论医疗产品损害责任

1、-PAGE . z论医疗产品损害责任立新【容提要】医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承当的医疗损害赔偿责任属医疗产品损害责任。这种医疗产品损害责任适用无过失责任原则，适用?产品质量法?规定的产品侵权责任的一般规则，其根本责任形态是不真正连带责任，在特殊情形下构成连带责任。【关键词】医疗产品 侵权责任 无过失责任原则 不真正连带责任 连带责任AbstractWhen the medical use of defective medicines，disinfectant，medical

2、equipments，as well as blood and blood products in the medical treatments results in personal injury to patients，medical institutions or medical products producers，sellers should bear the Medical Products Damage Liability. This liability is no-fault liability，which applies the rules of products liabi

3、lity of the Product Quality Law. Its basic liability form is unreal joint and several liability，in e*ceptional cases constitute joint and several liability.Key wordsmedical products；tortious liability；no-fault liability；unreal joint and several liability；joint and several liability按照笔者之解，医疗损害责任应当由医疗

4、技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种形态构成。过去，笔者曾经研究过药品、医疗器械致害责任的问题，最近，在此根底上，又系统地研究了医疗损害责任问题，将药品和医疗器械损害责任概括为医疗产品损害责任，统一适用于药品、医疗器械、消毒制剂、血液及血液制品等医疗产品在医疗领域造成损害的责任，且其在归责原则、责任构成、责任形态上都具有独特的要求和特点。故撰此文，阐释己见。一、医疗产品损害责任概述一医疗产品损害责任的性质医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承当的医

5、疗损害赔偿责任。近年来，医疗产品损害责任纠纷不断发生。在这类侵权纠纷的适用法律中，最大的难点在于不知道这类案件的性质是什么，终究是医疗损害责任纠纷，还是产品责任纠纷.如果这种纠纷案件的性质是医疗损害责任纠纷，似乎应当是过错责任，而不是无过失责任；如果是产品责任纠纷，就应当是无过失责任，不管医疗产品的使用者即医疗机构以及生产者、销售者是否有过失，都应当按照无过失责任的要求承当责任。黄丁全先生的意见显然是后者，但没有说明在医疗中使用的医疗产品致害的侵权责任的性质。1梁慧星教授则认为“医疗产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应当适用产品质量法的规定。2而有的学者认为，对医疗事故已经明确适用过错责任，没有任

6、何一项事由上规定适用无过错责任，因此，在我国的司法活动中，应当遵循这一原则，实践中以任何方式超出过错责任归责原则的，都是，即使医疗产品损害责任也是如此。3对此，笔者认为，医疗产品损害责任既是医疗损害责任，也是产品责任，是兼有两种性质的侵权行为类型，是医疗损害责任中的一个根本类型。由于医疗产品损害责任具有产品责任性质，应当适用无过失责任原则，以更好地保护患者的合法权益。二确定医疗产品损害责任为产品责任的原因产品责任是20世纪上半叶产生的新的侵权责任。产生产品责任制度是在加害给付理论和实践的根底上开展起来的。19世纪产生的加害给付规则，确认受到瑕疵标的物损害的债权人产生损害赔偿请求权，既可以请求赔

7、偿合同的预期利益损失，也可以请求赔偿固有利益的损失。医疗损害责任纠纷从这个意义上说，也是加害给付责任。因为在合同根底上，债务人未尽适当注意，造成了债权人的固有利益损害，应当承当的就是加害给付责任。但是，加害给付规则无法保护受到缺陷产品损害的第三人。为了解决这个问题，美国侵权行为法创造了产品责任规则，缺陷产品造成他人损害，无论受害人是否为合同当事人，都可以依据侵权法请求损害赔偿，补偿自己受到的损害。产品责任制度的出现，产生了以下两个方面的重要影响。第一，解决了对缺陷产品侵害第三人造成损害的救济问题，使受到损害的第三人能够得到赔偿。第二，使受到损害的合同关系中的债权人只能依据违约责任请求赔偿，改变

8、为既可以依照加害给付责任请求承当违约损害赔偿责任，也可以按照产品责任规则请求承当侵权损害赔偿责任，给受到损害的债权人以更为广泛的选择余地。在医疗产品损害责任纠纷中，受害患者作为医疗合同关系的当事人，其固有利益受到侵害，既构成加害给付责任，同时也构成产品责任。因此，就构成了医疗损害责任中具有医疗侵权责任和产品侵权责任的双重性质。如果医疗产品是医疗机构与生产者、销售者订立合同，受害患者并不是该合同的当事人，则或者认为受害患者一方是第三人，或者将医疗机构作为销售者，也仍然离不开产品责任规则的适用。二、医疗产品损害责任的归责原则及责任构成一医疗产品损害责任适用无过失责任原则医疗产品损害责任是无过失责任

9、，但并不是说对医疗产品缺陷的产生生产者和销售者没有过错，因为医疗产品存在缺陷本身就是一种过错。在现代社会对医疗产品质量的要求越来越具体、详细的情况下，如果医疗产品不符合规定的质量要求，则医疗产品的生产者就具有过错，除非是现有的科学技术无法发现。确定医疗产品侵权责任是无过失责任，其立意是确定这种侵权责任不考察过错，无论其有没有过错，只要受害人能够证明医疗产品具有缺陷，即构成侵权责任。这样，受害人不必证明医疗产品生产者的过错，因而也就减轻了权利人的诉讼负担，有利于保护受害人的权利。二医疗产品损害责任的构成要件医疗产品损害责任属于产品责任，适用无过失责任原则。因此，其责任构成应当具备产品侵权责任的构

10、成要件要求，具体包括以下要件：1医疗产品须为有缺陷产品构成医疗产品损害责任的首要条件是医疗产品具有缺陷。1医疗产品的界定和围。医疗产品须符合产品的要求。产品，按照?产品质量法?第2条第2款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。按照这一规定，产品须具备两个条件，一是经过加工、制作，未经过加工制作的自然物不是产品；二是用于销售，因而是可以进入流通领域的物，未进入流通的，也不认为是产品。医疗产品是经过加工、制作，同时也是用于销售的物，是可以进入流通领域的物，因此属于产品。终究哪些产品属于医疗产品，并没有统一的规定，法学界比拟集中的意见是以下四种：一是药品；二是消毒药剂；三是医疗器械

11、；四是血液及血液制品。笔者赞同这些意见。对于血液，作为人体组织，能否认定为产品，笔者认为，人体组成局部与人体别离之后，就成为特殊的物，且血液的所有权属于血液提供机构，将其出卖于医院，医院又将其出卖给患者，完全具有产品的特征，应当视为产品。42医疗产品的缺陷。缺陷，按照?产品质量法?第34条关于“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产平安的不合理的危险；产品有保障人体*、人身、财产平安的国家标准、行业标准，是指不符合该标准的规定。按此规定可以理解缺陷的含义具体包括：一，缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷；二，这种危险危及人身和他人财产平安，其他危险不认为是缺陷的容；三，判断危险的合

12、理与否或者判断*一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。一般标准是人们有权期待的平安性，即一个善良人在正常情况下对一件产品所应具备的平安性的期望；法定标准是国家和行业对*些产品制定的保障人体*、人身和财产平安的专门标准。有法定标准的适用法定标准，无法定标准的适用一般标准。5医疗产品造成损害构成医疗产品损害责任，也必须具有缺陷。医疗产品的缺陷分为四种：第一，设计缺陷。医疗产品的设计缺陷，是指医疗产品在设计时在产品构造、配方等方面存在不合理的危险。考察设计缺陷，应当结合医疗产品的用途，如果将医疗产品用于所设计的用途以外的情形，即使存在不合理的危险，也不能认为其存在设计缺陷。第二，制造缺陷。

13、医疗产品制造缺陷，是指医疗产品在制造过程中，因原材料、配件、工艺、程序等方面存在错误，导致制作成最终医疗产品上具有不合理的危险性。第三，警示说明不充分的缺陷。医疗产品的产品警示说明不充分的缺陷，也叫做经营缺陷或者营销缺陷，即医疗产品在投入流通中，没有对其危险性进展充分警示和说明，对其使用方法没有充分说明。6?美国侵权行为法重述第三次?对什么是产品说明或警示不充分做出了原则界定：“因产品说明或警示不充分所致的产品缺陷，是指产品可预见的致害危险能够通过销售商、其他经营者，或其在商业经营过程中的任一前手，采用合理的说明或警示条款而减少或防止，且不采纳该说明或警示并不能使产品得到合理的平安。我国学者认

14、为，这种情形是指生产者没有提供警示与说明，致使其产品在使用、储运等情形具有不合理的危险。5产品警示说明充分的标准是，对于属于上述情形的产品，本应当进展充分的说明或者警示，但是产品的生产者或者销售者却没有进展说明或者警示，或者虽然进展了说明、警示，但是说明、警示没有到达要求的标准，也就是不充分。判断说明、警示是否充分，应当根据产品的具体情况确定，一般的要，正确说明产品存在的危险，以及正确使用该产品、防止产品存在的危险，到达使用的合理平安的要求。有学者认为，如果产品是为群众所消费、使用的，警示与说明应为社会上不具有专门知识的一般人所能引起注意、知晓、理解；如果产品是为特定人所消费、使用的，警示与说

15、明应为具备专门知识的特定人所能引起注意、知晓、理解。5做到了这一点，就认为说明、警示已经到达了充分的标准，没有做到的，就是说明、警示不充分。这些经历可以作为医疗产品损害责任的借鉴。第四，跟踪观察缺陷。医疗产品的跟踪观察缺陷，是指在将医疗产品投入医疗过程时，科学技术水平尚不能发现该医疗产品存在的缺陷，法律赋予医疗产品的生产者和销售者进展跟踪观察，未能及时发现危险，或者发现危险未及时采取召回等补救措施，因此造成患者人身损害的，就构成跟踪观察缺陷。按照德国法的规定，新产品上市以后，生产者必须跟踪观察，对于用户的反映和提出的问题必须付诸于行动，要进展研究，提出改进方法。如果存在损害可能性，则要召回；有

16、的还要向用户进展可靠使用的说明，未尽跟踪观察义务，造成损害，即构成侵权责任。7这些经历在医疗产品损害责任构成中同样适用。2须有患者人身损害事实构成医疗产品损害责任，必须具备患者的人身损害事实，这是发生损害赔偿请求权的事实依据。构成这个要件，是将医疗产品应用于患者。由于医疗产品存在缺陷，造成了患者的人身损害，这种人身损害的特点是，有些损害后果在受害当时即可发现，有的则要在受害之后很长时间才能出现后果，特别是医疗器械造成的损害，通常都是经过一段时间才发生。医疗产品损害责任中的人身损害事实，包括致人死亡和致人伤残。在造成人身损害的同时，通常伴随精神痛苦的损害。医疗产品损害责任的人身损害事实要件中也包

17、括精神损害，应当予以抚慰金赔偿。3须有因果关系医疗产品损害责任中的因果关系，是指医疗产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在引起与被引起的关系，医疗产品缺陷是原因，损害事实是结果。确认医疗产品责任的因果关系，要由受害人证明，证明的容是，损害是由于使用或消费有缺陷的医疗产品所致。使用，是对可以屡次利用的医疗产品的利用；消费，是对只能一次性利用的医疗产品的利用。受害人证明损害时，首先要证明缺陷医疗产品曾经被使用或消费；其次要证明使用或消费该有缺陷的医疗产品是损害发生的原因。例如，在身体植入的钢板断裂造成损害，因果关系明显，患者即可证明。在证明中，对于高科技医疗产品致害原因不易证明者，可以适用举证责任缓

18、和规则，在受害患者证明到达表现证据规则要求时，进展推定因果关系。即：受害人证明使用或消费*医疗产品后即发生*种损害，且这种缺陷医疗产品通常可以造成这种损害，可以推定因果关系成立，转由侵害人举证证明因果关系不成立。证明属实的，则否认因果关系要件；不能证明的，推定成立，构成医疗产品损害责任。4医疗机构和销售者应当具有过失按照?产品质量法?第41条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产以下简称他人财产损害的，生产者应当承当赔偿责任的规定，以及第42条“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承当赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的

19、，销售者应当承当赔偿责任的规定，产品责任中的生产者承当责任，无须过失存在。而销售者承当责任有两种形式：1有明确的生产者和供货者的，构成侵权须具备过失要件；2销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，即使没有过失，销售者也应当承当赔偿责任。按照这样的规则，在医疗产品损害责任中，如果受害患者一方追究医疗机构以及医疗产品销售者的侵权责任的，必须证明医疗机构或者销售者具有过失的要件，没有过失，就没有责任；如果医疗机构或者销售者不能指明缺陷医疗产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，受害患者一方请求赔偿，勿须证明其有过失，医疗机构或者销售者也应当承当赔偿责任。三医疗产品损害责任的竞合

20、问题医疗产品损害责任发生责任竞合，患者受到缺陷医疗产品的侵害，因为有医疗效劳合同的根底，受害患者取得两个请求权：一个是产品侵权责任请求权；另一个是医疗合同违约责任请求权。在一般情况下，应按照侵权责任行使请求权并适用法律，但受害患者坚持行使违约损害赔偿请求权的，当然也没有问题。所要注意的是，两种请求权的赔偿容不同，要研究是受害患者行使违反医疗义务损害责任请求权，还是医疗产品损害责任请求权，是不是也由患者选择呢.、这个问题不影响赔偿责任围的法律适用，但涉及到受害患者一方向谁行使请求权的问题。如果受害患者一方行使违反医疗义务损害责任请求权，应当向医疗机构请求；选择行使医疗产品损害责任请求权，则既可以

21、向医疗机构行使请求权，也可以向医疗产品的生产者、销售者行使请求权。无论怎样，应当坚持的是，医疗机构承当责任，须有过失存在，无过失即无责任，不能让医疗机构承当无过失责任，除非医疗机构不能指明缺陷医疗产品的生产者也不能指明缺陷医疗产品的供货者。对此，代理律师为了保障委托人的利益，当然不可不察，而法官事关法律适用，当然也不可不察。三、缺陷医疗产品的召回义务一医疗产品召回义务及性质在将产品投放市场时，依据当时的科学技术水平，无法确认其是否存在缺陷，而随着科学技术的开展，嗣后能够发现其存在缺陷，因而必须履行对产品的跟踪观察义务。发现存在缺陷可能或者已经造成损害的，应当立即将产品召回。在国际上，美国、国、

22、日本、加拿大、澳大利亚、欧盟均已建立药品等医疗产品召回制度。在国，2003年1月1日?市消费者权益保护条例?首次规定了缺陷产品召回制度。同样，医疗产品也是产品，也应当建立医疗产品召回制度，赋予医疗产品生产者的召回义务。医疗产品召回义务是指投放市场的医疗产品存在缺陷，可能或已经对患者的生命、*造成严重损害，生产者依特定程序收回、退换缺陷医疗产品并承当与此相关费用的义务。医疗产品召回义务的特点主要有以下几个方面：第一，已投放市场的医疗产品存在缺陷、可能导致人身重大损害是召回义务成立的要件；第二，生产者是召回义务主体，销售者是召回义务的履行辅助人；第三，义务履行程序包括指令召回和自主召回，有严格的法

23、定步骤和效果评估机制；第四，义务履行方式包括缺陷医疗产品的回收、更换、退货和损害赔偿。召回义务是整个医疗产品召回制度的核心，医疗产品召回制度围绕召回义务而展开。因此，医疗产品召回义务为法定义务，具有公法义务和私法义务的双重属性，包括侵权法上的义务。可见，医疗产品召回义务具有多种性质，侵权法上的义务是其主要性质。二医疗产品召回义务的根本容医疗产品义务包括跟踪观察义务、召回义务和售后警告义务，这些义务构成医疗产品的义务体系。召回义务是其中之一。1召回义务与开展风险抗辩下的跟踪观察义务开展风险是指依照医疗产品流入市场当时最新的科学技术水平，适用了所有可能的检查测试程序，仍无法发现医疗产品客观存在的危

24、害性；进入市场后，由于新的研究方法创造，跟踪发现医疗产品隐含有害特质。各国或地区对于开展风险的规制有不同立法例。德国、视其为与设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷并列的一种缺陷类型，称为开展缺陷，也称跟踪观察缺陷；我国?产品责任法?、美国?侵权法?视其为产品责任的一种抗辩事由，称为科技开展水平的抗辩、工艺水平的抗辩等。开展风险的存在，使得对医疗产品经营者设定跟踪观察义务成为必要。跟踪观察义务是指经营者在产品流入市场后负有义务继续观察其市场上全部产品，“其用途为发现产品于交付前不知之弱点与瑕疵，以及获得关于该产品之可靠性、生命周期、操作风险等资料。8跟踪观察义务，分为积极的跟踪观察义务和消极的跟踪观察义

25、务，前者是指生产者有义务去观察其产品在实务上的影响、竞争者的开展以及科学技术的进步；后者是指就与产品相关的指责等负面资讯加以掌握并评价。一旦观察到该产品经常发生危险，对于尚未进入生产或进入市场的产品须为改善之必要措施；对已进入市场之产品则事后须采取相关危险预防措施。9就一般产品，假设无任何负面信息的反响，经销商无义务对产品持续检测。但是对处方药等医疗产品有特殊要求，生产者应履行积极的、持续的、合理的注意义务，不断对药品等医疗产品进展测试和监控，以发现与药品等医疗产品相关危险，不仅要注意医疗实务中副作用信息的搜集，也要关注药学的开展。生产者应知的资讯，不限于其从自身研究和不良反响报告中获得的实际

26、知识，还包括依据科学文献和其他可得传媒上获知的信息。医疗产品跟踪观察义务始于医疗产品进入市场之时，并不以有损害事件发生为断。观察期限并无定论，长期观察的结果可能会使*些隐含的危险性几近于零，而有正当理由采取较不密集的观察，但最终仍只能为观察义务程度上减弱。跟踪观察义务不因产品转给第三。人而完毕。9改进的医疗产品进入市场后，并不免除生产者对旧产品的跟踪观察义务。9医疗产品召回是广义产品跟踪观察义务的一个组成局部，二者存在直接关联。欧洲经济共同体委员会1992年6月29日9259号关于一般产品平安的指令，将“产品观察义务提到了欧洲共同法的高度，并规定了具体化措施，包括“从市场上撤回被涉及的产品。1

27、0开展风险的客观存在，跟踪观察义务的适当履行，一方面可起到危险防免作用；另一方面，假设损害发生且开展风险引为医疗产品责任抗辩时，此缺口可透过医疗产品后续观察采取必要措施，防止损害扩大。开展风险与医疗产品跟踪观察义务之间的逻辑关联和功能补救关系，召回义务作为跟踪观察义务重要组成局部的客观事实，提供了将召回义务纳入医疗产品责任体系予以调整的正当理由。2医疗产品召回义务与售后警告义务医疗产品的售后警告义务是指医疗产品售出后发现存在致人损害的危险，医疗产品经营者有义务以合理方式发出警示、防止损害。售后警告义务的成立要求具备以下四要件：经营者知道或应当知道该产品会对人身或财产造成损害危险；可以识别应予以

28、警告者，并可合理地推断其不知晓该损害危险；警告能够有效到达应予以警告者且其能采取有效行动减低风险；损害危险巨大而必须予以警告，此种必要性的衡量标准是该危险所致损害大大超过实施售后警告的费用。医疗产品售后警告义务是医疗产品责任体系的一个重要容。医疗产品召回义务与售后警告义务存在密切联系，两者都是跟踪观察义务的组成局部。“由于市场观察，知悉*一产品系列，有较高之产品瑕疵比例，依生产与品质控制之科技现状，系属不可防止，对于使用人或第三人之平安，有具体危险之虞，其结果为就其产品必须有一定之行为，以排除一定之危险。此一行为可能是对尚未流入市场的产品更改其使用须知与警告标示、变更设计，对已交付产品则应予以

29、警告或采取召回行动。8医疗产品召回义务与售后警告义务也存在差异：第一，成立要件不同，适用的危险严重性不同。疑有缺陷之医疗产品，对人身平安之危险难以透过警告可能被防免，则有召回义务实施之必要。11第二，对消费者的保护力度不同。纯粹的警告终是将危险控制交给他人自行负责，属较弱的平安确保方式，11召回则是更为彻底的补救措施。第三，召回义务的履行程序严格，需依法进展。售后警告义务之实施相对较少国家干预。第四，义务主体围有所不同。召回义务的主体为医疗产品生产者，售后警告义务的主体还包括中间经销商。第五，违反义务的责任有所不同。违反售后警告义务者，承当民事责任，而违反召回义务者，尤其是违反指令召回的，还要

30、承当行政责任。由于二者联系、差异所在，为完善消费者利益保护、平衡产业经济开展，除在医疗产品责任体系中除设立医疗产品售后警告义务之外，还应确立医疗产品召回义务，不能以医疗产品售后警告义务代替医疗产品召回义务。三医疗产品召回义务与医疗产品责任的关系医疗产品损害责任视医疗产品为特殊产品，其存在缺陷致人损害或有损害之虞时，医疗机构、生产者、销售者所负损害赔偿等侵权责任，因此，它是产品责任框架下的医疗损害责任。正因为如此，医疗产品投入市场之后，制造商和销售商负有跟踪观察义务，发现医疗产品存在具有致害的危险，就应当区别不同的情况，负有售后警示义务或者召回义务；医疗产品召回义务不履行，造成他人损害，为医疗产

31、品跟踪观察缺陷，将发生医疗产品侵权责任。这就是医疗产品召回义务在医疗产品义务体系和责任体系中的地位和作用。同时，医疗产品召回义务的生成是因医疗产品存在缺陷，而医疗产品侵权损害赔偿责任的承当亦以医疗产品缺陷存在为必要要件。跟踪观察义务履行中，发现医疗产品存在缺陷，即产生医疗产品召回义务，应召回而没有召回或者没有及时召回，致使缺陷医疗产品造成损害的，就发生医疗产品损害责任。四、医疗产品损害责任的分担形态一产品责任的分担形态为不真正连带责任产品责任的责任形态是不真正连带责任。侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权

32、利受到损害，各个行为人产生的同一容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。12不真正连带责任作为侵权责任分担形态之一，具有以下法律特征：第一不真正连带责任的责任主体是违反对同一个民事主体负有法定义务的数人；第二，不真正连带责任是基于同一损害事实发生的侵权责任；第三，不同的侵权行为人对同一损害事实发生的侵权责任相互重合；第四，在相互重合的侵权责任中只须履行一个侵权责任即可保护受害人的权利。在产品责任中，最重要的是确定承当责任的主体问题。1最近规则在产品侵权责任中，第一位的责任主体就是生产者和销售者。在生产者和销售者之间，终究应当由谁承当责任，

33、各国通例是依照受到缺陷产品损害的受害人的主确定，即“最近原则。受害人可以起诉生产者，也可以起诉销售者，按照最有利于自己利益行使权利的要求进展选择。销售者和生产者只要被起诉，不管其是不是产品中缺陷的形成之人，只要消费者取得的产品确实存在缺陷，则被起诉的一方就应当承当侵权民事责任。因此，规则是；因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。因此，这种侵权责任形态是不真正连带责任。按照?产品质量法?的规定，向生产者要求赔偿的，勿须证明生产者的过错；主销售者承当赔偿责任的，则须证明销售者对于损害存在过失，除非销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能

34、指明缺陷产品的供货者的，销售者才应当承当无过失责任。2最终规则产品侵权赔偿责任的最终承当者，应当是产品缺陷的造成者，是谁造成的缺陷，就由谁最终的承当责任，这就是“最终原则。规则是：第一，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者要求追偿；第二，因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿；第三，如果被起诉的一方被判决承当侵权责任，而自己就是缺陷的生产者的，则自己最终承当责任。二医疗产品损害责任的不真正连带责任医疗产品造成患者损害，其责任分担形态当然也是不真正连带责任，其根本规则是：1责任主体是医疗机构和医疗产品的生产者、销售者在医疗产品损害责任中，责任主体有三种：一是

35、医疗机构，医疗机构直接使用医疗产品，应用于患者身上，造成损害的，医疗机构当然是责任主体，应当承当过错责任。如果医疗机构不能指明缺陷医疗产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承当无过失责任；二是医疗产品生产者，其制造了有缺陷的医疗产品，并且造成了患者的损害，应当承当责任；三是医疗产品的销售商，按照?民法通则?第122条和?产品质量法?的规定，销售者对于缺陷产品造成损害具有过失，不管其是否为产品缺陷的生产者，都应当承当侵权责任。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，则销售者应当承当无过失责任。2实行最近规则，受害患者可以选择请求医疗机构、生产者或者销售者承当责任按照

36、产品责任的最近规则，受害患者有权在上述三种侵权责任主体中，根据自己的利益，选择对自己最为有利的、法律关系“最近的一个请求权行使。因此，受害患者有理由选择医疗机构作为索赔主体，请求其承当赔偿责任，也有理由选择医疗产品的生产者或者销售者请求其承当赔偿责任。不过，选择医疗机构承当医疗产品损害责任，须证明其具有过失。在实践中，应当特别注意不真正连带责任与连带责任的区别，很多法官对此不能分辨，采用连带责任处理医疗产品损害责任，造成适用法律的错误。例如，认为医院提供的医疗产品为不合格产品，构成医疗事故，医院应负主要责任，这事实上就是混淆了不真正连带责任与连带责任的差异，是不正确的。因为在不真正连带责任中，

37、并不存在主要责任和次要责任之分，而是要承当责任，就应全部承当，不能够承当一局部，另一局部由其他责任主体承当。如果确认医疗机构在使用医疗产品中没有过失，也不存在不能指明缺陷医疗产品生产者、供货者的，参照?产品质量法?第42条关于销售者有过错，或者销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承当赔偿责任，才可以选择其作为赔偿义务主体的规定，受害患者一方不能直接选择医疗机构首先承当责任，而只能选择医疗产品的生产者或者销售者请求赔偿，即直接依照产品责任的规则适用法律。这样做，有利于保护医疗机构的合法权益。如果医疗机构使用医疗产品有过失，则准许受害患者一方全面选择。3实行最终规

38、则，准许首先承当责任的一方向缺陷生产者追偿按照产品责任的最终规则，在有过失的医疗机构承当了赔偿责任之后，其取得对医疗产品缺陷生产者、销售者的追偿权。医疗机构可以向其请求承当因缺陷医疗产品造成损害的全部赔偿责任。这种赔偿请求权是全额的请求权，包括在前手诉讼中所造成的损失。但凡缺陷医疗产品造成的损害，都有权请求生产者或者销售者赔偿，只有基于自己的过失造成患者损害的局部，才不能进展追偿。4患者将医疗机构和制造商、销售商同时起诉的，应按照最终规则处理在诉讼中，如果受害患者将医疗机构、制造商和销售商一并作为共同被告起诉的，法院在审理中，应当直接适用最终规则，确定缺陷的直接生产者承当侵权责任，不必先实行最

39、近规则再让医疗机构先承当责任，再进展追偿。5市场份额规则针对在产品侵权中同类产品造成侵权后果，但是生产这种产品的不是一个生产者，而是数个生产者，不能确定是谁制造的产品造成的实际损害这种情况，就是共同侵权行为中的共同危险行为。按照共同危险行为的规则，应当由生产这种产品的数人共同承当侵权责任。但是，按照一般的共同危险行为的规则，应当是由实施共同危险行为的数人承当连带责任，而这种生产产品的情况则与一般的共同危险行为并不一样，承当连带责任不合理，因为个人的生产份额并不一样。按照“市场份额规则，数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承当民事责任。按照这一规定，应当首先确定各个生产者在生产当时产品所占市场的具体份额，按照这一份额，确定自己应当分担的责任。在医疗产品损害责任中，如果出现致害的药品或者器械等医疗产品不能确定谁是真实的生产者的，可以适用市场份额规则，确定数个生产者按照产品所占市场份额的比例，确定其赔偿份额。对此，可以参考美国辛德尔案的做法。美国辛德尔案件，其母亲在怀孕的时候，服用了乙烯雌酚保胎药，这种药的后果是造成胎儿出生后患乳腺癌。辛德尔就是这种药的受害者。她出生