审理以为，临潼公司与恒升公司双方签署并经西安市城乡建立委员会备案的建立工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，张安明作为工地担任人组织施工，该工程应视为临潼公司实施完成，该合同内容不违反法律、行政法规的强迫性规定，应依法有效。审理中双方当事人持有的合同内容不同，但鉴于备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理，且一审法院对备案合同中有关29-3条内容到西安市城市建立档案馆进展了核对，故对备案合同应予以认定并作为结算根据。按照合同中对工程所用资料商定，定额规定需求做差价的以当期信息价为准，而混凝土不属于需求做差价的资料，不能采用信息价。一审庭审中，临潼公司未提供外购商品混凝

13、土的相关证据，涉案工程也不在政府强迫运用商品混凝土的范围内，故鉴定结论中混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价根据充分，临潼公司主张采用信息价计算造价及商品砼采用购买价的理由不能成立。同时该报告根据备案合同商定在总造价中优惠8个点并扣除四项保险费，符合合同和法律规定，应予采信。临潼公司未提供29-3条系事后添加的相关证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。鉴定报告确定恒升大厦综合楼已完工程造价为 20 242 31344元，客观真实应予以采信。对于恒升公司已付的175万元工程款双方无争议予以确认。按照合同承包总价以决算为准由乙方包工包料的商定，对于临潼公司认可用于工程的(一

14、)项下内容，因其没有证据证明借款现实的存在，故其主张的恒升公司归还借款的理由不能成立。对于(二)项下款项，恒升公司本应支付至临潼公司，但由于张安明既是临潼公司驻工地代表，又是致圣公司总经理，恒升公司主张应张安明要求支付至此理由成立，对于该公司签收的9笔580万元，应认定为已付工程款。对于2002年12月24日支付的 100万元，因发生在双方进场、签署合同之前，且合同中并无预付款的特别商定，故不予认定。对于(三)项下合计208410元，是临潼公司在施工中不慎发生天然气走漏事故呵斥，应以监理公司的签证为根据认定责任，由临潼公司承当。对于租房费用因系工地实践发生费用，亦应由临潼公司承当，应认定为已付

15、工程款。(四)项下合计 686 8404元，与本案工程无关联性，不予认定。综上，恒升公司已付工程款为 10 532 3424元。对临潼公司起诉恳求的下欠工程款利息，因该工程未开工，工程价款亦未结算，故根据最高人民法院审理建立工程施工合同纠纷案件法律适用的相关规定，应从起诉之日起计算。由于临潼公司未按合同商定申报工程量及恳求支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，故对其主张的停窝工损失不予采信。据此判决：(一)临潼公司与恒升公司签署并备案的依法有效；(二)恒升公司于判决生效之日起30日内支付临潼公司工程款9 709 97104元及利息 (自2006年5月15日起按照同期同类银行贷款利率计息

16、)。逾期履行，按照第 HYPERLINK javascript:SLC(98761,232) 二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； (三)驳回临潼公司的其他诉讼恳求。案件受理费181 539元、诉讼保全费10 520元、鉴定费30万元，合计492 059元，由临潼公司与恒升公司各承当246 02950元。临潼公司不服一审问决，向本院提起上诉称，1本项工程因周边环境所限，不能在施工现场进展混凝土搅拌作业，整个大厦全部运用商品混凝土，诉讼中恒升公司也没有否认大厦实践运用商品混凝土的现实，只是强调要以实践购买价结算。一审问决按照现场搅拌混凝土价钱计算工程造价，有违公平，恒升公司应按照

17、鉴定报告以商品混凝土市场信息价计算的工程款向临潼公司支付工程欠款及利息。2一审问决以临潼公司未按合同商定申报工程量及恳求支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据为由，对停窝工损失不予认定明显错误。3恒升公司提交的存档合同文本是经过篡改和伪造的，不能作为定案的根据。双方2003年9月10日签署的一式四份均经备案，双方各持一份，存档两份。本案中恒升公司开场提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差别，在工程造价鉴定结果出来之后又提供添加了29-3款的存档文本。29-3款的字迹明显与前款不同，非一人所写，同时其内容又明显与其他条款相矛盾。4一审问决认定恒升公司曾经向临潼公司支付了1053万元工

18、程款与实践不符。其一， (一)项下的277万元，临潼公司确实收到该款项，也用于工程建立，但系恒升公司归还之前所借债务。其二，一审问决认定恒升公司向致圣公司支付的580万元全部为恒升公司付给临潼公司的工程款是错误的，对于致圣公司收款收据上写明是恒升大厦工程款的340万元予以认可。其三，临潼公司是在执行恒升公司指令的施工方案时发生的事故，对此呵斥的实践损失，恒升公司当时就承诺完全由其承当，此事不仅有监理公司出具字据为证，也有其实践支付相关费用的现实相佐。5一审问决恒升公司支付欠款利息的起息日不当，恒升公司商定给付工程款而不予给付，即属迟延履行合同义务，利息就该当产生，而不应从临潼公司起诉之日开场计

19、息。为了简化违约利息计算的复杂性，恳求从2005年4月12日停工之日起开场计息。故恳求撤销一审问决；改判恒升公司支付工程款 22 173 27652元及利息，并赔偿停窝工损失346 42160元；一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由恒升公司承当。恒升公司争辩称，1临潼公司所主张备案合同29-3款是擅自添加的上诉理由，既不是现实也无足够的证据支持。备案合同中的29-3款是双方经过协商赞同，由何西京填写的。该合同是施工方代表张安明和建立方代表何西京一同到建委办理的备案手续，张安明对备案合同中填写29-3款是知道或该当知道的。根据最高法院建立工程的司法解释的规定，建立工程施工合同假设出现“阴阳合同

20、，即备案合同和实践履行合同，依法应以备案合同为有效合同并以此办理工程结算。2临潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接证据，本案所涉工程所在位置也不在政府强迫性运用商品混凝土的范围内，完全可以运用现场搅拌。根据一审鉴定单位的补充鉴定意见，本案所涉混凝土该当按现场搅拌价计价。3停窝工损失完全是临潼公司本身缘由导致的，因此一审问决不支持临潼公司主张的停窝工损失是正确的。 4恒升公司以工程款名义支付给致圣公司的款项该当被认定是本案所涉工程款。临潼公司主张恒升公司支付款项中有480万元是归还临潼公司的借款，而临潼公司未提供证据证明借款现实的存在，即使借款成立，也是双方的债务债务关系，与本案无

21、涉，临潼公司应另行起诉。5恒升公司提供的证据足以证明本案所涉施工合同是实践施工人张安明借用临潼公司资质签署的，根据相关法律规定该当认定无效。本院二审查明：陕西华春建立工程管理有限责任公司2006年11月25日作出的华春鉴字(2006)07号鉴定报告载明：“(1)恒升大厦已完工程总造价 23 846 04739元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实践购买价的情况下计算的结果。这里所说的实践购买价，是指被告所提供的资料陕西尧柏混凝土用于华业的商品混凝土报价单中的商品混凝土单价。以此单价为根据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。(2)恒升大厦已完工程总造价22 73

22、4 91434元是在该工程所采用的混凝土为现场搅拌的情况下计算的结果。该工程所在位置不在地方政府强迫性运用商品混凝土的范围内，可以运用现场搅拌混凝土，而且比较经济。(3)恒升大厦已完工程总造价 25 297 20892元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用当期信息价的情况下计算的结果。“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建立单位指定的工地代表签证。2007年1月12日对该鉴定报告异议的回答及补充意见载明：“工程造价中所含的四项保险费应在总造价中扣除，其金额为175 45275元；鉴定报告中的已完工程造价应扣除六层以下及十七层以上部分的 90厚GS板

23、的造价，其金额为498 355元。另查明，陕西长安工程建立监理有限责任公司(以下简称长安监理公司)出具的载明：“一、我工程部监理的恒升大厦综合楼复印件第17页第29条增订条款中仅有29-1款和29-2款。二、在2005年4月21日资金专题会议上，双方没有提出垫资与优惠8个百分点的问题。西安市城市建立档案馆存档的一份委托书，内容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建立审批办公室办理招招标手续。上也注明经办人是何西京。2004年3月15日临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书，授权张安明为临潼公司办理恒升大厦招招标事宜。再查明，2004年1月1日，临潼公司恒升大厦工程部编制了恒升综合大厦根

24、底筏板砼施工方案，该方案第五条明确写到：“采用商品砼，砼配合比的选料要严厉控制，水泥用尧柏股份公司尧柏牌P0325水泥，自来水。2004年1月10日，长安监理公司经审查赞同该施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日长安监理公司出具的恒升综合大厦主体工程1-10层及11-24层均载明：“对商品混凝土及砌体中用到的砂浆(混合砂浆)均按规范要求留置了足够数量的试块，进展了规范养护，作为评定主体中砼及砂浆强度的根据。2005年6月2日，长安监理公司出具的“关于恒升大厦工程审计过程中需求明确的几个问题中写明：“砼搅拌现场无堆资料场地，施工中用砼全部为外购商品砼。临潼公司还提供了在陕西尧柏混

25、凝土购买商品混凝土的发票。在二审庭审中，临潼公司提供了西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，证明存档合同文本中29-3条款内容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司以为，西北政法大学的鉴定结论只能阐明 29-3条款是何西京书写，这一点本身不存在任何异议，根本无需经过鉴定加以证明。本院以为，根据临潼公司的上诉恳求和庭审调查争辩，双方当事人争议的焦点问题为：(一)本案所涉工程应以哪个文本作为结算根据；(二)一审问决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价能否适当；(三)恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额； (四)临潼公司主张的停窝工损失能否应得到支持；(五)恒升公司应从何时开场向临潼公

26、司支付所欠工程款利息。(一)关于本案所涉工程应以哪个文本作为结算根据的问题。恒升公司与临潼公司于2003年9月 10日签署，2004年4月5日在西安市城乡建立委员会进展了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的也证明的文本没有29-3条款的内容。第十一条商定了工程进度款问题，对详细的工程进度和付款期限做了明确商定，恒升公司本人也主张已向临潼公司支付工程款12 219 1828元，而29-3条款的内容与第十一条明显矛盾。 HYPERLINK javascript:SLC(55723,0) 最高人民法院第 HYPERLINK j

27、avascript:SLC(55723,21) 二十一条规定：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不一致的，该当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条是指当事人就同一建立工程签署两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本为根据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建立档案馆存档的文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的文本作为本案结算工程款的根据。一审问决仅凭招招标补办手续档案中有临潼公司向恒升

28、公司出具的“法人代表授权委托书，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏现实和法律根据，本院应予纠正。(二)一审问决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价能否适当的问题。根据恒升大厦工程设计施工方案关于采用商品砼的详细要求、长安监理公司工程主体质量评价报告中关于采用商品砼符合规范要求的评价结论、长安监理公司出具的关于全部采用商品砼的情况阐明以及临潼公司从陕西尧柏混凝土购买商品混凝土的发票等一系列证据，足以证明本案所涉工程采用的是商品砼而非现场搅拌砼。陕西华春建立工程管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价作出的华春鉴字

29、(2006)07号鉴定报告也以为，“恒升大厦已完工程总造价23 84604739元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实践购买价的情况下计算的结果。以此单价为根据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。故恒升大厦已完工程总造价应以鉴定结论中的23 846 04739元为根据，对恒升公司以混凝土现场搅拌价钱计算工程造价的主张及临潼公司以商品混凝土市场信息价计算工程造价的主张均不予采信。(三)关于恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额问题。一审问决认定恒升公司已付工程款数额为10 532 3424元，临潼公司以为该认定数额错误。临潼公司提出异议的有三个方面，其一是主张恒升

30、公司向其借款480万元应从恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院以为，临潼公司的诉讼恳求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，赔偿停、窝工损失。支付工程款与借款是两个不同的法律关系，临潼公司主张将借款 480万元从恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相应的法律根据，本院不予支持，临潼公司主张的借款问题应另行处理；其二是临潼公司主张恒升公司支付给致圣公司的580万元不应全部认定为恒升公司已付工程款。本院以为，对于恒升公司已付工程款数额的认定问题，普通来讲，收款人该当是临潼公司，假设是按临潼公司的要求向其他单位付款，恒升公司应出具临潼公司委拜托款方面的证据，而恒升公司并没有提供相关证据。鉴于临潼公司

31、已认可其中的340万元为恒升公司已付工程款，故恒升公司支付给致圣公司的340万元应认定为恒升公司已付工程款；其三是临潼公司主张天然气走漏事故呵斥的支出208 410元应由恒升公司承当。本院以为，对天然气走漏事故呵斥的支出208 410元，应以长安监理公司最后出具的阐明为根据，临潼公司主张由恒升公司承当根据缺乏，本院不予采信。综上，恒升公司已付工程款的数额应认定为8 132 3424元。(四)关于临潼公司主张的停窝工损失能否应得到支持的问题。本院以为，虽然陕西华春建立工程工程管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为34642184元，但该鉴定报告也明确阐明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建立单位指定的工地代表签证。一审问决以临潼公司未按合同商定申报工程量及恳求支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝