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文档简介

1、泓域/聚乙烯公司知识产权相关的法律风险管理聚乙烯公司知识产权相关的法律风险管理目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110237594 一、 项目基本情况 PAGEREF _Toc110237594 h 2 HYPERLINK l _Toc110237595 二、 企业商业秘密法律风险 PAGEREF _Toc110237595 h 7 HYPERLINK l _Toc110237596 三、 企业专利法律风险 PAGEREF _Toc110237596 h 12 HYPERLINK l _Toc110237597 四、 企业法律风险的产生原因 PAGEREF

2、_Toc110237597 h 15 HYPERLINK l _Toc110237598 五、 企业法律风险的防范原则与解决办法 PAGEREF _Toc110237598 h 18 HYPERLINK l _Toc110237599 六、 合同签订前隐藏的法律风险 PAGEREF _Toc110237599 h 22 HYPERLINK l _Toc110237600 七、 合同法律风险的防范 PAGEREF _Toc110237600 h 31 HYPERLINK l _Toc110237601 八、 企业设置法律风险 PAGEREF _Toc110237601 h 35 HYPERLIN

3、K l _Toc110237602 九、 企业法律形态选择的风险 PAGEREF _Toc110237602 h 43 HYPERLINK l _Toc110237603 十、 公司概况 PAGEREF _Toc110237603 h 46 HYPERLINK l _Toc110237604 公司合并资产负债表主要数据 PAGEREF _Toc110237604 h 46 HYPERLINK l _Toc110237605 公司合并利润表主要数据 PAGEREF _Toc110237605 h 47 HYPERLINK l _Toc110237606 十一、 SWOT分析 PAGEREF _T

4、oc110237606 h 47 HYPERLINK l _Toc110237607 十二、 发展规划 PAGEREF _Toc110237607 h 56项目基本情况(一)项目承办单位名称xx有限公司(二)项目联系人钱xx(三)项目建设单位概况公司秉承“以人为本、品质为本”的发展理念,倡导“诚信尊重”的企业情怀;坚持“品质营造未来,细节决定成败”为质量方针;以“真诚服务赢得市场,以优质品质谋求发展”的营销思路;以科学发展观纵观全局,争取实现行业领军、技术领先、产品领跑的发展目标。 公司以负责任的方式为消费者提供符合法律规定与标准要求的产品。在提供产品的过程中,综合考虑其对消费者的影响,确保产

5、品安全。积极与消费者沟通,向消费者公开产品安全风险评估结果,努力维护消费者合法权益。公司加大科技创新力度,持续推进产品升级,为行业提供先进适用的解决方案,为社会提供安全、可靠、优质的产品和服务。公司满怀信心,发扬“正直、诚信、务实、创新”的企业精神和“追求卓越,回报社会” 的企业宗旨,以优良的产品服务、可靠的质量、一流的服务为客户提供更多更好的优质产品及服务。公司自成立以来,坚持“品牌化、规模化、专业化”的发展道路。以人为本,强调服务,一直秉承“追求客户最大满意度”的原则。多年来公司坚持不懈推进战略转型和管理变革,实现了企业持续、健康、快速发展。未来我司将继续以“客户第一,质量第一,信誉第一”

6、为原则,在产品质量上精益求精,追求完美,对客户以诚相待,互动双赢。(四)项目实施的可行性1、符合我国相关产业政策和发展规划近年来,我国为推进产业结构转型升级,先后出台了多项发展规划或产业政策支持行业发展。政策的出台鼓励行业开展新材料、新工艺、新产品的研发,促进行业加快结构调整和转型升级,有利于本行业健康快速发展。2、项目产品市场前景广阔广阔的终端消费市场及逐步升级的消费需求都将促进行业持续增长。3、公司具备成熟的生产技术及管理经验公司经过多年的技术改造和工艺研发,公司已经建立了丰富完整的产品生产线,配备了行业先进的染整设备,形成了门类齐全、品种丰富的工艺,可为客户提供一体化染整综合服务。公司通

7、过自主培养和外部引进等方式,建立了一支团结进取的核心管理团队,形成了稳定高效的核心管理架构。公司管理团队对行业的品牌建设、营销网络管理、人才管理等均有深入的理解,能够及时根据客户需求和市场变化对公司战略和业务进行调整,为公司稳健、快速发展提供了有力保障。4、建设条件良好本项目主要基于公司现有研发条件与基础,根据公司发展战略的要求,通过对研发测试环境的提升改造,形成集科研、开发、检测试验、新产品测试于一体的研发中心,项目各项建设条件已落实,工程技术方案切实可行,本项目的实施有利于全面提高公司的技术研发能力,具备实施的可行性。到2025年,化工园区(集中区)产值贡献率提至70%以上。石化产业链不断

8、延伸和完善,向化工新材料、高端石化产品、精细化学品方向发展,高附加值产品比重进一步提高。(五)项目建设选址及建设规模项目选址位于xx(以选址意见书为准),占地面积约39.00亩。项目拟定建设区域地理位置优越,交通便利,规划电力、给排水、通讯等公用设施条件完备,非常适宜本期项目建设。项目建筑面积51417.20,其中:主体工程34624.72,仓储工程8957.00,行政办公及生活服务设施4617.72,公共工程3217.76。(六)项目总投资及资金构成1、项目总投资构成分析本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估算,项目总投资19785.98万元,其中:建设投资1593

9、8.17万元,占项目总投资的80.55%;建设期利息173.72万元,占项目总投资的0.88%;流动资金3674.09万元,占项目总投资的18.57%。2、建设投资构成本期项目建设投资15938.17万元,包括工程费用、工程建设其他费用和预备费,其中:工程费用13656.57万元,工程建设其他费用1783.52万元,预备费498.08万元。(七)资金筹措方案本期项目总投资19785.98万元,其中申请银行长期贷款7090.65万元,其余部分由企业自筹。(八)项目预期经济效益规划目标1、营业收入(SP):36500.00万元。2、综合总成本费用(TC):31119.29万元。3、净利润(NP):

10、3918.60万元。4、全部投资回收期(Pt):6.71年。5、财务内部收益率:12.95%。6、财务净现值:-811.74万元。(九)项目建设进度规划本期项目按照国家基本建设程序的有关法规和实施指南要求进行建设,本期项目建设期限规划12个月。(十)项目综合评价主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积26000.00约39.00亩1.1总建筑面积51417.20容积率1.981.2基底面积16900.00建筑系数65.00%1.3投资强度万元/亩391.292总投资万元19785.982.1建设投资万元15938.172.1.1工程费用万元13656.572.1.2工程建设其他费用万元

11、1783.522.1.3预备费万元498.082.2建设期利息万元173.722.3流动资金万元3674.093资金筹措万元19785.983.1自筹资金万元12695.333.2银行贷款万元7090.654营业收入万元36500.00正常运营年份5总成本费用万元31119.296利润总额万元5224.807净利润万元3918.608所得税万元1306.209增值税万元1299.2510税金及附加万元155.9111纳税总额万元2761.3612工业增加值万元9890.1513盈亏平衡点万元16899.12产值14回收期年6.71含建设期12个月15财务内部收益率12.95%所得税后16财务净

12、现值万元-811.74所得税后企业商业秘密法律风险商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国反不正当竞争法、劳动法、刑法等法律都对商业秘密进行了保护。商业秘密与其他知识产权相比,具有如下几个特点。商业秘密保护范围广泛。与专利制度保护的专利相比,商业秘密制度保护的技术范围更大,凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护;有些可借助商业秘密保护的技术,专利制度则无能为力。商业秘密保护成本低。商业秘密保护无须申请专利、维护专利的费用,其成本相对较低。商业秘密保护没有期限限制。专利保护则具有期限性,专利期满后,发明创

13、造进入公有领域,所有人都可以免费实施。而若采用商业秘密的方式保护,只要企业保密工作做得好、不泄密,就可以永远使用下去。因此,对技术难度大,预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术,企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。商业秘密法律风险中最根本的就是商业秘密的泄露风险。企业应注意以下环节发生商业秘密泄密的法律风险。1、核心人才流动泄露商业秘密掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”,是企业商业秘密泄露的主要途径。此外,人才流动还应包括在职职工兼职、退休职工为他人提供服务等。防范人才流动导致的商业秘密泄露,应注意从签署与核心人才的劳动合同入手,在与他们的劳动合同中,应对商

14、业秘密的保护作出明确的约定,避免企业人员管理的缺陷。2、商业间谍导致商业秘密泄密某些公司为了减少成本,采取向对手委派商业间谍的方式,获取竞争对手的商业秘密。为了避免这种商业间谍导致商业秘密泄密,企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面,应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历,辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。3、发表学术论文带来商业秘密的泄密某些企业的专业人士为了建立和现固其个人在本领域的学术地位和专业威望,通过发表学术论文的形式,介绍其最先进的研究成果。论文发表后,该技术进入了公众视野,企业无法通过商业秘密来保护该技术。企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是:企业与职员签

15、署合同,约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。4、接待来访等原因泄露商业秘密明星企业通过接受采访、参观等途径,可以提高企业的公众形象。然而,采访、参观本身也是商业失密的重要渠道。防范类似风险的方法是,企业建立完善的对外接待政策,注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护;组织的参观应避开核心的敏感区域;与来访者、参观者签订保密协议;不把最核心的秘密介绍给来访记者等。5、签署合同泄露商业秘密有时候企业对外商业谈判、签署协议的过程中,为了达成合同条款,双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下,可能最终协议没签成,却反而泄露了商业秘密。如何防止

16、商业秘密被泄露,这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。为了保护商业秘密,防范法律风险,企业在对外进行商业谈判之初就应签署保密协议。尤其是涉及重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中,签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交,不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则,若没签署保密合同,就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息,造成交易障碍;要么提供这类信息后被对方泄露出去,影响公司未来经营。一般保密合同可以包括以下条款。(1)保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事,合伙人,高级职员,雇员,法律顾问及代表人或代理人,在保密协议中承诺对有关本项目的资料、

17、信息进行保密。(2)对保密信息进行定义。“保密信息”是指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件(也就是派生文件)。(3)保密信息的例外。保密信息不包含以下信息:并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息;接受方在非保密的基础上,已经或正在获得的信息,并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息负有保密义务的信息;接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息;在未使用保密信息的情况下,由接受方或其代表开发的信息。(4)泄密赔偿的约定。保密信

18、息的接受方同意,在其违约泄密的情况下,承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。(5)保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下,接受方将销毁或返还披露方所有保密信息(包括计算机硬盘中的电子文档),销毁所有派生文件。如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密,企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项

19、发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分,根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。(一)专利申请策略

20、不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径:一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请,则存在以下法律风险:由于不符合专利法规定的专利要求,专利申请将被驳回,该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功,企业不仅要付出一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,

21、一旦期限截止,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外,一些不具有升级换代的技术,也不适合采用专利进行保护。(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言,是指各国工业产权局、专利局及国际(地区)性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言,是指授予专利权的专利说明书。专利说明

22、书的主要作用:一是清楚、完整地公开新的发明创造,二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件,一旦批准,就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求,每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要求书的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。(三)专利申请后授权前法律风险发明创造从提出专利申请到专利授权有一个

23、过程,存在一段时间差,此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言,由于专利申请不需经过实质审查,只要经过初步审查没有发现驳回理由的,就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求,时间差较短,该阶段性法律风险持续时间短,法律风险值低,通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请,需要进行实质审查,按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前,由于申请仍处于保密状态,因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前,由于发明已经公布,他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术,因而不具有诉权,即使他人未

24、经其许可使用其发明创造,发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大,企业如果没有为维护权益做适当的准备,则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险,避免该法律风险应当以证据固定为主。(四)专利侵权法律风险权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有专利权人不当使用专利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为,各国专利法的规定基本相同,只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为,专利侵权的构成要件有4个方面:有被侵犯的有效专利权的存在;未经专利权人许可;侵权行为以生产经营为目的;行为不属于法律

25、另有规定的情形。企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。企业法律风险的产生原因企业法律风险产生的原因,总体上可分为企业自身内部产生的风险因素和企业外部环境造成的风险因素。(一)企业自身内部存在的风险因素(1)首先体现为人的风险。企业经营好坏,归根结底,人的因素是最重要的,尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。个人私欲极为强烈的管理者,其在进行管理或决策时,必然首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利

26、而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲,企业在选择用人时,本身就存在着风险。(2)从制度层面上讲,企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业法律风险的内在潜因。组织管理企业,不能光靠企业领导个人的权威和能力,科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的,而人自身的认识能力是有限的,所以,十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质载体看,企业自身规模超大、机构废

27、杂也是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展,现代企业都在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张,其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效地组织生产要素,企业自身的组织机构也变得异常的复杂,企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难,这同时也就意味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。(二)企业外部存在的风险因素(1)竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的,也就是说,参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位,包括会利用竞争对手对方的一些弱点、在法律方面的

28、疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展,尤其是在高科技领域,企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且,现代企业的竞争已经跨越了国界,企业竞争的水平和激烈程度在不断升级,自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。(2)政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统,国家旧有的政策、法律法规在不断地被废止和变更,同时新的政策、法律法规在不断地产生,或者说正在日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动,但总有了解不到或了解不全面的时候。可是,法律又是那样的无情,它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用,对国家政策或法律法规的无知

29、在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以,国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说,无疑也是一种产生法律风险的外在因素。(3)其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说“人算不如天算”,尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险,但仍有许多风险是人们无法规避掉的,如作为意外事件的社会动乱、罢工等(在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力),作为不可抗力的自然灾害、自然事件等,政府和其他单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害(如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产)等。现实中导致企业运营法律风险的因素要比以

30、上所分析的更多、更复杂,并且不可能是单独一个或几个因素在起作用,而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用,其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。企业法律风险的防范原则与解决办法(一)企业法律风险的防范原则企业法律风险防范是一个系统工程,在实施过程中要注意把握好以下几个原则。(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免,那么问题的关键就在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是多方面的,但是,从客观上看,最主要的还在于合同管理把关不严、重大决策中法律审核不严、协调不当,从根本上说在于企业依法经营观念淡薄。因此,从战略选择来看,防范和规避企业法律

31、风险,关键在实行依法治企。防范企业法律风险,必须认真贯彻依法治企的基本方略,不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律审查、监督与管理,包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制,把依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来,与依法维护所出资企业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来,做到守法经营,正当获利,壮大企业,造福社会。(2)预防为主的原则。从过程和结果来看,避免和解决企业法律风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主动的角度出发,预防各种风险和纠纷;后者是在风险或纠纷发生后,妥善处理,减少损失,维

32、护自身利益。大量的经营实践证明,有效的事先防范,可以为企业节约管理成本,增加效益,提高业绩。一个依法治企工作做得好的企业,不仅仅是其“打官司”的能力强,更重要的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此,从企业来说,应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主,以事后补救法律风险为辅。应立足于事先防范,通过专业法律人员参与经营决策、参加企业管理和承办具体法律事务,降低企业在经营活动中因法律问题产生的风险,消除隐患,减少法律纠纷对企业正常生产经营活动的影响,避免损失的发生。(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经

33、济效益服务的前提下,才能体现出自身的价值,获得勃勃生机和源源活力。因此,防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系,紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标,贯穿到产供销的各个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据,进行决策活动的合法性审查,参与各种制度的建立与合法性审查,参与生产经营活动的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。(二)企业法律风险的解决办法在大范围、整体性的法律风险视角下,解决法律风险的方法主要有4种:避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。1、回避风险在法律风险识别、分析和衡量工作完

34、成后,若发现法律风险属于高风险或严重风险,继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风险的行动方案,这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一些缺陷,如某些法律风险无法回避,有些法律风险并非完全由企业行为控制因而无法回避,以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。2、降低风险降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条:通过对影响法律风险损害结果的因素进行控制,以降低法律风险的发生概率或损害程度;在法律风险之外,通过其他积极行为实现对法律风险的控制;通过改变法律风险之间的关联

35、因素,实现法律风险净效应的降低。3、转移风险当发现某项法律风险是企业无法承受的,但又不能避免时,可通过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律途径转移方式和保险方式,但风险转移是有成本的,企业应权衡风险转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。4、接受风险接受风险是指企业在现有的法律风险水平上,不采取任何措施降低法律风险的可能性和影响,也不采取其他进一步的措施,由企业自行承担法律风险的对策。合同签订前隐藏的法律风险这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解,与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同,最后导致合同无效

36、或合同效力待定。合同主体即民事主体,是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同主体与签约主体是两个不同的概念,合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体;而签约主体是实际签署合同的人,可能是代理人或者代表人。现实的交易中,经常不是当事人出面,代理人和代表人实际从事着洽谈和签订合同的责任。1、代理人及法律风险在经济发达的今天,大量的合同签订是由代理人完成的。代理的意义主要体现在两个方面:代理扩大了民事主体的活动范围;代理可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事活动,由被代理人直接承受其法律后果

37、。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。(1)无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权,当代理人没有经过授权,一旦发生纠纷,企业不能要求被代理人承担责任,而代理人往往没有能力承担责任,给企业造成的损害非常严重。(2)超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方代理授权书的审查,而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的真实性,但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理,同样使企业面临合同效力不确定的法律风险。(3)代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时,若授权内容较为含混,企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议,一旦代理活动未能正常进行,则被代理

38、人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。2、代表人及法律风险不少企业经营者持有“谁签合同,谁就是合同当事人”的浅显认识,在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下,就签订合同,使自己掉入了合同陷阱。(1)授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度,除此之外企业其他人员对外签订合同,必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效,给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务员,由于是否离职很难查证,因此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查,在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。(2)公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进

39、行了限定,而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容,则法定代表人超越职权从事交易,相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽,企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高,但在重大交易活动中应当予以考虑。3、交易主体对合同的影响(1)限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同,若独立订立合同,须经其法定代理人追认,方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代理人,但力求平衡,法律赋予相对人催告权和撤销权,以避免因合同关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签约对方是否具有完全的民事行为能力,企业经济活动一般也不会有未成年人卷入,但

40、在一些特殊情况下,也难免存在这样的法律风险。如某企业在寻找企业形象代言人时,决定找某年少的世界冠军,而该人获得冠军时刚满17周岁,本人同意了企业的邀请,遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效,导致企业前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用,给企业造成了较大损失。(2)无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有:行为人自始就没有代理权;行为人所为的代理行为超越代理权;行为人的代理权消灭。无权代理人订立的合同,按照法律规定存在多种法律效力情况,而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成

41、表见代理,则按照合同法第四十九条规定,代理行为应当有效,即合同为有效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件,这些条件都需要企业提供证据证明,若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材料,而并没有与合同一并备案,将面临证明不力的法律风险。效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理,根据合同法规定,在被代理人追认之前,合同效力待定。这种效力待定的不确定状态,使企业面临着准备履行合同还是做好补救措施的两难境地。其性质属于不确定的法律风险。实践中,企业在签约时没有审查出代理权限问题,很难在合同签订后识别无权代理人订立合同的法律风险,通常要等到实际引发法律危机,企业才认识到法律风险的存在。(

42、3)无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同,并不是合同无效的当然理由,故合同法第五十一条规定:“无处分权的人处分他人的财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”根据法律规定的含义,若无权处分人订立的合同事后权利人不追认,且行为人未取得处分权时,合同无效。但合同无效并不能对抗善意第三人,第三人可以根据善意取得制度获得相关权利。在实际的经济交往中,无权处分人并不像想像的那么容易识别。如某集团名下有若干紧密关联的公司,在外部看来其资产都归属该整体,若与其中A公司签订合同,但标的物属于集团的B公司,在法律上而言就属于无权处分人签订的合同,合同相对人将面临合同无

43、效的法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等,合同相对人则无法说明自己在签订时属于善意,相关损失只能自行承担了。4、合同主体欺诈的法律风险在商业竞争中,一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。故意设置法律陷阱引诱其他经济主体上当,这种有预谋的法律风险较之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中,利用合同主体进行的欺诈形式多样,是经常遇到的法律风险类型。(1)有限责任的恶意利用及法律风险。有限责任公司的主要特点是公司以全部注册资本为限对外承担责任,股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司,取得当事人资格,签订大宗合同,欺诈另一方合同当事

44、人,给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时,则申请公司破产清算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中,一些较大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险,也常常利用这种方法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司,再以子公司对外签订贸易合同,若合同正常履行,则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行;但是若合同出现较大法律风险,则牺牲掉子公司以避免母公司卷入诉讼。2005年底修订的公司法第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”在此

45、之前,我国法律没有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定,但企业遇到对方恶意利用有限责任,同样面临着法院最终认定的不确定性法律风险。在我国信用体系尚未建立之前,企业只能依靠自身衡量交易对方的信用程度。(2)虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终承担者,若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同,则企业无法确定到底谁该承担合同的权利义务,因此,企业面临的法律风险非常巨大。利用注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中,虚构合同主体是较容易发现的,但是由于各国、各地区的公司注册有不同的规定,在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有时不易被发现。如国际贸易中

46、,经常会遇到合同当事人一方为没有注册资本的贸易行、商行,只有营业证明,不能提供法人资格、注册资本及法人地址的证明或公证书,这类人往往被称为“皮包商”,其不能从事直接的货物买卖,与这类商人交易风险也很大。利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签订合同的情况在实践中时有发生,这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不符合,同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱,更易发生履行合同困难的情况。按照法律规定,尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任,但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风险。5、主体变更的不当利用及法律风险合同都是

47、通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的,称之为亲自履行原则,签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但是,由于商业活动变动的频繁,履行合同的主体变更是常见的。若交易对方恶意利用主体变更,将给企业带来法律风险。(1)合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己无法履约,向对方建议由第三方代替自己履约,从而导致将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行,将产生法律风险。(2)公司分立或合并的主体变更法律风险。当公司分立或合并时,主体必然发生变更。公司法第一百七十七条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。

48、”在交易对方发生分立时,通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同,这种时候对方要求企业签订特定的确认书,将直接导致实际承担责任的当事人变化。6、主体不适格及法律风险法律对一些商业活动主体有特殊要求,在从事这样的经济活动时,若主体不适格则可能导致合同无效,或不能产生预想的法律效果。一些商人利用这种规则,故意制造主体不适格情况进行欺骗,给当事人造成法律风险。无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为能力人等缺乏民事主体资格的组织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况,但这些情况较容易识别,在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主体资格,仅仅在特定交易中属于不适格主体时,带来的法律风险就更

49、具有隐蔽性,普通经营者难以准确识别。(1)无权处分人。当交易主体无权处分合同标的,将影响合同效力。这种情况并非只存在买卖合同,如技术秘密许可合同,许可方并非技术秘密的合法拥有人,甚至是许可方侵权获得的技术秘密,带来的法律风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分,将自己能够控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置,一旦感觉交易对自己不利,就主张合同无效,阻止交易进行。而根据法律规定,企业只能追究其缔约过失责任,产生的损害十分严重。(2)不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定资格的民事主体才能进行,而普通民事主体从事这些活动将导致主体不适格。这类关于法定资格的规定,常见于一些部

50、门法规,建筑、医药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效,企业面临的法律风险损害通常难以预计。(3)违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动,若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效,企业同样面临法律风险。如众所周知在经济交往中为提高自己履约能力的可信度,常常采用提供担保的方式,担保法第八条、第九条明确规定,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人,以这样的主体提供担保实质上并没有任何担保效果。(4)合同义务部分为第三人才能履行。这种主体不适格情形更为隐蔽,合同主体并非不符合合同所有内容,而是合同部分内容必须特定第三人才能完成,这样会导致部

51、分合同内容无效或效力待定。这种情况需要认真理解合同内容才能够准确识别。常出现在与集团公司合作,为交易方便将若干个公司共同履行的义务纳入到一个合同中约定。合同法律风险的防范针对上述常见的合同法律风险,可以从以下5个方面入手防范合同法律风险。1、减少、消除合同签订前的法律风险该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前,企业的重大合同应先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力,这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是对于未纳入招标范围的小额合同,也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,这样,就能全面防范合同签订前的法律风险,做到“知己知彼,百战不殆”。2、避免、杜绝合同签

52、订时存在法律风险该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。企业合同签订前应送企业法律顾问审查,这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。鉴于定金有法定罚则,在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例,如己方为买方,考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金;如己方为卖方,则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然,定金罚则也是双刃剑,如确信己方不会违约而对方可能违约,则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。3、注意、发现、解决合同履行过程中的法律风

53、险该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约,应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同,或通过行使法定解除权及时解除合同;如预见己方可能违约,则应及时与对方协商变更合同,取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要,合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形,己方应采取何种正确应对措施。鉴于该阶段工作的重要性和复杂性,尤其法定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定,因此该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问,必要时可交由企业法律顾问专案处理,以免措施不当,反而陷于被动,尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出,在该类合同的履

54、行过程中,该等函件比原合同还要重要。4、及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多,比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同,原来对方未签收货物的要设法让对方补签收,原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据,原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件,原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件,前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂,比如对方虽有签收但货物清单上无签收,对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员(非法定代表人)签字无盖章,合同实际履行情况发生变

55、更但未签署变更协议,等等。鉴于该阶段工作的专业性和复杂性,尤其需修正证据的情况需专业人士方能发现,因此该阶段的工作应及早交由企业法律顾问专案处理,由企业法律顾问及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权。5、重视法律文件的证据效力虽然合同订立的形式可以多种多样,但各种形式的合同在发生纠纷后,不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同,其中书面文件原件的证据效力是最好的,白纸黑字,最清楚不过。如果是口头的,对方可能“翻脸不认人”矢口否认;如果是传真件,还需观察传真件上是否显示对方企业名称和电话号码以及发送时间,如果没有显示,可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录,否则对方也可能不予承认

56、;如果是复印件,则除非对方自己承认否则法院将不予采信,但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同,相关的法律文件也是如此。各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证,也包括合同各方单方签发的往来函件、通知等,都很重要,都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。鉴于法律文件的重要性,文件的保存也非常重要。合同经办人员应小心保存各项法律文件,及时将重要文件归档保管,以在合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析,在合同产生纠纷诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的充足的证据文件,企业的诉讼请求才能言之有据,企业的合法请求

57、才能受法律保护。企业设置法律风险企业设立过程中,除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以外,还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要,更详细地对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候,可能会产生一些法律风险,下面对这些风险进行说明。(一)合伙协议及法律风险对于合伙企业,各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的合伙协议。因此,合伙协议对合伙企业而言,具有设立协议和章程的双重作用。合伙协议的特殊作用,要求在合伙协议中不仅要体现合伙企业设立活动的权利义务分配,而且对于合伙企业成立后的经营管理,以及合伙人对企业重大事项的决策形

58、成程序、权限、表决方式等都需要作出安排。1、合伙协议条款设置与法律风险合伙协议内容丰富,需要注意的法律问题较多。协议制定的不够周详,必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。(1)合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样,各种出资形式所产生的财产权利并不相同,合伙协议应当就不同的出资有不同的约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时,多数人简单地认为属于合伙人共有,但实际情况要复杂得多。对于以现金或财产的所有权出资的财产应认定为共有财产;对于合伙人以房屋使用权、土地使用权出资的,在合伙经营期间,由全体合伙人共同享有使用权,但合伙人不享有所有权;对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的,劳务、

59、技能虽然可以进行价值评估,但因其具有行为性的特征,不能成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时,既可能以所有权出资,也可能以使用权出资,这就需要合伙人在协议中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次,需要办理登记的财产,在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权利设定虽然不需要进行审批,但需要将相关的合同到有关部门备案,如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资,就需要约定另行签订其他合同的时间、条件等,以及合同备案事项的相关问题。对这些事项约定的缺失和不足,都将增加企业法律风险。再次,针对财产

60、瑕疵约定相应的处理方式,有助于减少不确定的法律风险,如物品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的财产作为出资时,法律风险影响更为深远。(2)合伙事务管理的法律风险。合伙企业法没有直接规定合伙企业合伙事务的决策方式,合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安排,将为合伙企业今后的发展埋下隐患,甚至会导致重大法律风险。评估合伙事务管理的法律风险时,应结合合伙协议约定的程度、合伙企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险,因此评估重点可放在法律风险解决的成本上。(3)合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙人对

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