论合同法中违约责任与侵权责任的竞合(曹明睿)

1、.PAGE ：.；PAGE 6论合同法中违约责任与侵权责任的竞合曹明睿 西南政法大学上传时间:2007-9-3 关键词: 违约责任/侵权责任/责任竞合/立法选择 内容提要: 违约责任与侵权责任是最根本的两类民事责任。在民事法律领域,责任竞合也主要发生于违约责任与侵权责任之间。结合我国合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定,首先对民事责任竞合的概念进展分析,阐明违约责任与侵权责任的区别,论述对二者竞合问题处置的三种方式,在此根底上,讨论我国立法方式的选择,以为我国采用的是英国法方式,但在详细内容上存在着一些不同。 我国合同法第122 条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人

2、身、财富权益的,受损害方有权选择按照本法要求其承当违约责任或者按照其他法律要求其承当侵权责任。这是我国初次以法律的方式对违约责任和侵权责任的竞合问题作出规定。1责任竞合景象是伴随着合同法和侵权法的独立就曾经产生的景象,是法律无法消除的客观存在。我国采用允许竞合和选择恳求权的制度,不仅是总结我国立法和司法实际的结果,而且是对世界上先进立法阅历的吸收和自创。由受害人选择恳求权,选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和恳求,既充分尊重了受害人的志愿,同时也能够加重不法行为人的责任,有利于对受害人的维护。一、民事责任竞合的概念分析由于现代法律均为笼统规定,并从不同角度调整社会关系,因此时常发生因一

3、现实符合数个法律规范的事件,致使这些规范都可以适用该现实的景象,在学说上称之为规范竞合。2由于规范竞合之存在,当事人的同一行为能够依不同的规范应承当数个不同的法律责任,这就是所谓责任竞合。“责任竞合和规范竞合经常是类似的,它们是从不同的角度研讨竞合景象的。3责任竞合既能够发生在同一法律部门内部,如违约责任和侵权责任的竞合,也能够发生在不同的法律部门之间,如侵权责任、刑事责任与行政责任的竞合。对于责任竞合,假设站在受害人(即权益人) 的角度讲,因不法行为人行为的多重性,使其享有因多重性质的违法行为而产生的多重恳求权。此时,受害人通常不能得到反复救援,而只能选择其中一种恳求权以期救援。民事责任竞合

4、指的是同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而恳求。4它不同于民事责任的聚合。后者是指不法行为人实施某一违法行为,违反一项民事法律规范,但依法应承当多种民事责任。5比如违约场所的强迫履行、支付违约金乃至赔偿损失三种责任方式的并用。我国第134 条第2 款规定:“承当民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用,即确立了民事责任聚合的普通原那么。民事责任竞合具有以下特征:第一,不法行为人只实施了一个不法行为。数人共同损害他人或实施共同危险行为,也是一个不法行为。假设行为人实施数个不法行为,不论其所违反的法律规范能否一样,均不属于责任竞合,而该当

5、分别承当责任。第二,同一不法行为违反两个或两个以上民事法律规范。构成两个或两个以上民事责任之竞合,就其本质而言是由于民法的各个部分之相对独立与分别呵斥的。“违约责任和侵权责任的分别是因合同法与侵权行为法的分别所产生的。6第三,数个民事责任相互冲突。这些民事责任不能相互吸收或同时并存,因此,不法行为人只就其所实施的一个不法行为承当一个民事责任。第四,恳求权的竞合。这与责任竞合具有共同的内容,只是察看问题的角度不同。前者是从受害人方面进展察看,而后者是从不法行为人的角度进展察看。无论能否允许受害人有选择恳求权,都不能在法律上实现两个或两个以上彼此冲突的选择权,而只能实现一个选择权。二、违约责任与侵

6、权责任的区别违约的民事责任与侵权的民事责任是最根本的两类民事责任。在民事法律领域,责任之竞合也主要发生于违约责任与侵权责任之间。所谓违约责任与侵权责任之竞合,是指不法行为人的同一行为既违反合同法的有关规定,符合违约责任之构成要件,又违反侵权行为法的有关规定,符合侵权责任之构成要件,因此而产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的景象。这两种责任都以赔偿损失为主要内容,因此债务人不能双重恳求,只能主张其一,以防其获得不当得利。违约责任与侵权责任的竞合,在我国法律上经常发生于买卖、加工承揽、建立工程承包、货物运输、租赁、效力、赠与、技术开发和技术效力等合同场所。7虽然违约责任和侵权责任的竞合是不

7、可防止的景象,但这并不能抹煞两类责任之间的区别。由于两类责任在法律上存在着艰苦的差别,因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权益和义务,是依合同法提起合同之诉,还是依侵权法提起侵权之诉,将产生完全不同的法律后果。它们的主要区别表达在如下几个方面:第一,归责原那么不同。合同责任奉行无过错责任原那么,详细表达在合同法第107 条之规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定的,该当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。侵权责任以过错责任为原那么,在法律有明文规定的情况下才实行无过错责任或公平责任。第二,举证责任不同。在违约之诉中,非违约方不负举证责任,而违约方必需

8、证明本人的违约是由于存在不可抗力或出现了合同中商定的免责事由。在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必需就其主张举证。在有些情况下,实行举证责任倒置,但这毕竟是特殊景象。第三,责任构成不同。在违约责任中,只需存在违约行为,不论违约人客观上有无过错,不论违约行为能否呵斥损失,都不影响违约责任的构成。在侵权责任中,损害现实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害现实,便无侵权责任。第四,免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责事由即不可抗力以外;合同当事人还可以事先商定不承当责任的情况(故意或艰苦过失的责任除外) 。在侵权责任中,免责条件或缘由只能是法定的,当事人不能事先商定免责条件,

9、也不能对不可抗力的范围进展事先商定。第五,责任范围不同。合同责任主要是财富损失的赔偿,普通不包括对人身损伤的赔偿和精神损害的赔偿,但包括可得利益的丧失(法律经常采取“合理预见规那么加以限制) 。侵权责任不仅包括财富损失的赔偿,也包括人身损伤和精神损害的赔偿。但我国立法没有采用可预见性规那么。8三、违约责任与侵权责任竞合的处置违约责任和侵权责任竞合景象的存在,既表达了民事违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法之间既相互独立,又相互浸透的关系。它们的竞合是一种客观存在,对这种景象的处置,因各国详细国情的不同,大致存在以下三种根本的对策:1. 制止竞合方式,以法国民法为代表。这种观念以为,

10、合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为,只需在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系之存在是判别违约责任与侵权责任的分水岭。外表观之,制止竟合存在两个优点:一是在更大程度上尊重当事人之意思自治,防止将具有强迫性的侵权行为法规适用于合同关系;二是可以防止受害一方获得双重恳求权而得到更多的法律维护的能够性。但是,完全制止竞合在实际中是很难执行的“, 每一同双重违法诉案首先要确定能否与有效的合同有关,然后才干决议法律适用,这就使此类诉讼的程序复杂化。同时,为防止竞合,必需经过大量的特殊法和判例来补充和解释合同法与侵权法,这又使得合同法与侵权法的字面涵义与其实践适用范围发生矛盾。92.

11、 允许竞合方式,以德国民法为代表。这种观念以为,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为和典型的侵权行为,也适用于双重违法行为。受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个恳求权,但受害人的双重恳求权因其中之一的实现而消灭,即受害人不能实现两项恳求权。德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观念不进犯他人人身的法定义务无人不负,无处不存在,并不取决于受害人与被告人之间能否存在合同关系。因此,合同当事人与陌生的受害人一样遭到民法典第823 条的维护。10这种实际可以抑制制止竞合的固有缺陷,对于法律解释和司法活动可以带来便利。但是,不加限制地允许受害人享有双重恳求权,那

12、么有能够导致利益的天平偏向受害人一方,而且因受害人就同一现实提起两起诉讼(在一个恳求权之实现失败后又行使第二个恳求权) ,这又势必加重对方当事人的诉讼负担,加重法院的审问负担。 3. 有限制的选择诉讼方式,以英国法为代表。这种观念一方面成认受害人的双重恳求权,另一方面又对这种双重恳求权之行使作出一些限制性的规定。英国法普通以为,责任竞合制度主要是处理诉讼法上的问题而非实体法上的问题,因此,其所主张的限制竞合不同于德国法的允许竞合。英国法对于恳求权的选择作出的限制包括: (1)选择之诉当事人必需与加害入之间存在有偿合同关系,这本质上是英美合同法上的“约因实际的要求; (2) 普通法奉行合同相对性

13、原那么,第三人只能提起侵权之诉; (3) 合同一方当事人的忽略行为或非暴力行为所呵斥的财富损失,应依违约处置; (4) 只需在加害人既违反合同也违反侵权行为法(且不具备上述三项排除条件) ,并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为,受害人才享有双重恳求权。同样根据限制竞合的原理,享有双重恳求权的当事人一经行使其中之一,另一恳求权即告消灭,即他只能作出一次性的选择。限制竞合的实际和法律对策无论是在民法的根本理念(如平衡当事人之利益) 上,还是在实践操作(如简化法律解释、减轻审问和诉讼负担) 上似更为可取。但是仅仅以为恳求权竞合只是诉讼程序上的问题是不尽妥当的,它同时还应是一个实体法的

14、问题。能否允许或限制受害人的双重恳求权,以及如何行使这一双重恳求权,最终将在很大程度上影响到当事人的实体权益与义务的分配和负担。四、我国立法方式的思索对于违约责任与侵权责任竞合问题,在合同法公布之前,我国法律也有所规定。在一些单行民事法规(如经济合同法、产质量量法等) 中的不少规定与民法通那么的一些规范相竞合。在司法实际中也是成认这种竞合的。1989年6 月12 日最高人民法院发布的指出:“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律现实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是债务关系与物权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事损害。原告可以选择两者之中有利于本人的一种诉因提起诉讼

15、,有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉由于由回绝受理。但当事人不得就同一法律现实或法律行为,分别以不同的诉因提起两起诉讼。这是确认恳求权竞合的一个司法解释,其明确的适用对象只是涉外或涉港澳经济案件,但其中确立的处置竞合问题的原那么,不仅仅局限于该类案件。该司法解释一定了责任竞合,允许恳求权选择,但对恳求权的选择能否还有所限制,当时并没有进一步的补充和解释。法国比较法学者托尼威尔把不同国家对责任竞合立法方式的选择比作“发放通行证。11他以为,法国法的做法是,原告只需一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的做法是,原告有两个通行证,而且可以自在选择,选择好一个通行证之后,万一走不通,还可以回来选

16、择另一个通行证;英国法的做法是,原告可以有两个通行证,但在入口处必需交出一个,有时,法律还指令他必需交出哪一个。以此看来,前述最高人民法院的司法解释是规定原告有两张通行证,但对两张通行证如何详细行使那么缺乏更全面的规定。我国合同法也是给了原告两张通行证,但这两张通行证选择了一个以后,万一走不通,能否还可以回来再运用另一张,或是在入口处能否必需交出一张,从合同法第122 条的规定中还看不出来。最高人民法院于1999 年12 月1 日经过的关于适用 假设干问题的解释(一) 中,对于恳求权的竞合问题又做了补充解释。解释规定,债务人按照合同法第122 条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前

17、又变卦诉讼恳求的,人民法院该当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院该当驳回起诉。依此解释精神,笔者以为,我国所采用的也不是德国的立法方式,而是更接近于英国法的立法方式。原告可以在一审开庭前变卦诉讼恳求,意味着一旦进入开庭审理程序之后,原告将失去另一恳求权。这里还涉及到诉讼管辖的问题。由于根据我国的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签署地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。但因侵权行为提起的诉讼,只能由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这样,由于我国不允许当事人在开

18、庭以后变卦诉讼恳求,即原告在“入口处必需交出一个通行证,那么在一审开庭审理后,由于违约责任与侵权责任诉讼管辖的不同,对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院该当驳回起诉。假设原告要选择另一恳求权的话,只能重新向有管辖权的法院起诉,而不是允许原告直接选择另一恳求权(只需符合管辖的规定) 继续审理。这里的管辖权异议,该当指违约责任与侵权责任发生竞合时,是按照违约诉因还是按照侵权诉因起诉时发生的管辖权异议,而不该当是由于普通意义上的级别管辖、地域管辖等而产生的管辖权异议。经过以上分析,笔者以为,我国目前合同法及相关司法解释中关于违约责任与侵权责任竞合问题所选择的处 理方式是英国式的,即有

19、限制的选择诉讼方式,但详细包括的限制内容有所不同。有学者以为,根据我国目前私权维护力度和合同法的根本精神,对于竞合问题应奉行德国例。12而民法学界多数学者不主张制止责任竞合,以为我国民事立法在这一问题上的根本对策该当是成认有限制的责任竞合。13我国目前对此问题的立法方式选择正是采用了后一种意见。结合我国的实践国情,笔者赞同这种选择,而且这种选择也符合当代民法开展的趋势与潮流。在当代社会,社会利益的衡量在详细处理当事人纠纷时发扬着愈益强大的作用,合同法作为民法的部门法,其私法自治原那么也必将遭到相应的限制。尤其是在我国,由于公民的权益认识、法治认识觉悟得缓慢,对于普通公民的权益维护更需求借助国家

20、、社会的力量予以衡平和保证;另一方面,也可以减少诉讼,节约经济本钱,提高审问的效率。有学者主张对责任竞合应存在如下几个方面的限制: 14一是因不法行为呵斥受害人的人身伤亡和精神损害的,当事人之间虽然存在着合同关系,也应按侵权责任处置;二是当事人之间事先存在着某种合同关系,而不法行为人仅呵斥受害人的财富损失,那么普通应按合同纠纷处置;三是当事人事先不存在合同关系,无论不法行为呵斥的损害如何,均只能按侵权行为处置;四是在责任竞合的情况下,假设当事人事先经过合同特别商定,双方仅承当合同责任,那么原那么上应按照当事人的商定处置;但假设在合同关系构成以后,一方基于故意和艰苦过失使另一方蒙受人身损伤或死亡的,那么该当承当侵权责任;五是不法行为人基于合同关系占有对方财富,呵斥该财富毁损灭失,普通应按合同关系处置,但假设不法行为人占有财富的目的旨在侵权,那么应根据详细情况确定行为人的侵权责任。需求补充的是,第二项中的财富损失应为与合同有关的财富损失;第三项情形那么不存在责任竞合问题;其它各项的“合同关系应为曾经成立的合法的合同,而不应包括无效的“合同关系。这种对责任竞合的限制,一方面是当事人出于本身利益目的的考量,自然可以选择最有利的诉因行使本人的权益,另一方面那么表达出国家对当事人双方权益义务配置的平衡,