论违约金的性质-兼评合同法司法解释二第29条

1、.PAGE ：.；论违约金的性质【摘要】违约金是由当事人商定的不履行合同所产生的一种法律后果。而违约金的性质终究是什么，学界争议很大。本文经过对两大法系关于违约金的性质的引见以及对我国有关违约金的性质的讨论，对我国合同法司法解释第29条进展了详细地评述，总结出了我国违约金制度的弊端。最后，本文总结以为违约金的性质应是一种事后评价，其兼有补充性和惩罚性；对违约金的比例限定不应以实践损失来断定，而应以合同所涉及的标的额为根据来进展限定。【关键词】违约金 惩罚性 补偿性 合同【Abstract】Liquidated damages is a legal consequence arising fro

2、m the parties not to fulfill the contract. The nature of liquidated damages what is the great academic controversy. Based on the Two Legal Systems on the nature of liquidated damages as well as our introduction to the nature of liquidated damages, judicial interpretation of contract law in China, 2

3、section 29, a thorough review, we summarize the defects on of the liquidated damages in China. Finally, the essay concludes that the nature of liquidated damages should be an ex-post evaluation, which have both complement and punitive; We should limit the proportion of liquidated damages not by actu

4、al loss, but by Subject matter involved in the contract amount.【Key words】：Liquidated damages, Punitive, Compensatory, Contract 引 言处于市民社会的人们，买卖日益频繁，与很多年前的熟人社会完全不同，我们如今的买卖对象越来越趋向于发生于陌生人之间。为了买卖的正常进展，保证买卖平安，维护社会主义市场经济次序，就需求一系列规那么来作出详细的规定。因此，合同法即起着举足轻重的作用，一次次违约行为的发生，为了维护公平和正义，少不了一系列的违约救援措施，而违约金那么可谓是最常见的

5、了。但是，对于违约金的性质还存在很大的争议，本文将一一进展讨论。一、违约金的性质综述一两大法系有关违约金性质的立法例1大陆法系国家的违约金性质。与英美法系国家不同，大陆法系国家并未将赔偿性违约金与惩罚性违约金严厉区分开来。法国法确认了违约金性质在原那么上属于损害赔偿额的预定，但并不制止当事人订立带有惩罚性质的违约金。法国法一定违约金的预先赔偿性。第 1226 条规定：“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行而承诺于不履行时支付违约金的条款。但这只是法典对违约金的方式定义，该法典第 1229 条那么详细指明了违约金的性质，该条规定：“违约金条款是对债务人因主债务不履行所遭到的损害赔偿的补偿。

6、因此，假设没有特别注明，那么违约金条款被推定为不履行合同而设，实践上违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。即法国法在原那么上不成认违约金的惩罚性。但是，法国法承继了罗马法的许多传统，在违约救援的顺序上强调实践履行优先，并且，不制止当事人订立带有惩罚性质的违约金。而德国法对违约人比较严峻，强调了违约金的惩罚性。德国法违约金的规定带有明显的惩罚性。第339条规定：“债务人对债务人商定在不履行债务或不以适当方式履行债务时,应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。可见，依德国法律之规定，当事人假设商定了违约金，一方当事人如迟延履行债务，那么对方可以“罚其支付违约金，

7、而不论这种违约能否给对方呵斥实践损害。但是，从法典第340条第1款的规定看，对于全部不履行债务而商定的违约金，除当事人另有商定外，违约金恳求权与实践履行恳求权只能择一行使。当违约金的数额低于实践损失时，德国法允许债务人在数额之外另行恳求损害赔偿。可见，假设他的损失超越了违约金的数额，而他后来得到了全部的赔偿，违约金便成为赔偿金的一部分,因此具有补偿性质。综上所述，德国法与法国法一样，成认违约金具有惩罚性和赔偿性双重属性，只是德国法对违约人比较严峻，注重违约金的惩罚性；法国法那么比较温暖，注重违约金的赔偿性。 2英美法系的违约金性质。英美合同法把一切方式的惩罚性的违约救援排斥于合法的违约救援之外

8、，只成认赔偿性的违约金。受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。这就决议了合同中参与的旨在惩罚违约方的条款是无效的。1英国的有关法律规定。排斥违约金惩罚性的原那么并非与生俱来。违约金来源于英国 1314 世纪英格兰的“罚票制度。这种“罚票是债务人对债务人的一种许愿，许愿当开票人所做的另外一项许愿未被履行时，他将向对方支付一定数额的金钱作为惩罚。这种“罚票制度后来便演化成为主要针对违约行为的一种罚金。可见，英国法上的违约金在其诞生之时，是具有惩罚性的。只是随着合同平等原那么的开展，受私法自治和契约自在的观念的影响，在近代，英国法院的法官开场由于违约金被用作担保合同债务的履行而回绝执行

9、，并逐渐出现了约定赔偿金和罚金的区分，在司法实际中区别对待的倾向，英国法院普通成认前者合法有效，而后者那么无法获得强迫执行，由于“法律不允许人们相互实施惩罚。2美国的有关法律规定。美国法不成认违约金具有保证合同履行、制裁违约的合同担保功能，而只成认它的赔偿作用。正如在美国的第335条规定：“合同救援制度的中心目的是补偿而不是惩罚，论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因此也是无效的。美国、加拿大等其他普通法国家也采取同样的原那么即排斥违约金惩罚性。该国的违约金制度与英国由违约金开展而来约定赔偿金是一样的。据美国权威的中的解释：“约定赔偿金是指由债据或其他合

10、同的当事人在合同中明确商定的一笔特定金额，这笔金额是一方因其违约行为而向另一方支付的损害赔偿金。另外，美国法还有其独特的方面，对违约金的判别规范是当事人订立合同的目的这一原那么上，美国法作了艰苦的改造，即 1952年公布的第 22718(1)条规定：假设鉴于“违约引起的估计的或实践的损害，违约金条款规定的赔偿额是合理的，该条款就是可强迫执行的。依此规定：无论当事人有无对违约方施加惩罚的动机，只需商定的赔偿额与实践发生的损失相比显得过高，就到达了不合理的程度，即以为该商定是惩罚性的而不被执行。 综上所述，关于违约金的性质，两大法系采取不同的立法政策和考量。英美法系国家以为违约金的性质在于补偿而不

11、在于惩罚，其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人实施惩罚。如当事人在合同中事先商定违约金，那么该金额必需是公正的、合理的，应与能够预见的损失相称，否那么被以为是惩罚性的条款，在法律上将确以为无效。而大陆法系国家非常注重违约金在阻止违约、保证合同履行方面的作用，因此以为违约金兼具补偿性和惩罚性。二我国关于违约金性质的讨论 我国现行对违约金的性质未做明确规定，但是我国法学实际界和审问实际中对违约金的性质曾展开过热烈的讨论，主要存在以下两种截然对立的观念：一种观念以为，我国应在赔偿性违约金之外成认违约金的惩罚性。违约金的惩罚性在中主要有以下表达：第一，第 114 条第2 款规定：“商定的

12、违约金低于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以添加；商定的违约金过分高于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以当减少。即普通高于实践损失那么无权恳求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面阐明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于损失的部分具有对违约方的惩罚性。第二，第 114 条第3 款规定，“当事人就迟延履行商定违约金的，违约方支付违约金后，还该当履行债务。该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，阐明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。由此可见，所规定的违约金具有惩罚性。另一种观念针锋相对，以为我国的违约金制度应取消惩罚性

13、违约金，仅保管赔偿性违约金。其理由有二：1惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原那么，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；2惩罚性违约金的构成除法律传统和价值取向等缘由外，经济体制是一个重要的缘由。随着我国改革的深化，市场经济体制确实立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实践履行原那么，因此也就不会注重惩罚性违约金在维护合同买卖次序方面的作用。笔者倾向于第一种观念。综上所述，不同的国家对违约金性质的看法有所不同。同一个国家，在不同的历史时期对违约金性质的认识也不完全一样。总的看来，世界各国的违约金制度的根本情况是：英美法系只成认赔偿性的违约金，我国与大陆法系国家那么以为违约金

14、同时兼具赔偿性和惩罚性。三违约金与赔偿金的关系赔偿金是指对违约人给受害人呵斥实践损失的补偿，以赔偿实践损失为原那么。它与违约金、定金并列作为违约责任中赔偿损失的三种方式之一，是极其容易与违约金相混淆的。违约金和赔偿金的区别也十清楚显：第一，违约金是合同双方商定的，赔偿金普通是法定的。违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人呵斥损失时，依法给对方当事人所给付的经济补偿，只需合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后通常要按照合同中该条款的商定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实践呵斥的损失程度来进展的，无论合同中有无相应的条款。第二，违约金不以实践损失为要件，赔偿金须以实践损失为要件。由于支付违

15、约金的条件是违约方有违约的现实，而不论对方能否存在损失，因此使违约金在功能上其有了惩罚违约方的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是违约方有违约的现实，更重要的判别根据是要有实践损失，赔偿金具有补偿的性质，而不具有惩罚的性质。第三，由于违约金是当事人事先在合同中商定的，因此实践发生的损失能够与当初商定的违约金数额不一致；而赔偿金通常是根据实践损失的大小来确定的。因此，在区别两者适用范围的时候，我们留意以下内容，就能很好的区分两者之间的差别：违约金适用于当事人有商定的场所，损害赔偿金那么适用于法律没有规定或当事人没有商定的情形。最重要的是，违约金是双方对未来违约能够呵斥的损失的预先商定，其支付是以违

16、约现实为构成要件，在适用违约金时候，能够略高于或略低于实践产生的损失；而损害赔偿金那么是以呵斥实践损失等为要件的，而不是由当事人事先在合同中商定的，只需当实践损失发生了之后才干确定损害赔偿金的详细数额。同时，笔者以为二者的恳求支付顺序应是先恳求支付违约金，缺乏的，再恳求支付支付赔偿金。二、合同法司法解释二第29条的评述一合同法司法解释二第29条的价值取向合同法司法解释二第29条规定：“当事人主张商定的违约金过高恳求予以适当减少的，人民法院该当以实践损失为根底，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合要素，根据公平原那么和老实信誉原那么予以衡量，并作出判决。当事人商定的违约金超越呵

17、斥损失的百分之三十的，普通可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于呵斥的损失。该条所表达出来的价值取向主要表如今两个方面：第一，表达了民法中的公平原那么。其目的主要是想维护公平，防止合同双方当事人之间的利益失衡，进一步维护良好的社会主义市场经济次序。第二，反映了民法中的等价有偿原那么。该条规定旨在追求民法重在补偿的总体精神，防止民事主体借主张违约金来获取高额的不等价利益。同时，这有助于遏制一方当事人滥用本人的权益，利用本人的优势位置商定天价违约金，损害对方当事人的正当利益。民法是权益法，民事主体之间具有平等的法律位置，民法对当事人的利益也是平等进展维护的。假设民法中确定违约金以惩罚

18、性为主的话，恐免出现品德风险，有违公平原那么。二合同法司法解释二第29条的实际评述虽然该条司法解释的规定具有其提高的一面，即维护公平，重在补偿，但同时也凸显出了一些弊端。这主要表如今以下三个方面：首先，违背了合同法中的意思自治原那么。商定违约金是指支付条件和数额由当事人在合同中商定的违约金，其表达了第4条的规定即合同自在原那么，该原那么是合同法的精华和灵魂，反映了商品经济的运转规律，同时也是当事人意思自治原那么的详细表达。但是，该条第二款规定：“当事人商定的违约金超越呵斥损失的百分之三十的，普通可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于呵斥的损失，在笔者看来，以实践损失的百分之三十来

19、限定违约金的支付比例，过于武断，根本没有思索合同双方当事人的真实意思表示，是对合同当事人意志自在的横加干涉，也与合同法本质为私法的意旨不符。第二，规范不够明确、详细、具有不可预见性。该条中所规定的“实践损失是合同主体在订立合同时所无法预见到的，这只能是一个事后才干明确化的东西，合同当事人在订立合同之时不能够也无必要思索以后能否发生实践损失这个要素，因此，合同当事人不能够事先将尚未定型的实践损失商定在合同条款之中，况且，实践损失发生后，即使没有商定违约金，也有赔偿金来进展弥补。该司法解释第29条以实践损失来限定违约金支付比例，不仅违背了合同自在原那么，而且违背了实践生活，由于过高商定无效，即使有

20、效，当事人商定的违约金也不能超越呵斥实践损失的百分之三十，这是与合同当事人在订立合同时的初衷相违背的。第三，违背了老实信誉原那么。违约金本来具有一定阻止合同当事人随意违约，促使其讲诚信、守诺言，积极履行合同义务的功能。但该条司法解释的出台，使得合同当事人即使在合同中商定了违约金，最后以实践损失为根底来限定违约金的支付比例，似乎有鼓励违约，倡导不诚信之嫌。譬如一方当事人违约，但其没有遭到任何实践损失，那岂不是非违约方就得不到任何违约金的弥补，违约方也不用支付任何违约金甚至赔偿金？毕竟一方违约后给非违约方所呵斥的实践损失为零，可见，这对非违约方来讲也是非常不公平的。三、完善我国违约金制度的立法建议

21、一明确违约金支付在先，赔偿金支付在后的原那么一方当事人违反合同给另一方当事人呵斥损失时，只需合同中商定了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照合同的商定先行给付违约金；而赔偿金的给付是按照实践呵斥的损失程度来认定的，需求详细判明损失额度，具有滞后性。支付违约金的条件是违约方有违约的现实，而不论对方能否存在损失，因此使违约金在功能上能够具有惩罚性；而支付赔偿金的前提条件不仅是有违约的现实，更重要的判别根据是要有实践损失，赔偿金具有补偿性。那么，究竟是违约金先支付还是赔偿金先支付呢？违约金与赔偿金相比，一个重要特点在于违约金的支付防止了损害赔偿方式中经常遇到的计算损失的范围和举证的困难。由于违约

22、金数额可以由当事人在订立合同时商定，这样当事人可以对违约后承当责任的范围预先确定，一旦发生违约，那么不用计算损失数额，而要求违约方支付违约金。此外，赔偿金条款的生效也该当以实践发生的损害为前提，虽然受害人可以不用证明损害的范围，但假设没有实践损失是不能适用赔偿金的，而违约金的支付不以实践损害发生为前提的，但是只需有违约行为存在，不论能否发生损害，都该当支付违约金。这样，不仅减少了实际中操作所带来的不便，即实践损失的计算，同时在实践损失少于当事人商定的违约金时，也能以违约金的方式来弥补非违约方。更为重要的是，违约金作为当事人商定的内容优先于法定赔偿金先行支付，表达了合同法“商定优先的总体精神。因

23、此，违约金作为当事人之间的一种商定具有赔偿金无法比较的功能，我国立法应该明确违约金先行支付，假设依然无法弥补损失时，再支付赔偿金的原那么。二违约金的性质本质上是一种事后评价，应予以纠正将其事先定性进展立法的错误思绪 虽然违约金是由当事人在合同中事先商定好的，但此时合同仍未开场履行或者尚在履行之中，此时并不能确定商定的违约金是过高还是过低，具有惩罚性还是具有补偿性，这些定论都只能等到违约现实发生之后才干予以定性。例如，甲、乙二人在合同中事先商定的违约金是20万元，但违约后实践所呵斥的损失是15万元，此时，违约金的数额20万元大于所呵斥的实践损失15万元，即可阐明违约金具有惩罚性。相反，假设违约后给非违约方所呵斥的实践损失为30万元，那么应先行支付20万元违约金，再后支付10万元赔偿金，此时合同双方当事人所商定的20万元的违约金数额远远小于所呵斥的实践损失，即可阐明违约金又具有补偿性。由此可见，违约金的性质本来是一种事后评价，即只需当违约的现实发生后才可确定所呵斥的实践损失的详细数额是大于还是小于合同中事先商定的违约金数额，大于时即证明违约金具有补偿性，小于时即证明违约金具有惩罚性。因此，合同法司法解释二第29条对违约金进展事先定性将违约金事先定性为具有补偿性，这种基于事先定性而予以立法的立法思绪显然是错误的。三立法对违约金进展限制应予以明确化合同法司法解释二第二十九条