第八期 企业兼并的法律策划

1、.PAGE ：.；PAGE 6第八期：企业兼并的法律谋划mytoptown 2007-3-22 上海鼎城律师事务所 企业并购的进展，需求事先谋划。既需求总体活动的全面实践谋划，也应有如法律上的谋划、财务融资方面的谋划、公关宣传方面的谋划、协同组织的谋划等，由于，正确的谋划会使并购胜利事半功倍。律师参与并购的谋划往往是必不可少的。律师的参与主要是担任法律方面的谋划，其谋划主要内容有：一、从法律上评价并购。这是并购方在思索谋划时首先要留意的问题。这种留意除了从经济利益、开展目的等方面作出权衡评价外，还要从法律上关注拟定的并购能否可行。从法律上评价一项并购的能够性，往往要涉及这样一些问题：该项并购活

2、动适用什么或哪项法律？根据该法律规定此项并购是受制止、限制还是鼓励？目的公司在接受并购时有无政府同意赞同的要求？目的公司是正常运营还是非正常运营？能否曾经破产？目的公司的资料显示能否有艰苦法律问题而影响或改动并购的进展？等等。发生在中国的企业并购活动，当然要适用中国的法律规定。而中国对这方面的法律规定不是一致在一部法律规范中，而是反映在不同的法律规范甚至条文中。而不同性质的企业并购只能适用不同的相应的法律规定，无法一致而论。普通来讲，国家垄断运营性的企业如通讯、航空、石油等不允许被民营企业或外资企业并购；国有资产包括国家股的转让需求事先获得国有资产管理部门的赞同认可；国有大型、特大型企业，中央

3、直属企业的转让应报国家部委同意；集体企业的转让需获得职工代表大会的赞同；合资协作企业的股权或协作条件的转让需获得合资、协作企业多方股东或协作方的赞同并经原审批合资协作企业设立的机构的同意；有限责任公司股权的转让需经全体股东过半数赞同如不赞同的需自行购买该转让，既不赞同又不购买的视为赞同；股份的股份转让，除发起人所持的股份在公司成立后三年内不得转让外，根本不受限制而可以自在转让。目的公司已破产或进入破产程序，完全曾经不存在并购或并购未发生。企业宣告破产后进入拍卖程序，破产企业资产的拍卖与企业并购是风马牛不相及的两回事，企业一旦破产，就失去成为目的公司的资历而只能由法院组成清算组处置。如律师能事先

4、获得目的公司的内部资料大多数情况下是目的公司赞同配合的，还可以就内部资料中的一些艰苦法律问题如债务债务、诉讼等进展审查，以确定能否有或将有法律妨碍影响甚至断送并购活动。二、分析确定最正确并购法律方式比较流行的并购方式普通有兼并目的公司、收买目的公司资产、收买目的公司股票或股份。兼并目的公司的详细做法与后果是兼并说吞并目的公司的全部，在兼并行为结束时，目的公司不复单独存在而成为兼并方的一部分，兼并方在接受目的公司时，同时也将目的公司的全部，包括资产有形或无形、债务债务、职工人员等都接受过来，然后按照本人的运营管理方式进展管理运营。在这种方式下，兼并方特别要关注目的公司的负债情况，包括未列债务与或

5、有负债，并就有关债务承当作出明确而详细的安排。由于目的公司一旦移交给兼并方，这些债务就会成为兼并方的债务，由兼并方承当，那兼并方就会背上繁重的包袱，甚至得不偿失。收买目的公司资产只获取目的公司的一部分或全部资产。资产除了有形资产即不动产、现金、机构设备、原资料、产废品等外，普通也包括无形资产，例如专利、答应、商标、著作权、特许运营、商业、信息、加工工艺、技术等，以及向政府获得的企业运营所需用的一切答应、同意、授权等。经由收买目的公司资产的方式收买后，目的公司可以继续存续下去、运营下去，也可以在其以为短少必要的资产并了结了企业的债务债务而不用或不能继续运营下去时，即刻解散。无论目的公司是继续存续

6、还是随后解散，都对并购方无任何影响，除非收买目的公司资产是以承当目的公司的部分或全部债务为代价。在这种方式下，收买方不用担忧目的公司的债务债务会对收买方带来什么影响，也不用关怀目的公司的债务如何。由于依这种方式并购方获得的只是目的公司的一些物，物本身是不会承当什么债务债务的。但是并购方需留意所收买的物能否存在有抵押或出卖限制等情事。如有，就需求由目的公司先将抵押或出卖限制的问题处理了，再来进展并购事宜。收买目的公司股票或股份是现今发生最多的一种公司并购方式。在这种方式下，收买方经由协议或强行收买的方式发出收买要约，获得目的公司一定数量的股票或股份。目的公司照常存续下去，债务债务也不易手，但其股

7、东人员、持股比例却发生了变化，目的公司的控制权发生了变化，因之而起的那么是运营目的、运营方式、运营作风、管理人员等均有能够发生变化。收买目的公司的股票的结果是收买方获得了目的公司的控股权，成为目的公司的大股东，从而直接支配，控制目的公司。假设经过法律风险评价，并购一个目的公司在法律上无妨碍或无严重妨碍，从而使此项并购可以进展，律师就要分析各种并购方式对并购方的利弊或能够产生的法律责任。协助 当事人确定一种最正确并购方式，把法律风险降到最低限制，并获得包括税收等平衡的利益。三、理顺各种法律关系理顺法律关系旨在确保一项并购行为合法有效地进展并遭到相应的法律维护。实际中发生了不少因并购纠纷而被审查或

8、审理后发现该项行为不合法或无效。无效的缘由就在于法律关系混乱：无处分权的人处分了财富；有处分权的人不是合同的主体等。所以，一开场就理顺相关的法律关系是必需的步骤。在我国经济活动中，产权关系能够是最为复杂、最为混乱的关系之一。由于特定历史的缘由，一些国有企业、集体企业在其产生、延续的过程中就因一些说不清、道不明的要素或缘由使产权关系不断不明确或难以明确。一些私人企业为戴“红帽子而挂靠或打着国有企业的牌子也使得该企业的产权关系发生混乱。产权关系不明确或混乱，会直接影响企业并购的胜利进展。由于，物权或股权关系的混乱，难免会导致法律纠纷，从而引发诉讼或使权益不稳定，存在得不到法律维护的隐患。买卖主体的

9、混乱也是我国企业并购中常见的一个问题。并购中签署并购合同的一个根本常识是，如属股份转让，合同主体一方是并购方，另一方应是目的公司的股东；如属资产转让，合同主体一方是并购方，另一方是目的公司或目的公司的投资人，即假设该公司是另一公司的全资子公司，那么该另一公司又称母公司应是合同的主体。如此主体就不会混乱，所签合同就不会因主体不合格而无效。但在我国，许多人不留意或不注重这个问题，以为合同谈好了用谁的名义签都一样。结果，有资产转让的，却去和目的公司股东签合同；有股份转让的，却去和目的公司签合同；还有更甚者，那么和既不是目的公司股东，又不是目的公司，连目的公司的控股方、投资方都不是，全然不相关的第三方签署股份或公司转让协议。对股份或资产或公司不具有一切权的人或法人无权以主体的身份参与并购合同的签署。否那么，那么所签合同无效，无论该合同在其他方面是如何地完善、严谨。四、法律瑕疵的补救任何一件事情在进展的时候，都不能够在外部条件或内部条件上都到达尽善尽美。同样，企业并购行为在详细进展时，也难免会遭到这样或那样的法律妨碍，或存在有这样或那样的法律瑕疵。例如常见的小鱼吃大鱼式的并购活动就与第十二条规定直接冲突，这是法律妨碍；目的公司一股东要出卖其股权，但该股权原为向另一转让方