案例分析(10商务文秘)

1、教 案授 课 教 师：梁英华授 课 班 别：10商务文秘科 目：商贸法律与案例专业科：经贸科2012-2013学年第一学期1课目第一节 法律概述(法的概念和特征、法的分类）6月19日5、6节第一周目的要求知识目标：1.要求了解法的概念 2.要求掌握法的特征和分类能力目标：1能在日常生活中自觉遵守法律 2能正确区分国内法和国际法 重点法的特征、国内法和国际法难点区分各种法律的属性教学方法电教法、讲授2第一节：法律概述第一环节 导入通过举例，使学生了解法律的历史发展、中国法律制度概述，掌握国际商法的概念和渊源、使学生对一些与国际商法关系密切的法制史基础知识有一个基本的了解。第二环节 新授课一、法的

2、概念和特征1概念法的概念: 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。法和统治阶级的利益是分不开的。32特征法的特征：法具有规范性，是调整行为关系的规范；法由国家专门机关制定、认可和解释；法以权利义务双向规定为调整机制；法依靠国家强制力，通过一定的程序予以实施。法律的一般特征可归纳为以下四个基本方面： 1法具有规范性，是调整行为关系的规范（1）行为关系是法律的调整对象。（2）法律的规范性。2国家专门机关制定、认可和解释 （1）制定、认可、解释是法律创

3、制的三种主要方式。 （2）法律的国家性。法律主要体现在：第一，它是以国家的名义创制的。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的。第三，法律的实施是以国家强制力为保证的。（3）法律的普遍性。43以权利义务双向规定为调整机制（1）法律以权利和义务为内容。（2）法律的利导性。4依靠国家强制力，通过一定的程序予以实施（1）法律以国家强制力保证实施。（2）法的程序性，即法律的强制实施通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。5王海被称为“中国职业打假第一人 成都专业打假人士，已有14年打假经历的刘江，因为在重庆市万州区的打假活动，于8月19日被万州警方带走，随后被刑拘。此事迅速引起社会各界的广泛

4、关注。同时，国内职业打假人圈子中，对此更是高度警觉。变相“敲诈”VS正义打假6得知刘江打假涉嫌敲诈勒索被警方刑事拘留，王海认为这很正常，因为中国是一个发展中国家，全国不少县、市、区级电视台虚假广告现象泛滥，严重的如果没有药品、保健品、食品、医疗、整形、美容方面的虚假广告，恐怕要关门。刘江针对这个领域的打假，当然要损害别人的利益。打假遇到这种情况在所难免，这是做这一行必然要承担的风险成本。王海看过成都商报有关此事的报道后表示，如果刘江是以消费者身份索取赔偿，那么不存在什么问题，是非常好的事，应该推广。但是如果以举报人身份索取钱财，恐怕就涉嫌敲诈勒索了。舆论对职业打假人士最大的质疑是认为打假人士以

5、公益为口号，实质是索赔要钱，以此敛财。对此，王海的观点和态度是：要认识到打假的公益性并不会因打假者的趋利性而转移，之所以消法食品安全法等法律法规设立惩罚性赔偿，就是因为国家要利用人们的趋利性来打假，这是个逐渐回归常识的过程。公益事业成为赢利工具，才能更好地实现公益目标。 7变相“敲诈”VS正义打假新华网、新浪网、新民网、腾讯网昨日，30多家网站转载了成都商报关于刘江的报道，各大网站论坛的网民纷纷发表观点，各种声音针锋相对。网友：刘江第一次索赔成功后，又隔一年再索赔。从这来看，个人认为他是打着打假的幌子，行敲诈之实。网友“老客”：借举报电视台的名义，实际上就是敲诈经销商。对于借打假名义谋取非法利

6、益的不法分子应坚决打击。网友“梵华”：这种行为是变相“敲诈”，正义的打假行为值得我们支持，但作为谋取利益的手段就很可耻了。网友“小浩”：刘江两次从对方那里拿到索赔款，而没有更加强硬地继续阻止这种虚假广告，最多说明，刘江还没有足够的公益境界。但是，这能不能表示他是敲诈？定罪必须要有严谨的法律程序，完善的证据才行。网友“猪头猪脑”：就算刘江索赔后就走人，就算打假后没有监督，又怎么了？他又没有监督的义务！他的行为只要没有违法，就应该得到保护。网友“晨露”：如果不索赔，打假者哪来的经费？今天去这儿，明天去那儿的。他们找到违法虚假产品(广告)，向对方索赔，通过举报阻止违法虚假。刘江一个普通老百姓，以个人

7、力量去做本不是他职责范围的事。相信我们的执法者的眼睛是雪亮的。网友：就算刘江的出发点是为了赚钱，也是因为出现了假东西，才让打假人士有机可乘。在抓刘江的同时，也应该把他所举报的广告主、广告播出单位同时处罚。8二、法的分类 国内法与国际法 成文法与不成文法 根本法和普通法 实体法和程序法 一般法和特别法 公法和私法 联邦法和联邦成员法 9小结作业课后记小结：通过本节的学习，了解法律的概念、特征、分类的有关基础知识，使学生对法律有一个基本的了解。作业：P12课后记：主要讲解了法的概念、特征；了解法的分类。10课目第一节 法律概述(法律规范、法律关系第二节 法系 6月20日3、4节第一周目的要求知识目

8、标：要求了解法律规范的概念和特征要求掌握法律关系的构成要件能力目标：1能区分标准性规范和规范性规范 2能区分法律关系中的主体、客体、和具体的内容重点法律规范的构成、法律关系法律责任的特征法律责任的构成难点法律关系的构成要件法律责任的分类两大法系的区别教学方法电教法、讲授11三、法律规范法律规范的概念和特征法律规范是社会规范的一种，它是指由国家制定或认可，体现统治阶级意志，由国家强制力保证实施的行为规则。法律规范的构成法律规范通常有严密的逻辑结构。其构成主要有两种学说:1二要素说。其将法律规范的结构分为行为模式、法律后果两部分。2三要素说。其将法律规范分为假定、处理、制裁三部分：假定是法律规范中

9、指出适用这一规范的前提、条件或情况的部分；处理是法律规范中具体要求人们做什么或禁止做什么的那一部分；制裁是法律规范中指出行为要承担的法律后果的部分。12（三）法律规范的种类1从法律规范内容上看可以将其分为授权性规范、义务性规范和权义复合性规则提问教师用教材第四页所给的分析问题的内容进行提问，并对学生回答进行评价。 讲解四、法律关系1法律关系的概念法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中，在人们之间所形成的一种法律上的权利和义务关系。2法律关系的构成要件法律关系的主体、内容、客体。分组讨论教师用教材中第七页的二个案例，分组讨论现实生活中的法律关系。13五、法律责任(一)法律责任的概念与特征法律责

10、任的概念：由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的特点：法律责任由国家司法机关或其它授权机关依法负责追究，其他任何社会组织和个人，都无权行使这一职权。（二）法律责任的构成根据构成违法行为或违约行为的要素，可将法律责任概括为责任主体、违法或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。14（三）法律责任的分类与其实现方式法律责任分为：民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任、违宪责任。法律责任的实现方式是承担和追究法律责任的具体形式，包括：惩罚、补偿、强制。（四）法律责任的归责原则法律责任的归责原则是确认和承担法律责任

11、时必须依照的标准和准则，主要有：责任法定原则、责任自负原则、责任相当原则、责任平等原则、惩罚与教育相结合的原则。分析采用教材第9页案例分析法律责任的构成152006年4月21日晚10时许 许霆受审年轻保安员许霆到位于广州市黄埔大道西平云路上的一家商业银行的ATM取款机上取款，在取款过程中他发现取款机系统出现错误，本想取款100元，结果ATM出钞1000元，而银行卡存款账户里却只被扣除1元。于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回上述

12、地点，本次许霆取款10万余元，连同前两次总计取款17.5万余元。 16在庭上，控辩双方争执的焦点在于该案 罪名的定性上。辩护人辩称，ATM出错的责任在于银行，许霆开始并没有故意犯罪的主观动机，只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，有侵占别人财产的故意，犯了侵占罪，而不应被判盗窃罪。公诉人则认为，盗窃罪的特征 是秘密窃取，许霆在明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行的款项并携款潜逃，盗窃数额较大，行为已构成盗窃罪，如果他不知道ATM出了故障，导致卡上多了意外之财，那只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，赔偿多出的数额即可，但是，许霆在知道了情况后却不退

13、钱，而是故意侵吞，则涉嫌构成盗窃罪，这时他虽然没有秘密窃取的故意和行为，但是却有侵占别人财产的故意。 17许霆案件判决违反罪行法定、平等与罪刑相适应的刑法原则，判词矛盾 2008年3月31日广州市中级法院对许霆一案判决，认为许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。 判处许霆有期徒刑5

14、年，并处罚金2万元。 该判决首先违反了刑法第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” 和第五条 “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”规定的平等原则和罪刑相适应原则，既然认定许霆构成盗窃金融机构罪，那就要板板正正的，一是一的办，依法应当判处无期徒刑或者死刑，何必法外开恩捞取大赦的英名，正规的刑法原则不适用，偏偏深街陋巷的，怕是有难言之隐吧？古代就有“欲加之罪”，还要你感恩。 其次该判决最精彩的自相矛盾的判词是“许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段”，该句判词是否可以翻译成：“一、在银

15、行自动柜员机出现异常后的客观条件下，许霆恶意取款，或者说，二者有前因后果的关系；二、许霆（合法公开的）持卡非法窃取金融机构经营资金。”该句话描述的可是该案件的客观方面即确定罪名的依据的事实啊。 第三，判词认定“许霆（合法公开的）持卡非法窃取金融机构经营资金”，凸显该判词描述许霆并非采用秘密窃取的手段作案，盗窃罪的最典型的客观特征，是其行为的秘密性，柜员机“神经了”向许霆献媚，招手钱来，就像对一个5岁的婴孩，许霆在大街上向其讨要了170张面额1000元的金元券，怎麽能定性“盗窃”呢？ 18“见死不救罪”任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而

16、故意放弃给予救助的，处5年监禁并扣50万法郎罚金。法国刑法典发现陌生人受伤时，如果不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。美国一些州的法律自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害承担责任。加拿大安大略省见义勇为法1913日，广东佛山的两岁女童小悦悦被两辆车先后3次碾轧，而在7分钟内竟有18名路人不闻不问，直到拾荒阿姨陈贤妹经过，将悦悦搬离街心。无独有偶，17日，武汉一名15岁学生扶起一被电瓶车撞伤的中年妇女，却被伤者指认为肇事者。一边是路人漠然而去，一边是好心人被诬陷，当今社会的公共道德良知再次被严厉拷问。如何避免类似道德悲剧重演？如何保证好心人行善“零风险”？为此

17、，有律师提出，有必要把道德问题上升到法律责任。20彭宇 案7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助那位老太太，将她扶起送她去医院，却反被诬。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站好心扶一名跌倒在地的老人起来，并送其去医院检查。不想，受伤的徐老太太及家人得知胫骨骨折，要花费数万元医药费时，一口咬定是彭宇撞了人，要其承担数万元医疗费。被拒绝后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。21南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决，称“彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”。裁定彭宇补

18、偿原告40%的损失，即45876元，10日内给付。判决书中还称如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院，而可以“自行离去”，“但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。两个月前庭审期间坚持“以后碰到这种事还会出手相助”的彭宇，在昨天走出法院大门时也没有了当时的坚决，“再不会这么冲动了，”他说。此案唯一目击证人陈先生高呼：“朋友们，以后还有谁敢做好事？”22十三亿人竟扶不起一个跌倒老人 目前，跌倒是我国岁以上老年人伤害死亡的首因。遗憾的是，他们跌倒时往往无人敢扶。偶有雷锋传人试图冒险施救，不是被讹诈就是被法官庄严地依据常识判处巨额赔款，以至于跌倒受伤老人延误治疗魂归九泉的人间惨剧时有发生

19、。有专家感慨：十三亿中国人扶不起一个跌倒老人。卫生部9月日公布的老年人跌倒干预技术指南提出：不要急于扶起，要分情况进行处理。 23这份技术指南很技术，考虑得相当周全，但对于非技术的普通公民要掌握，则有必要先去参加一个业务培训班，不然只能对跌倒老人退避三舍。但老人跌倒往往情况紧急，如此技术地救人势必延误施救，罪过仅次于见死不救，可见此指南有想当大的局限性。 9月14日下午2点左右，一位八旬老人摔倒在昆明市麻园农贸市场门前路上，不少路人驻足围观却一直无人敢上前搀扶。热心的许女士想上前搀扶，又担心“蒙冤”成为昆明版的“彭宇”，最终她找来了两人作证才扶起老人。不少市民表示，如果再遇到老人摔倒的事情，他

20、们也会像许女士那样，先寻找证人，再做好事。 24拯救跌倒老人先要唤醒更多人的良知因为做这件事本来就没道理，该属人性的原点本能。 25在现今道德素质不高的情况下，制定见死不救罪无疑会使社会更加和谐、文明，也使得那一个个冷漠的画面大大减少。但是，我们也应该清醒地认识到：大大提高国民的素质，处处倡导见义勇为的精神，让助人为乐之风真正吹进大街小巷，才是解决见死不救现象的治本手段。因此，我们既要采取奖励机制鼓励助人为乐的公民、惩罚机制追究见死不救的公民的治标手段，又要对公民进行思想道德教育的治本手段。唯有如此，我们才可以有那么一天真正对着“见死不救罪”自豪地说声“再见”。 26第二节 法系一、法系的概念

21、和种类法系是指西方学者根据各国法的特点、历史传统以及渊源关系对法所作的分类，凡是具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，就属于同一法系。一般公认的分类方法是将法系分为大陆法系和英美法系。（一）大陆法系大陆法系又称为民法法系、罗马法德意志法系，是以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。27（二）英美法系英美法系又称为普通法系、海洋法系，是英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。二、两大法系的区别（一）法律渊源不同（二）法律推理方式不同（三）法律结构不同（四）法律分类不同（五）诉讼制度不同

22、28小结作业课后记通过本节的学习，了解法律的法律规范，法律关系的有关基础知识，使学生对如何分析案例有一个基本的了解。作业：P12课后记：通过本节的学习，了解法律的法律规范，法律关系的有关基础知识，使学生对如何分析案例有一个基本的了解。29课目第二章：合同法第一节：合同法概述9月日5、6节第一周目的要求知识目标：1熟悉合同的概念与特征、合同的分类。2了解合同法的概念及其基本原则。能力目标：能了解合同在日常生活中的重要性。能知道通过合同是解决经济纠纷的最好途径。重点合同的概念、合同的特征、合同的分类、合同法的概念及其基本原则难点合同的特征、合同法基本原则教学方法电教法、讲授30一、合同的概念1概念

23、合同的概念: 根据中华人民共和国合同法第2条的规定，合同法所称的合同是指平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 分析合同中必须是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议分组讨论学生根据教师所给的具体事例，分组讨论合同的概念。 312特征合同的特征：合同是多方民事行为；合同当事人的法律地位平等；合同能引起一定的法律后果；合同一经依法成立，即具有法律约束力。 诺成合同和实践合同 有偿合同和无偿合同3合同的分类 要式合同和不要式合同 主合同和从合同 有名合同和无名合同 双务合同和单务合同32目前，我国的行政合同主要有以下几种：

24、1国有土地使用权出让合同2全民所有制工业企业承包合同3公用征收补偿合同4国家科研合同5农村土地承包合同6国家订购合同7公共工程承包合同8计划生育合同33二、合同法的概念及其基本原则1合同法的概念合同法是指调整在合同的订立、履行、担保、变更、解除、终止过程中所产生的民事权利义务关系的法律规范的总称。目前调整合同问题的法律主要有中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国民法通则等。 分组讨论学生用教师所给的案例，分组讨论哪些了解合同法的概念。 第一，平等原则。 第二，自愿原则。2、合同法的基本原则： 第三，公平原则。 第四，诚实信用原则。 第五，遵守法律，尊重社会公德原则。分析在现

25、实生活中，合同法这几项原则之间的关系。列举相应案例所对应的原则，帮助学生了解其五项原则之间的关系。34小结作业课后记通过本节的学习，了解合同的概念、合同的特征、合同的分类、合同法的概念及其基本原则，使学生对合同法有一个基本的了解。作业：复习课后记：通过本节的学习，了解合同的概念、合同的特征、合同的分类、合同法的概念及其基本原则，使学生对合同法有一个基本的了解。35课目第二章：合同法第二节：合同的订立9月14日3、4节第二周目的要求知识目标1熟悉当事人的缔约资格、先合同义务。2掌握合同的形式。能力目标：能判断当事人是否有民事行为能力。能使用格式合同文本和非格式合同文本重点当事人的缔约资格、先合同

26、义务，合同的形式。难点合同的形式。教学方法电教法、讲授36一、当事人的缔约资格概念当事人的缔约资格: 参与合同签订的当事人主要可分为自然人、法人和其他组织三大类，但无论是哪一类当事人要想参与合同签订都必须要有民事权利能力和民事行为能力。（一）自然人的民事权利能力和民事行为能力1完全民事行为能力人2限制民事行为能力人3无民事行为能力人37（二）法人与其他组织的民事权利能力与民事行为能力法人与其他组织的民事权利能力与民事行为能力都是于法人与其他组织成立时产生，于法人与其他组织注销时消灭，而且法人与其他组织民事权利能力的范围、大小与民事行为能力的范围、大小都是一致的，都由其营业执照限定。 分析通过概

27、念了解当事人主要可分为自然人、法人和其他组织三大类。而无论是哪一类当事人要想参与合同签订都必须要有民事权利能力和民事行为能力，再此基础上对其进行细分，并熟悉各点之间的练习找出区别所在。 课堂提问通过一问一答的实行让学生切身体会自然人的民事权利能力、民事行为能力、法人与其他组织的民事权利能力与民事行为能力之间的区别。38植物人符合我国无民事行为能力人的本质特征与立法本意 植物人等患者既然无意识活动，就无所谓对自己行为的辨别能力。因此，此类人当然符合无民事行为能力人的本质特征。反观我国民法通则关于无民事行为能力人的立法。从逻辑分析的角度看，“不能辨别自己行为的精神病人是无民事行为能力人”这一条款中

28、的“无民事行为能力人”与“精神病人”两个概念在外延上应当属于包含与被包含的关系，而并非等同关系。具体而言，“精神病人”仅是除未满周岁的未成年人之外的无民事行为能力人的一种，并非全部。在外延上，该项条文此时仅对属于无民事行为能力人的某一种情况即精神病人作出限定，而对法定症状以外的民事主体，如案例中的脑萎缩患者和植物人等却未明确。笔者认为，此类人在逻辑上并不当然被排除在上述条款的适用范围之外。伴随社会生活的发展，已经显示出该条文在立法技术上的不周严。因此，将植物人、脑萎缩等因疾病丧失认识能力、辨别能力的患者宣告为无民事行为能力人，符合我国民法通则的立法本意。 39二、先合同义务（一）先合同义务的概

29、念先合同义务是指各方当事人在订立合同的过程中依法应承担的注意义务。（二）缔约过失责任的概念、承担条件与须承担缔约过失责任的具体情形缔约过失责任是指当事人因过错违反先合同义务或其他与订立合同有关的法定义务而依法应当承担的损害赔偿责任。承担缔约过失责任的法定情形主要有：（1）假借订立合同，恶意进行蹉商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。40假借订立合同，恶意进行蹉商假借合同恶意磋商，就是本来就没有订立合同的目的，而拿着订立合同的幌子达到其他目的 比如，A和B正为一个交易磋商，B的竞争对手C为了阻止他们达成协议，就以更优厚的条件与A磋商，其实C

30、根本没有完成次交易的意思与能力， 41故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况案情：2004年2月，某建筑公司因扩大经营规模，拟在本市找一房主租赁几间厂房。经人介绍，在2月25日，该公司与甲棉纺厂签订了一份房屋租赁合同。合同约定：如果甲厂新建厂房于2004年9月底前后竣工并交付使用，就将旧房三间租给该建筑公司，每月租金2000元，租期10年。4月10日，该市某房地产公司也表示愿意租三间共300平方米的厂房给建筑公司，月租金1500元。但建筑公司考虑到已和甲厂签订了合同，还有5个月就能租到房，没有必要为此违约，故未答应。2004年9月20日，甲厂新建房竣工，并搬进新厂房开展生产经营。建筑公

31、司即于2004年10月14日要求履行合同。而甲厂却告知该建筑公司，甲厂已于2004年2月18日将三间房租给了个体户李某，李某已于2004年9月 30日搬进旧厂房。为此，建筑公司无法租到此房，重新另租厂房，损失30，000元。建筑公司请法院撤销合同，并要求甲厂承担法律责任。在处理本案时，关于甲厂故意隐瞒真相签订“一房二租”的附条件合同，最终导致建筑公司无法实现合同目的 42三、合同的形式 （一）口头形式（二）书面形式书面形式是以合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。具体有：（1）合同书。（2）信件。（3）数据电文。合同的书面形式可分为一般书面形式和特殊书面形式。（三）其他形式其他

32、形式主要有作为的默示形式和不作为的默示形式。43小结作业课后记小结：通过本节的学习，了解当事人的缔约资格、先合同义务，熟悉合同的形式、合同的条款，掌握合同订立的程序，使学生对合同法订立有一个基本的掌握。作业：预习课后记：通过本节的学习，了解当事人的缔约资格、先合同义务，熟悉合同的形式、合同的条款，掌握合同订立的程序，使学生对合同法订立有一个基本的掌握。44课目第二章：合同法第二节：第二节 合同的订立（合同的条款、合同订立的程序） 9月16日5、6节第二周目的要求知识目标：1了解合同的条款内容 2. 掌握合同订立的程序。能力目标：1. 能书写主要合同条款 2. 能按照合同订立顺序依法完成合同签订

33、重点合同的条款、合同订立的程序。难点合同条款的作用、要约和承诺。教学方法电教法、讲授45四、合同的条款合同的条款即合同的内容，合同的基本条款主要有：（1）当事人的姓名或名称和住所。（2）标的。（3）数量。（4）质量。（5）价款或报酬。（6）履行期限、地点和方式。（7）违约责任。（8）解决合同争议的方法。分组讨论首先对学生分组，并将事先准备好的合同样本分发给各组，并要求学生根据样本，联系合同条款拟定分别拟定一份合同，并进行各组之间比较。找出差距，以便学生掌握合同的基本形式。46合同的条款合同的条款即合同的内容，合同的基本条款主要有：（1）当事人的姓名或名称和住所。（2）标的。（3）数量。（4）质

34、量。（5）价款或报酬。（6）履行期限、地点和方式。（7）违约责任。（8）解决合同争议的方法。47五、合同订立的程序合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段。 （一）要约1要约的概念与必须具备的条件一个意思表示要成为要约，必须同时具备以下条件：（1）内容具体明确。（2）表明经受要约人承诺。2要约邀请要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。主要有：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（不具备要约条件的）等。3要约的效力4要约的撤回和撤销5要约的失效48（二）承诺 1承诺的概念与必须具备的条件承诺是指受要约人同意要约的意思表示。要构成一项有效的承诺，必须具备以下条件：（1）承诺必

35、须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺应当在确定的或合理的期限内到达要约人。（4）承诺是对要约表示同意的意思表示。这种意思表示可以分为两种情况：一是对要约的内容完全同意，这样的意思表示是最完善的承诺。二是对要约的内容部分同意，部分不同意。2承诺的方式（1）通知。（2）行为。493承诺的生效承诺的生效是指承诺于何时发生法律效力。根据我国合同法，承诺的生效主要有这些规定：（1）承诺到达要约人时生效。（2）承诺不需要通知的，承诺人根据交易习惯或者要约要求作出承诺的行为时生效。（3）采用数据电文形式订立合同。4承诺的撤回 承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与

36、承诺通知同时到达要约人。5承诺的迟到50百货公司的招租启事是否属于要约？ 案情介绍 某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。可是就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：因主管部门未批准，摊位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。 试分析：本案应如何处理？51评析 1百货公司发布的招租启事属

37、于要约，由于此要约通过新闻媒体发布，发布之日就应视为到达受要约人，要约生效，因此不存在要约撤回问题。 2我国合同法规定，要约可以撤销，但对撤销要约有限制，以下两种要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中，一方面，通过新闻媒体这种特殊介质发布要约，已经使人确信该要约是不可撤销的；另一方面，就周某来说，他已经为履行合同作了相当多的准备工作，并付出了一定的经济支出，因此对他来说，该要约也是不可撤销的。所以，百货公司宣布撤销要约的行为无效，实际上合同已经成立。 3因此，周某的损失百货公司应该赔偿。但是，赔

38、偿的范围应该有限制，包括实际损失和预期可得利益的损失。就本案来说，几千元的利息当然要陪，但周某所称的预期收入因具有不确定性，不在赔偿之列。52小结作业课后记通过本节的学习，了解当事人的缔约资格、先合同义务，熟悉合同的形式、合同的条款，掌握合同订立的程序，使学生对合同法订立有一个基本的掌握。作业：课后记：通过本节的学习，了解当事人的缔约资格、先合同义务，熟悉合同的形式、合同的条款，掌握合同订立的程序，使学生对合同法订立有一个基本的掌握。53课目第二章：合同法第三节 合同的效力 9月19日3、4节第三周目的要求知识目标：了解合同的成立的必要条件。掌握合同生效的必要条件。能力目标：能正确判定合同生效

39、的时间和地点。能在经济活动中正确处理有效合同和无效合同。重点合同的成立、合同的效力难点合同的效力、合同的形式。教学方法电教法、讲授54一、合同的成立合同成立的时间: （1）承诺生效时合同成立。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（3）采用确认书形式的合同自签订确认书时成立。 合同成立的地点：（1）承诺生效地点为合同成立地点。（2）采用数据电文形式成立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营地的，其经常居住地为合同成立地，但当事人另有约定的，从其约定。（3）采用合同书形式和确认书形式成立合同的，则以双方签字盖章地和签订确认书之地为合同成立地。二、合同的

40、效力（40分钟）1合同的生效要件：（1）合同当事人应当具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）不违反法律和社会公共利益。552合同的生效时间： 依法成立的合同，自成立时合同生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。 a附条件的合同附条件的合同是指在合同中规定一定的条件，并将该条件的成就与否作为合同效力是否发生或消灭的依据的合同。在附条件的合同中，作为条件的事实必须具备以下要求：（1）这种事实在合同成立时还没有发生，即须为将来的事实。（2）这种事实必须是发生与否不确定的事实。（3）这种事实应该是可能发生的。（4）这种事实何时发生是无法预知的，即在当事人订立合同时

41、无法确定其何时发生。（5）这种事实必须是合法的，标的违法或者严重不当的事实不能设定为条件。（6）这种事实是由当事人选定的，而不是法律直接规定的。56b附期限的合同附期限的合同是指合同当事人约定以一定的期限作为合同效力发生和终止的条件的合同。作为所附的期限必须具备以下这些条件：（1）期限是当事人约定的而不是法定的；（2）期限是将来确定要到来的事实，其到来在蟑是明确可知的；（3）作为期限发生的事实必须是合法的。期限的设定可以是某一特定的期日（如：某年某月某日），也可以是某一肯定会到来的事实。根据期限对合同效力所起作用的不同，可以将合同分为：（1）附生效期限的合同，即约定期限到来时合同生效；（2）附

42、解除期限的合同，即约定期限到来时合同解除。573. 效力待定的合同a限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同b无权代理人订立的合同c法定代表人、负责人超越权限订立的合d无财产处分权的人处分该财产过程中而与相对方订立的合同4可撤销合同可撤销合同是指因当事人在缔约时意思表示不真实，从而使撤销权人可向人民法院或仲裁机构请求，由其将合同内容予以变更，或将合同予以撤销使其自始消灭的合同。可撤销合同具有以下特点：1当事人因重大误解而订立的合同2显失公平的合同3一方当事人通过欺诈手段而使对方当事人同其订立的合同4一方当事人通过胁迫手段使对方当事人同其订立的合同5一方当事人乘人之危而使对方当事人同其订立的合同

43、585无效合同a无效合同的概念无效合同是指欠缺合同生效要件，从而依据法律规定不能发生法律效力的合同。b无效合同的法律后果无效合同的确认权归人民法院或仲裁机构。合同无效后的法律后果主要有：（1）无效合同自始没有法律约束力。（2）合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决合同争议方法的条款的效力。（3）因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，则应当折价补偿。（4）对合同无效有过错的一方当事人应当赔偿另一方当事人因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。（5）当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的，应当收缴其所取得的财产，返还国家、集体或第三人。59该古董买卖合同

44、是否有效? 案情介绍 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此

45、后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析： 1李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3法院应如何处理？60评析 1李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。2没有法律依据。我国合同法规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖

46、给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。 61该买卖合同是否属于有重大误解而订立的合同 案情介绍 某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵

47、某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。 试分析： 1商店的诉讼请求有法律依据吗？为什么？ 2本案应如何处理？ 62评析 1商店的诉讼请求有法律依据。合同法第54条规定因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。第58条规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。 2本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏

48、忽标错价签造成，这一误解对出卖人造成较大的经济损失。所以，根据本案的情况，符合重大误解的构成要件，应依法认定为属于重大误解的民事行为。赵某或补交4000元货款或返还CD机 63合同成立、承担违约责任、中止履行甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货

49、款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。 64要求：根据以上事实及中华人民共和国合同法的规定，回答下列问题：（l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否

50、合法？并说明理由。（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。 65（1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为合法。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对

51、方承担违约责任。（4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。66小结作业课后记小结：通过本节的学习了解合同的成立、合同的效力，并掌握合同的生效要件、效力待定的合同、可撤销合同、无效合同关键要素的要求。 作业：P48课后记：通过本节的学习了解合同的成立、合同的效力，并掌握合同的生效要件、效力待定的合同、可撤销合同、无效合同关键要素的要求。 67课目第四节 合同的履行和保全（一）9月21日3、4节第三周目的要求知识目标：1了解合同履行的原则。2掌握合同有关条款不明确时的履行方法。3懂的合同履行中的抗辩权。能力目标：能在执行

52、合同中自觉履行合同条款。能在履行合同时及时解决合同条款的缺陷。在发生经济纠纷时，能利用法律手段进行抗辩，以保护自己的正当利益。重点合同履行的原则、合同有关条款不明确时的履行方法、合同履行中的抗辩权。难点合同履行中的抗辩权。 教学方法电教法、讲授68一、合同履行的原则 （一）全面履行原则（二）协作履行原则（三）效益履行原则二、合同有关条款不明确时的履行方法合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确时，合同的履行可有以下方法：1由双方当事人对合同中不明确的内容进行协议补充2如果双方当事人对于合同中不明确的内容无法达成补充协议的，则可以按照合同有关条款或交易习惯确定

53、3如果根据合同有关条款或交易习惯也无法确定时，则可适用合同法第61条对合同履行问题的补充规定69其具体规定如下：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、待业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。依法执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府调整价格的，合同履行时按照调整后的价格履行；如果一方逾期交付标的物的，遇价格上涨时按原价格执行，遇价格下跌时按新价格执行；如果一方逾期付款的，遇价格上涨时按新价格执行，遇价格下跌时按原价格执行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在

54、地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。70三、合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权（二）先履行抗辩权（三）不安抗辩权71小结作业课后记小结：通过本节的学习，熟悉合同履行的原则，并对在合同代位权的成立要件和行使要求，撤销权的成立条件和行使要求做出深入的掌握。作业：P48课后记：通过本节的学习，熟悉合同履行的原则，并对在合同代位权的成立要件和行使要求，撤

55、销权的成立条件和行使要求做出深入的掌握。72课目第四节 合同的履行和保全（二） 9月26日3、4节第四周目的要求知识目标：1.了解债权人权利的实现方法。 2.掌握代位权和撤消权的成立条件。能力目标： 1能依法保护债权人的权利 2. 能合法行使债权人的权利。重点合同债权的保全。难点代位权、撤消权。 教学方法电教法、讲授73合同的履行和保全四、合同债权的保全履行的原则 合同债权保全制度的目的主要在于保证债权人债权的顺利实现，主要有： （一）代位权代位权是指当合同债务人怠于行使其对第三人的到期债权而有害于债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之债权的权利。1

56、代位权的成立要件（1）债务人需对第三人享有债权，但必须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等请求权利，这些权利不得由他人代位行使。74（2）债务人怠于行使其到期债权。这主要包括两个方面：一是债务人应行使且能行使其债权而不行使其债权；二是债务人对第三人的债权已到期。（3）债务人的债务也已陷于迟延。如果债务人的债务没到期，债权人的债权是否能实现，难以预料，因此不能因此而产生代位权。（4）债权人有保全债权的必要，即如果债权人不行使代位权，则其债权将无法实现。 7

57、5【案例分析】甲非常富有，个人资产大约有2000万元，手头的流动资金大约就有500万元。甲有一次向乙借了100万，这时丙还欠着甲150万元。丙对甲的债务先到期，随后甲对乙的债务也到期了，由于甲对丙很有好感，因此债务到期后也不急着去问他要，而甲对乙却心生厌恶，因此债务到期了以后还不想还。请问：此时乙是否可向法院申请行使代位权？为什么？2代位权的行使要求（1）债权人必须通过人民法院以自己的名义而不是以债务人的名义，以向债务人的债务人提起诉讼方式行使代位权。（2）债权人行使代位权的范围以债权人的债权为限。（3）债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。76【案例分析】乙欠甲100万元货款，丙欠乙一台价

58、值200万元的仪器。乙对甲的债务及丙对乙的债务都已到期，而且乙也只有取得这台仪器并出售之后才能偿还甲的欠款，但乙就是迟迟不对丙行使债权。于是甲通过法院行使代位权。请问：甲能否对整个这台仪器行使代位权？为什么？如果甲可以对整台仪器行使代位权，则取得的仪器应该归属于甲所有，还是乙所有？为什么？77(二)撤消权撤销权是指合同债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。1撤销权的成立条件（1）须有债务人实施危害合同债权人债权的行为。这些行为具体如下：一是债务人放弃或延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；二是债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；三是债务人放弃其未

59、到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；四是债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价购买他人财产，且受让人或出让人明知或应知该行为已经或可能损害债权人的利益。（2）债务人实施的上述行为会损害合同债权人的债权，行为与损害之间存在因果关系。78【案例分析】甲向某大学捐助了一笔青年教师激励基金之后不久，发生了金融风暴，甲所持有的股票市场值一落千丈，从而无法偿付其欠乙的到期货款。请问：乙能否行使撤销权撤销甲的赠与行为？为什么？（3）债务人的行为必须以财产为标的。非以财产为标的的债务人的行为（如结婚、收养、继承的抛弃等）不能撤销。（4）债务人以明显不合理的低价转让财产或

60、以明显不合理的高价购买他人财产时，该财产的受让人或出让人必须存在主观恶意。792撤销权的行使要求（1）债权人必须通过人民法院以诉讼方式行使这一权利。（2）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。（3）债权行使撤销权的必要费用由债务人负担。（4）债权人应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使这一权利。自债务人行为发生之日起五年内债权人未行使这一权利的，该权利消灭。【案例分析】甲许诺出卖自己珍藏的一个清朝花瓶给乙，但在向乙交付前将花瓶赠送给了丙并已交付。请问：乙能否以甲不能清偿自己的债权为由行使撤销权？为什么？80撤销权与代位权的行使 案情介绍 甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向