法理论文-约翰奥斯汀

1、-. z关于约翰奥斯汀的法律思想概述【摘要】约翰奥斯汀作为分析实证主义法学学派的奠基者，在其著作?法理学围?奥斯汀: 法理学的*围 M . *星译, 中国法制, 20 02.一书中对法的定义、 法与道德的关系、实在法等方面作了认真评述。他首次对法与其它社会现象进展了系统细致的区分，并围绕“主权命令制裁创造性地提出了自己的实在法主。他的“法的命令说和“应然的法与实然的法别离的思想是其分析法学思想的主要容。其法哲学思想对英美法理学乃至整个西方法学有着深远的影响其在分析法学中所起的奠基性的作用以及创造性地建立了一批法理论的根本概念，如主权、命令、制裁、服从、义务等等，极推进了法学理论的研究，并由此使

2、得法理学成为一门真正的较独立的学科。当然，由于历史的局限性，约翰奥斯汀在法理学领域的思想建树仍有一定的缺陷和缺乏。【关键词】约翰奥斯汀 分析实证主义 法律思想一、奥斯汀的生平及学术概述约翰奥斯汀是19世纪英国著名的分析法学派奠基人。他于1790年3月3 日生于东英格兰索夫克郡一个富有的磨坊主家庭，16 岁时应征入伍，当过陆军军官，在 1 812 年退役后攻读法律，并于 18 18 年取得律师资格。简要回忆约翰奥斯汀的一生，在其生之年就承受着生活的艰辛和理论的落寞。他于1818 年开场成为执业律师，但是只办过很少的案子，以至在1825年他就不得不从法律实践领域退了出来，之后，他在刚成立不久的伦敦

3、大学获得了法理学教席，主讲法理学课程。但由于他的理论过于抽象，显得曲高和寡，听者寥寥。1835 年, 他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。为了谋生，他又在坦普大学承当了类似的课程，最终的结果也不尽人意。再后来，他曾短期地为英国刑法委员会效劳，还担任过驻马耳他大使，等等。在公职方面，奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待。曾有人这样评价过他的遭遇：“奥斯汀的易紧的性格、 差劲的*状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求阻碍他走得更远。 Ha mbur ger, L ot t e & Jose ph , Troubl ed LI VES : Jo hn and Sara h Aust i n, Tor

4、 omt o Pr ess , 1985.值得一提的是，在他的人生当中，与著名的功利主义学派创始人杰里米边沁、自由主义法学家约翰密尔等人有过密切交往。他深受功利主义思想的影响，而这也奠定了他后来的法学理论的功利主义基调。就分析法学而言，奥斯汀的理论在深受功利主义法学理论影响的环境下，开创了新的法学理论视角分析实证主义，由此形成了 19 世纪英国分析法学派。他的理论，概括地说，根本表达在?法理学围?之中。这一文本是纲领性的、旗帜性的文献，正是这一文本的出现，导致了影响深远的分析实证法学的浮出。即使在今天，我们依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。关于法理学的围，奥斯汀主：

5、“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。 Jo hn Aust i n. The P rovi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , London. 1954.p126一般法理学的任务是澄清和阐述现有法的概念和构造，以建立系统的法律知识。至于应当的法则非一般法理学的对象，而是立法学伦理学之分支的对象。他还主，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。由于他的这些方法论主和他本人进展的实际分析研究，其学说被称为“分析实证法学。二、奥斯汀的分析法学思想总的来说，奥斯汀

6、早斯的思想明显地受到了边沁的功利主义的影响，边沁的功利主义思想在他的著作中随处可见。按照奥斯汀对功利主义的解读，神的意愿和功利主义原则是等同的：“功利主义是神法的一种注解宣布一般的功利原则不适用是对神法的一种违反。 John A ust i n, Lec t ures o n Juri s pr u de n c e, or The Phi l oso -phy Po s i t i ve La w , R. Campbel l ( ed ) , 4t h edi t i on, London: John Mur ray, 1873 . P. 307.奥斯汀不仅受到边沁的功利主义思想的影响，而

7、且继承了边沁的分析主义传统。一?法理学围?写作的历史背景，即关于分析实证主义的形成和开展过程的论述。分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。分析实证主义的根本思想，在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在。在法学中，“较为自然地观察“一个法律的存在以及“关于法律的学科的存在，并且，从中去建立“客观的学术叙事。在19世纪中叶以后，逐渐成为法学实证主义的一个根本观念。在这样的历史语境中，奥斯汀为自己确立了一项任务说明“有关实际存在的由人制定的法的科学的围，而且，他希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。作为观察对象的“法律的呈现，以及相应的“法一词的使用

8、，有着悠久的历史开展谱系。虽然各类语言对“法一词( 只是我们现在言称“法罢了) 所表示的对象具有不同的称谓，但是，人们相信，这一对象是有自己的固定在要素的。伴随本质主义的信念，同时，基于自己的“相信，“法一词的使用者们从不同的角度，在论述法律现象的时候都在说“法的性质以及意义，这是一种很普遍的定性工作。显然，当深入追溯这些历史开展谱系的开展现象时，在*种意义上，人们似乎对这种多元局面表现出了默然且不加疑心的态度。但是，奥斯汀在写作?法理学围?一书时却设想，作为一门科学的学科，尤其是严肃的“语词的诸侯割据，则，这本身就是不能容忍的。因此，必须加以清理，以廓清学科研究的界限。为使表达法学实证主义的

9、分析法学稳健推进，必须实现“语词的帝国统一，这可以说是奥斯汀写作的动机和当时法学界对于“法之性质及意义需要新鲜解释的必然，也构成了写作?法理学围?一书的重要历史背景。奥斯汀写作该书还有其深刻的经济、社会、法律等原因。其一，当时英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848 年的资产阶级革命，建立了资产阶级政权，资产阶级已从一个革命的阶级逐渐转变为保守的阶级。与此同时，工业无产阶级已经形成，并作为一支独立的政治力量登上了历史舞台。无产阶级与资产阶级的矛盾上升为社会的主要矛盾，无产阶级反对资产阶级的斗争已经成为资本主义社会的主要容。这个时期，包括自然法理论在的“资产阶

10、级用来推翻封建制度的武器，现在却对准资产阶级自己了 。马克思恩格斯选集( 第 1 卷) M . : 人民, 1972.p257在这样的社会环境中，资产阶级需要创造新的法学理论以取代自然法理论，实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。其二，19 世纪前半期是资本主义法律制度的重要开展时期。资产阶级在革命中发布的、人权、法治宣言及其法律原则需要具体化和法典化。这种具体化和法典化的工作，单凭批判旧世界的口号、呼唤新世界的热情，或依赖先验的假说是不能完成的，而必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析，对法律体系和法律规的构造进展符合逻辑的塑造。其三，实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的开

11、展在法学中的表现。19 世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经历的观察描述或记录事实，排除价值考虑，而主“中立哲学。这种哲学渗透到了所有的科学领域，在整个学术界取得了普遍胜利，对法学也产生了深刻的影响。*文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p81-82二奥斯汀的分析实证主义关于“法的论述众所周知，法理学主要是研究法律本质的学科。虽然法律也有法律条文等等的外在表现形式，然而因为法律是抽象的，它是一种社会现象，与其它各种社会现象有着复杂的联系。可以说，是奥斯汀第一次对法律是什么

12、这一问题进展全面系统的研究的。奥斯汀的研究思路是：首先区别法律和其它各种各样的社会现象，细致划分法理学与其它各种各样社会现象的界限；其次，在这一界限的根底上，再对法理学的真正对象进展详尽研究，对他自己提出的法律概念进展分析和论证，从而最终到达准确地说明法理学科学这一目的。 奥斯汀对法律现象的分析奥斯汀认为人们经常将其真正的法律与其它社会现象相互混淆，或者不加区别地将它们混淆对待，把法律这一术语不适当地扩展到了其它的一些社会现象上。奥斯汀把人们描述的法分为两大类：准确意义上的法和并非准确意义上的法。准确意义上的法是“一个理性存在为约束另一个理性存在而制定的规则。它包含上帝对人类制定的法和人类对自

13、己制定的法。人类法又可分为严格意义上的法和非严格意义上的法。严格意义上的法是指在社会中，由政治优势者制定的规则。确切地说这类法的制定者包含有三类，其一最高统治者或者主权者实体，它们是作为最高政治优势者出现的。其二，处于隶属状态的一些人，这些人是作为次等政治优势者出现的。其三，臣民，他们是作为享有法律权利的个人出现的。次等政治优势者和臣民均是最高统治者或主体者的授权而成为制定者的。因此，严格意义上法，主要是指一个具有政治优势者特征的最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命令，是普遍法理学的真正研究对象。非严格意义上的法，即不是由政治优势者所制定的规则。它是指在实际存在的社会道德规则中的具

14、有强制性的规则。这类法的制定者不具有政治优势者的特征，且它不包含有法律性质的制裁。因此，它不属于严格意义上的法的。但是它由于是明确的个人或群体所公布的命令，发出命令的一方表达了一个要求对方应该做什么，或者是不得做什么，而如果这一要求被无视，被要求的一方便有可能遭受发出命令的一方试图给予的不利后果。所以，非严格意义上的法，具备了一个准确意义上的法的根本要素。奥斯汀认为，非严格意义上的法包括生活在自然状态中的人们所制定的规则，如原始社会的*些规则；不具有政治优势意义的统治者及不享有法律权利的“臣民所制定的规则如俱乐部或社团组织对组织成员、父母对孩子、主人对奴隶制定的强制性的规则。 并非准确意义上的

15、法可分为两类：一是与准确意义的法十分类似的法，二是隐喻或比喻意义上的法。类似的法仅仅是由人们的舆论或感觉所确立的，或者，可以说是人们的舆论或感觉这一本身。人们将舆论确立的法，与准确意义上的法进展类比，其主要缘由，在于两者之间存在着如下类似的关系，无论是舆论确立的法还是准确意义上的法，都意味着理性存在，一个理性存在所遭遇的不利后果，都是来自另一个理性存在的人为结果，而前者遭遇不利后果的原因，在于前者对后者的要求视而不见。两者的区别仅仅在于类似法的制定者的愿望或要求从来没有充分地表达出来，而且制定者也没有形成施加不利后果的的明确意图。因此，与准确意义上的法十分类似的法之所以被人们描述为法，是因为人

16、们将“法或“规则这些术语，进展贴近类比的缘故。隐喻或比喻意义上的法，是指较为低级动物所遵循的法，制约植物生长或衰亡的法，决定无机物运动的法，以及自然法。它与准确意义上的法缺乏关键的相似点即隐喻或比喻的法没有理性与意志的存在，不能使人们去想象法的目的。因此，人们不适当地用比喻的方式把它们描述为法的。 2、奥斯汀对法律概念的界定奥斯汀在对真正的法律与其它形式的法进展区分后，奥斯汀给出了一个他自己的法律的定义。法理学科学是一种独立自主的关于实在法的理论。实在法最为本质的特征乃是“它的强制性或命令性。“法是无限主权者的命令，当主权者对臣民发出以威胁为后盾的命令并强制他们服从时，我们就发现了法律的本质，

17、或者至少可以说是发现了“法律科学的关键。 由于“命令概念在奥斯汀的法的定义中占据中心地位，奥斯汀的法的定义常常被冠以“法的命令说。无疑，这一简单的术语容易导致对他的学说产生误解。因此，在对其进展评价前，有必要进一步的阐释之。 首先，奥斯汀认为所有的法包括并非准确意义上的法都是一方主体要求另一方应该做什么或者不得做什么的意愿的表达。一个命令也是表达了一个意愿，但是，“命令与其它诸如恳求、请求、警告等的意愿表达方式存在着一个明显的差异，即是如果一方不服从另外一方所提出的意愿，则，前者可能会遭受后者所施加的不利的或痛苦的惩罚。因之，严格意义上的法律和规则都是一类命令，“命令这一术语是包含了“法这一术

18、语的，它是理解法理学的一个关键。奥斯汀进一步指出，命令具有两种类型，其中之一是法或规则；另一种是具体命令或个别命令。一项法和一个具体命令的不同之处在于，法是普遍强制约束政治社会成员，它在双重意义上是普遍的，其一是普遍性要求或制止一类行为，如果统治者为一个偶然发生的不幸的公共事件发布一项举行公祭的命令，以惩罚形式保证该命令的实施。这里，尽管这项命令是向全社会发布的，但是，根据这个术语通常所理解的意义看，它仍然不能算是一项法。因为尽管它对全社会成员具有普遍的约束力，但它只对特定行为有约束力，而不是对*类行为或不行为具有普遍的约束力；其二它是对全社会成员具有约束力的，或者，至少对其中*些种类的社会成

19、员具有约束力的。对于法官所作出的判决来说，由于它只对特定的人具有约束力，它只是一个具体的命令，也不能被称为法的。 其次，奥斯汀认为“命令、“义务、“制裁、“政治优势密不可分。“优势是一种强制服从一个意志的力量。意志的表达或宣布，以及强制实施意志的力量和目的，都是一个命令的在要素。也即是说，命令不能等同于法的主体仅仅表达一个要求，命令是包含制裁容的不利后果以及这一后果出现的可能性是隐藏在法的主体的意志表示的背景之中。假设是仅仅谈到不利后果本身的时候，我们是在使用“制裁这一术语；假设是谈到命令的相对方必须面对的不利后果或者容易遭受不利后果的时候，我们则使用“义务或“责任这一术语。奥斯汀指出制裁不能

20、等同于惩罚，作为严格意义上的惩罚只是制裁中的一种；但同时制裁不能适用于奖赏即把应得奖赏的失去视为一种制裁。制裁这一术语是指不服从行为所导致的不利后果，因此，法的无效也是制裁的一种。另外，有必要强调的是，奥斯汀认为义务的存在并不意味命令的相对方对命令的服从的心理上的积极动机。比照英国另一学者帕雷的观点除非承当责任的动机是积极的、自觉的，否则，另外一个人所宣布的要求，就不是一个命令，面对一个命令的人也没有处于应该履行义务的状态。奥斯汀则指出虽说通常实际的不利后果越大，以及发生不利后果的预期越大，命令被服从和义务被违反的可能性也就越小。但这仅是命令和义务的实效性问题，在命令没有被服从，义务没有被履行

21、的情形下也可以存在命令和义务。换而言之，奥斯汀的意思是，只要命令的发布者实际拥有施加可能的不幸结果的权力，不管其强弱，就足以存在一个命令和一个义务，而至于命令的相对方是否畏惧制裁则无关紧要。 最后，奥斯汀认为，为了说明实际存在的由人制定的法的显著特征，必须考察“主权和“服从、“独立政治社会这三个相关的概念的含义。“主权和“独立政治社会是相互包容的，它们都包含两个要素。其一是肯定性因素，在一个特定社会的所有人，必须服从一个特定的个人或群体；其二是否认性因素，这个特定的个人或群体，必须没有服从另一个特定的个人或群体。也即是说，政治社会是一个主权者和臣民构成，肯定性因素是指除非在社会中出现大多数人对

22、同一优势者的服从，否则这个特定的社会要么处于一种自然状态，要么处于两个或多个独立政治社会的分裂状态；否认性因素是说如果这一“政治社会是隶属他者的，则这个“政治社会仅仅是另外一个独立政治社会的所属局部，它本身就不是独立的。就“主权和“独立政治社会这两个相关概念来说，奥斯汀的分析和论证显然要比霍布斯、格老秀斯和边沁突出得多。奥斯汀在运用“服从这一概念分析实在法时，其所谓“服从确切的说是指“普遍性的习惯服从。这一意义上的“服从对于奥斯汀在分析实在法时是相当关键的。因为在社会所有成员服从一个特定的主权者的情况下，如果服从行为是罕见的，瞬息即逝的，则这一社会主权者与臣民的隶属关系便没有建立起来，就不能说

23、是一个独立的政治社会。这在新旧政府交替，以及殖民地国家中，如何认定存在一个主权国家尤为重要。我们可以看出，奥斯汀强调“主权、“独立政治社会和“服从这三个相关概念的分析，其目的无非是力求准确地描述和认定一个实在的至高无上的主权者。 3、奥斯汀关于法与道德之关系的论述关于法与道德的关系，虽然奥斯汀不仅不否认法的开展深受道德的影响，而且成认许多法律规源自道德，但是，他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式公布的，就是有效的。“法律的存在是一回事, 它的优缺点是另一回事。 Jo hn Aust i n. The P ro

24、vi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , L ondon. 1954.p13 他指责把法与道德混淆的倾向, 讥讽它是产生莫名奇妙的术语、 隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。*文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p85 奥斯汀在论述“法与道德之关系时，十分赞赏英国著名哲学家休谟曾提出的一个命题，即应该区分事实判断和价值判断。在法学的语境中，这样一个命题，经由奥斯汀及边沁的发挥，转变为这样一种表述：应该区分“实际存在的法和“应当存在的法。

25、他相信，“法一词的误用，在另外的方面来看，就是将这种观念的“在场转变为“缺席。如果我们记住了“实际存在的法和“应当存在的法的区别，则，我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及它与伦理科学之间的分界，“法理学的围这一问题，就可局部地迎刃而解。在将法与道德的关系作出严格区分时，实际上也就是确立奥斯汀关于“法这一词的准确表述。奥斯汀为了说明“法与道德之关系，他将法分为“应当存在的法和“实际存在的法 。他认为法理学研究的对象是“实际存在的法，即实在法。法理学的任务不是研究实在法本身的各个具体问题，而是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以解释。在这里，奥斯

26、汀引入了伦理学的概念，一方面他认为，法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论。“法理学科学或简称为法理学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。 但是另一方面，奥斯汀认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确立衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。这样，法理学与伦理学之间的关系也就折射出“法与道德之关系，即法与道德是属于两个彼此独立而又有密切联系的畴。根据这种观点，法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当去关注应然意义上的法律。前者是实在法，后者为理想法和正义法，两者没有必然关系。当然，奥斯汀在论述法与道德之间的关系时，

27、为了说明道德影响在法律创制过程中的作用，他提出将“应当存在的法作为一种标准来构建法与其他因素( 主要是道德) 之间的联系，际上也就是在成认道德影响对法律创制具有作用的同时，严格划分道德与法的区别，否认那种道德论式的法，将法的“真实存在看作是法理学研究的惟一对象。这样，他在论及这一“标准时拒绝了浅薄的、抽象的、晦涩的、最易引发词语战争的“权利、“公平、“正义之类的伦理标签， 或者粉饰，而提出了功利的原则。根据这一原则，我们可以而且应该进展法律的改革。从这一角度对待奥斯汀所提出“应当存在的法与自然法学派所主的以道德为基准的“理想法( 正义法) 是不同的。4、奥斯汀关于实在法特征的论述奥斯汀认为,?

28、法理学围?的目的或讨论围就是要将“实在法同其他相近的法律研究客体相区分。为了实现这一目的, 他要指出所有严格意义上的法律的本质, 他还要提醒各种法律( 包括严格意义上的和非严格意义上的法律) 的特征,以及彼此之间的关系。他在?法理学围?中是这样界定实在法的,“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的*个人或*些人制定的。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大学出 版社, 1990.p333. 根据这一定义，实在法的主要特征是:第一，命令性。奥斯汀说:法律一词所谓严格意义上的法律，是命令。法律如果不是命令，则不成其为法律，或不能算作严格意义上的法律。所谓“命令，是一个人或一局部人

29、所说明的一种希望，要求他人或另一局部人按照这种希望去进展或停顿*种行为，即作为或不作为，这种希望便是命令。命令有两种: 一种是用来普遍支配或制止*些种类的行为,或者是用以约束整个社会( 起码是约束该社会中*个等级的全体成员)的命令；另一种是偶然的特殊的不是对*一类行为或不行为具有普遍约束力的命令。不是所有的命令都能够成为法律，只有前一种的命令才能够成为法律，因为它对行为或不行为具有普遍约束力；后一种命令不能成为法律，因为它对行为或不行为不具有普遍约束力。成为法律的命令无必要由国家立法机关公布，它可以由主权者授予立法机关的官方机构公布。法官的判决是成为实在法的一种命令，是最好的实在法。这种权力是

30、国家以明确的或默认的方式授予的。奥斯汀说:“由于国家可以废除他( 法官) 所造的规则，但却允许他根据政治社会的权力去执行这些规则，所以尽管国家不是通过明确的声明，但它的行为却明确地说明了他所造的规则将会获得如同法律一般的最高意志。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大学出 版社, 1990.P334简言之，法律就是主权者的命令，就是“政治上的优势者、统治者和国民制定的命令，包括最高立法机关所发布的命令和法官的判决等。第二, 强制性( 制裁性) 。这是法的最本质的特征。在奥斯汀式的“法的定义中, 法是以“制裁为根底的，没有“制裁的存在, 法律就无从谈起。*星. 重读奥斯丁的 法理学的

31、*围 J . 环球法律评论, 20 02 春季号, 1 26.如果没有强制性( 制裁性) 作后盾，则命令不能成为法律。奥斯汀把惩罚和制裁相区别，他反对奖赏是制裁的容，认为只有惩罚才能到达制裁的目的, 而奖赏既不是制裁的容, 也达不到制裁的目的。第三, 义务性。法律是由主权者制定和公布的，在制定和公布的容中充分表达了主权者要求的作为或不作为，因为权利义务是法律规的主要容，没有权利义务构不成法律规。在这里，权利义务表达了主权者的要求。在奥斯汀的实在法的定义中, 侧重描述了“义务的成分。第四, 主权性。奥斯丁关于实在法的描述，即纯粹意义上或严格意义上的法律，是通常或特殊法理学的研究围，为此，他提出了

32、独立政治社会中的“主权概念。他认为任何实在法的构建都包括了主权者、独立政治社会和最高政治权力这三要素，而这三要素中集中表达的是主权概念，这也是奥斯汀划分“严格意义上的法律和“非严格意义上的法律的标准。三、关于奥斯丁法律思想的评析奥斯汀对法理学的研究围，法和道德的关系，法的定义分析等方面有着创新性的研究。关于法理学的围，奥斯汀主：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏，应当的法只是立法学伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。关于法与道德的关系，他反对混淆法律与道德，坚持法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯

33、汀承受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。奥斯汀在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义，但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。 博登海默.法理学法律哲学与法律方法M .邓正来译.中国政法大学.2004.p125 以及“我所称之为的一般法理学，是这样一门科学，它所关注的说明不同的法律制度所公有的原则概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。博登海默.法理学法律哲学与法律方法M .邓正来译.中国政法大学.2004.p126关于对法律的定

34、义命令说，在奥斯汀看来，法律制度就是主权者公布的命令的集合体，他认为构成法律制度的实在法，最本质的特征是它的强制性或命令性，而且“并非每一种命令都是法律，只有一般性的命令强制*个人或*些人必须为*类行为或不为*类行为才具有法律的性质。 同上此外，他还认为构成法律制度的命令未必由国家立法机关直接公布，它也可以由得到主权者授予立法权力的官方机构予以公布。就奥斯汀的法律思想而言，他注重对现实具体的法律体系加以比拟，把法律的各种要素抽出来，从而找出法律共通的一般原则概念和特征，这种研究方法，对法学研究、对法学家们的思维方式有启迪作用，开创了法学研究的新领域。奥斯汀关于法的概念本质的学说，实质就是“权力

35、+义务+制裁的学说。其实，这种法学分析的模式，有其可取之处，但在实际的操作中却没有照顾到法律所赖以生存的社会情感及民众心理。这种分析在刑事法律中有一定的可取之处，但在法律生活的很多方面如民法婚姻法等领域往往导致曲解把法律和命令等同起来，把法律与道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难与反对也就在所难免。对奥斯汀分析实证主义法学较全景式的分析，我们认为奥斯汀学说的核心容是强调法律和权力的关系。法律和权力的关系问题是法哲学的永恒主题。但法律和权力毕竟是有区别的，法律的根本作用之一乃是约束和限制权力。特别在现代的社会中，这一点表达得更加明显。而奥斯汀似乎有把法律等同于一个拥有绝对权力主体的毫无拘束地强加给那些为他所控制人的意志的倾向。因此，奥斯汀在这一极端的指导思想下所建构的理论体系必然是有缺陷的，也必然导致了其在分析和解释诸多法律现象时所出现的捉襟见肘、疏漏百