实用新型专利的审查

1、第三节 实用新型专利申请的初步审查实用新型专利申请的初步审查是受理实用新型专利申请之后，授予专利权之前的一个重要程序。1根据专利法第三条和第四十条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，作出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。一、初步审查的法律依据2二、实用新型初步审查内容 实用新型的初步审查内容在专利法实施细则第四十四条作了规定。 (1) 实用新型专利申请是否具备专利法第26条规定的专利申请文件，这些文件是否符合规定的格式；3(2) 实用新型专利申请是否明显属于专利法第5条、第25条的规定，或者不符合专利法第18条、第19条第1款

2、的规定，或者明显不符合专利法第26条第3款、第4款、第31条第1款、第33条或专利法实施细则第2条第2款、第13条第1款、第18条至第23条、第43条第1款的规定，或者依照专利法第9条规定不能取得专利权；4专利局应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后，专利局仍然认为不符合上述各项规定的，应当予以驳回。(3) 与专利申请文件有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。 实用新型初步审查的内容可以分为两部分：格式审查和明显实质性缺陷审查。5三、实施细则第四十四条的修改专利法第二十六条第三款、第四款细则第四

3、十三条第一款6实用新型定义“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”（专利法实施细则第二条第二款的规定）四、实用新型专利保护客体的审查 实用新型的定义中包括了以下六要素：产品、形状、构造、适于实用的、新的、技术方案。7 产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。 一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。 方法包括：制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序、产品用于特定用途等。1.产品8应该注意的是：(a)虽然申请的主题名称是一种产品，但除主题名称外，该独立权利要求的全部技术特征是

4、一种方法或实质上是一种方法的，则不属于实用新型专利的保护客体。例：一种木质牙签，其特征是在木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中520分钟，然后取出晾干。9(b) 在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征，而在特征部分仅描述方法特征的，代理人应当判断该实用新型对现有技术作出贡献的部分是否有形状、构造特征。有形状、构造特征的，应当将该形状、构造特征写入权利要求的特征部分；没有形状、构造特征的，该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品，不属于实用新型专利的保护客体。10产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维

5、形态的空间外形所提出的技术方案，也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案。案例2.形状11应该注意的是：(a) 不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如，不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征；形状（仿水果形状图）(b) 不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征；12(c) 允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可；案例(d) 产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状；案例(e) 仅仅改变了成分的原材料产品，

6、如板材、棒材等，其板状、棒状并未对现有技术作出贡献，不能作为产品的特定形状特征。13 产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。 产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。3.构造14 复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。案例 物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。 如果实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型专利保护的客体。案例15 技术方案是申请人对其要

7、解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合。 产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。案例 案例4.技术方案16指的就是实用性。5.适于实用的技术方案17明显不是新的技术方案是指，要求保护的实用新型在申请日（享有优先权的，指优先权日）以前已经公开，或者是已知技术的等效变换或简单组合，即不经检索便可得出以下结论的：(a) 有相同的产品已经公开出售、公开使用；(b) 在中国专利公报上公开了有相同内容的在先申请；(c) 出版物上已经公开了相同的内容；6.新的技术方案18(d) 要求不丧失新颖性的宽限、并提供了有关

8、证明的申请，经审查不属于可享受不丧失新颖性宽限的情况；(e) 已知技术的简单组合并且没有产生新的技术效果；例如，塑料袋与装在其中的宣传板共同组成的防水宣传板等；(f) 要素关系变更其所产生的技术效果与现有技术相同或相似；例如，与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌等。197.直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具 直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全，因此对这类产品的实用新型申请授予专利权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的，并不意味着该专利产品具备了市场准入的条件，专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批

9、手续。20五.说明书的审查 依据专利法第二十六条第三款以及专利法实施细则第十八条的规定对说明书的撰写进行审查，该审查包括下述内容：1. 说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要创造性劳动，就能够再现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果；212. 说明书应当写明实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致，说明书还应当包括技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式等五个部分，并且在每个部分前面写明标题； 3. 说明书中实用新型内容部

10、分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案、对照现有技术写明实用新型的有益效果，并且所要解决的技术问题、所采取的技术方案和有益效果应当符合逻辑，即技术方案的描述应能解决其技术问题而且从所采取的技术方案能自然得到实用新型的有益效果；224. 说明书中具体实施方式部分至少应给出一个实现该实用新型的优选方式，并且应当对照附图进行说明； 5. 说明书应当用词规范、语句清楚，用技术术语准确地表达实用新型的技术方案，并不得使用“如权利要求所述的”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语； 6. 说明书中的文字部分可以有化学式、数学式、表格，但不应有任何插图，包括流程图、方框图、曲线

11、图、相图等，他们只可以作为说明书的附图。 23 依据专利法实施细则第十九条的规定对说明书附图进行审查，该审查包括下述内容：1. 附图不得使用工程蓝图、照片；2. 附图必须用制图工具按制图规范绘制，周围不得使用框线，图形线条和引出线应为黑色并且均匀清晰，不得使用铅笔、圆珠笔、彩色笔绘制,图上不得着色；案例3. 附图应当用阿拉伯数字顺序编号排列，用“图1、图2”表示；六.说明书附图的审查244. 附图的清晰度和大小应当保证图缩小到三分之二时仍能清楚地分辨出图的细节；5. 同一零部件的附图标记应当前后一致，并且与说明书相同，附图中不应缺少说明书中提到的附图标记；6. 多页附图应当用阿拉伯数字连续编页

12、码；7. 附图中除必要的关键词外，不得有文字注释；关键词应当使用中文，必要时须用外文作出说明的，可将外文加括号注于中文的一侧；案例258. 结构框图、逻辑框图，工艺流程图应当在其框内给出必要的文字和符号，框内的文字必须打字或用仿宋体、楷体书写工整、清晰；9. 同一幅附图中应当采用相同比例绘制，为清楚显示其中某一组成部分时可增加一幅局部放大图。26依据专利法第二十六条第四款以及专利法实施细则第二十条至第二十三条的规定对权利要求书的撰写进行审查。该审查包括下述内容： 权利要求书应当写明实用新型的技术特征，清楚和简要地表述请求保护的范围；七.权利要求书的审查27独立权利要求应当从整体上反映实用新型的

13、技术方案；除必须用其他方式表达的以外，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分应写明要求保护的实用新型技术方案的主题名称和实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征，特征部分使用“其特征是”或者类似的用语，写明实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征；28从属权利要求应当用附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定，其撰写应当包括引用部分和限定部分，引用部分写明引用的权利要求的编号及与独立权利要求一致的主题名称，限定部分写明实用新型附加的技术特征；案例29一项实用新型应当只有一个独立权利要求，并应写在同一项实用新型的从属权利要求之前； 权利要求中不应当包括不属于实用新型专利保护

14、客体的技术特征，如产品制造方法的技术特征或使用方法的技术特征；权利要求书中不应当写入不产生技术效果的特征；在权利要求中作出记载但未记载在说明书中的内容应补入说明书中；30权利要求应当描述产品的形状、构造特征，但在用方法特征来限定产品的某个形状、构造使得该形状构造更加清楚的前提下，在权利要求中以方法特征来限定产品的形状、构造才是允许的；权利要求中应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定实用新型，特征部分不得单纯描述实用新型功能，只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果在说明书中有充分说明时，使用功能或者效果特征来限定实用

15、新型才是允许的；31权利要求中不得使用技术概念模糊或含义不确定的语句。此外，权利要求还应当符合下列格式要求：不确定用语（小鸡图） (1) 每一项权利要求应当由一句话构成，因此仅允许在权利要求的结尾使用句号；一项权利要求可以用一个自然段表述，也可以在一个自然段中分行或者分小段表述，分行和分小段处只可用分号或逗号，必要时可在分行或小段前给出其排序的序号；(2) 权利要求书不应当加标题；32(3) 权利要求书中有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号；(4) 权利要求中可以有化学式或者数学式，但不得有插图，除绝对必要外，不得使用“如说明书部分所述”或者“如图所示”的用语，只有绝对必要时才能有表格；

16、(5) 权利要求中的技术特征可以标注说明书附图中相应的标记，以帮助理解权利要求所记载的技术方案，这些标记应当用括号括起来，并放在相应的技术特征后面；权利要求书中如使用附图标记，应与说明书附图标记一致；33(6) 从属权利要求只能引用在前的权利要求，引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础；案例34根据专利法实施细则第二十四条的规定，对说明书摘要的审查包括下述内容：1. 摘要应当写明实用新型的名称、技术方案的要点以及主要用途，尤其应写明反映该实用新型相对于现有技术在形状和结构上作出改进的技术特征，不应当写成广告或者单纯功能性的

17、产品介绍；2. 摘要不应当加标题，可连续书写；3. 摘要可以有化学式或数学式；4. 全文不得超过300个字；5. 申请人应提交一幅从说明书附图中选出的摘要附图。八.说明书摘要的审查 35依据专利法第三十三条的规定对实用新型专利申请文件进行审查。在以下情况下可以对专利申请文件进行修改：申请递交后两个月内主动提出修改；在答复审查意见通知书或补正通知书时，按照通知书的要求修改。申请人对申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。九.补正文件的审查36 加入特征和删除特征都有可能超出了原说明书和权利要求书记载的范围。 说明书中补入原权利要求书中记载而原说明书中没有描述过的技术特征，并作了扩大

18、其内容的描述的，被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。 说明书中补入原说明书附图表示出而原说明书和权利要求书中没有记载过的技术特征，并加入了不能直接从原说明书附图中得到的技术内容描述的，被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。37应当注意的是： (1) 对明显错误的更正，不能被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围；所谓明显错误，是指不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚的判断出来，没有作其他解释或者修改的可能； (2) 对于附图中明显可见并有惟一解释的结构，允许补入说明书并写入权利要求书中。38依据专利法第三十一条第一款、专利法实施细则第三十五条的规定对实用新型专利申请的单一性进行审查。总的发明构思技术上相互关联包含相同或相应的特定技术特征特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。十.单一性的审查39分案的两种情况（a）一件实用新型专利申请包含两项以上实用新型的，申请人最迟应在自收到授予实用新型专利权的通知之日起两个月内提出分案申请。但原申请已被驳回并已生效、或者已经被撤回或视为撤回且尚未恢复的，不能提出分案申请。十一.分案申请的审查40