合同概念重述(三)

1、.：.；合同概念重述(三)四、民法通那么85条的合同概念新诠1.历史解释本来，随著的颁行，人们可以等待关于“合同广义说，狭义说的争论可以尘埃落定。然而合同法第二条的规定，由于是由第85条的规定变化而来，所以在辛劳跋涉了十三年之后，我们无法地发现本人还是原地踏步。历史往往就是这样无情。对于民法学界来说，需求廓清的问题还是同一个：如何正确解释民法通那么第85条?进而如何解释第85条的“合同与84条、72条及106条等相关条文中“合同之间的关系。只是进展解释的背景和需求整合的素材跟以往不同，对于重新解释任务而言这种不同绝不是不重要的。为了正确探求民法通那么第85条的意旨，我们有必要藉助于当时的立法文

2、献，以发现立法者的客观意思。在民法通那么制定过程中，重要的草案、草稿有四个：1.1985年8月15日的;2.1985年11月(六届全国人大常委会第十三次会议初步审议);3.1986年2月的修正稿;4.1986年3月(六届全国人大常委会第十五次会议审议)。70其中，前两稿中“民事权益一章中各种权益并未分节编排，而且关于债务部分一共只需两个条文，分别规定了债务和债的担保(参见徵求意见稿第56条、57条，初步审议的草案第61条、62条)。1985年12月4日至11日在北京召开了由180多名专家学者参与的全国性的“民法通那么(草案)座谈会。关于债务，与会者中有的以为“债务写得太简单，有的以为应规定债的

3、定义和发生，有的以为债务人和保证人的责任应该有先后顺序，并建议添加合同的通那么。71这些意见很快便得到采用，详细表达在1986年2月的草案修正稿中。在这一稿中“民事权益由原来的第四章移作第五章，并分为四节：第一节财富一切权和其他有关财富的权益，第二节债务债务，第三节知识产权，第四节人身权益。而第三节有关债务的内容那么从原来的两条添加至10条(修正稿82条91条)。现行民法通那么民事权益部分的规模、内容及顺序大体成型(但现行法上第85条尚未引入)。1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议上所作的“关于修正情况的阐明中说：有的同志提出，债务主要是合同，因此对合同添加规定：“合同

4、是当事人之间设立、变卦、终止民事关系的协定。有关转让财富一切权或者运用权、开发技术、转让知识产权等合同，受法律维护，“制止高利贷，“合同一方将合同的权益义务全部或者部分转给第三人的，该当获得合同另一方的赞同，并不得牟利等。72旋即，1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。这就是后来民法通那么第85条的雏形，而民法通那么第85条只是将此时第83条的第二句“有关转让财富一切权或者运用权、开发技术，转让知识产权等合同，受法律维护修正为“依法成立的合同，受法律维护。经过上面的引见，我们可以得到这样一些初步的印象：一、85条的产生，其直接的动因于“民法通那么(草案)座谈会上专家的建议，

5、还是嗣后“有的同志的建议，并不清楚。这一历史的断裂，只需等待史学任务者去开掘。二、立法机关显然是由于债务关系中主要是合同之债，而在规定债的发生和债的定义的第84条之后，紧接著添加了85条的规定。但是假设照搬前苏联方式的，继续以买卖、赠与等合同作为一切权和其他权益移转的缘由，那么单单突出“有关转让财富一切权，“转让知识产权等合同受法律维护，一来恐与(规定一切权移转的)第72条(相当于1986年3月草案第70条)反复甚至产生不同了解，二来又不得不但心受法律维护的合同范围太窄。因此，立法者终于在民法通那么最后经过时将草案83条改为只需是“依法成立的合同，都“受法律的维护。这样既收“合同自在之实效，又

6、防止认识形状方面的责难，相当的高明。三、至于为何只提“民事关系，而不直截了当地写成“债的关系，不外有三种能够：或许是要强调合同引起的是平等主体间的财富关系，从而与政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系中的权益义务不同;或许是认识到同一法律中，合同权益义务移转的特别性质;或许是根本未假太多的思索，就从当时通行的教材中摘录了一段通行的合同定义。其实，前两种“或许的能够性并不大，由于如何区分民事关系与其他关系，其规范已由民法通那么第二条从大局上予以了框定，而从学理上看，其时学者对负担行为和处分行为的区分虽也有留意，但并未有明确地论及，对正确认识“债法上的合同的不同性

7、质在实际预备上是不充分的。因此，第85条的规定极有能够于当时通行的合同的定义，而这样的定义正是取自于前苏联的学理。不过所谓通行的观念，并没有仔细琢磨作为实际源头的前苏联何以要采取这样的合同定义“。从历史要素、体系要素、语词同一性要求(指将第85条的合同与民法通那么其他的合同作同一把握)乃至于价值取向(如取向于维护“合同自在)上来说，对民法通那么第85条采用“债务合同说或称“狭义合同说，符合当初立法者的客观意旨，这可以说是后来“狭义合同说成为通说的缘由所在。2.文义解释然而，法律解释并不仅仅是要发现历史上立法者的意旨那么简单。正如Larenz教授指出的：“法律解释的目的从而只得是探求当今现行法上

8、准那么的，亦即规范的法律意旨。这个现行法上被视为准那么的法律意旨，既不与历史上之立法者的意思或详细的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思索程式的结果，在这程式中，一切前面提到过的，亦即包括客观的和客观的要素都要被拿来思索。且这个程式，已如所述，原那么上将永远继续下去。73我们不能保证，对“狭义合同说的反思是Larenz式的“思索程式，但是，在以下的思想游览中，我们将尽量把“狭义合同论者所思索的一切要素予以检讨，以展现当下重构85条解释空间的能够和意义。首先，“狭义合同说者受其目的局限，自始就忽略了、或者说是不能够思索到文义要素给第85条所留下的解释空间。关于“合同是当事人之

9、间设立、变卦、终止民事关系的协定的命题当中，“协议指什么?“民事关系指什么?当我们把“民事关系限定为“债务债务关系时，“终止债务债务关系的协定与“设立债务债务关系的协定有什么不同?“变卦债务债务关系的协定在多大范围内、多大程度上具有区别于“设立和“终止的意义?2.1 释“协议一种观念以为把合同的上位概念定位为“协议，而在体系上却把合同纳入民事法律行为，且未对“协议有所阐明。故此处“协议一词有违的定义体系，不适宜作为合同的属概念，建议以双方法律行为取而代之。74这种观念无疑是正确的，但运用“协定一语也不是什么错误。在中国法上，“协议一词有时用作动词指协商一致，如合同法61条、婚姻法12条及42条

10、，但更多地那么被用作名词，指双方法律行为。不过用作名词时，有时取其广义，有时那么取其狭义。用作广义时就等于双方法律行为，取其狭义时，那么特指某种双方法律行为。不过运用上的规律不十清楚清。据不完全统计，中国民事法上(包括实体法和程式法)涉及双方法律行为时，常用的术语有三：合同、协议和商定。而且这三个术语大体上有一定的分工，可简示如下：双方法律行为(广义的协议)? 合同主要涉及财富性(尤其是产生物权和债务债务)关系的双方行为;类于“契约：如合同法上，担保法上各例;? 协议(狭义)：主要涉及合同和商定以外的双方行为与身份有关的双方行为婚姻法31条(参见婚登例14条4项之“离婚协议书) ;收养法15条

11、、21条之(涉外)收养协议;承继法上遗赠扶养协议;区别于“契约的共同行为：如民通30、31、35条之合夥协议;合夥企业法上合夥协议;入夥协议;民通52条之合夥型联营协议;公司法上发起人协议;简单的合同，如中外合资企业法2条(参见实施条例10条);涉及权益移转的双方行为，如商标法39条;与程式有关的双方行为，如合同法128条仲裁协议;? 商定：相当于Versprechen，如合同法第64条，65条;与身份有关的财富行为，如婚姻法19条夫妻财富商定;如合同法100条商定抵销，91条商定终止。当然，上述图示需作以下阐明。狭义的协议的第一种用法应可包括结婚、重婚行为。对此虽然婚姻法第5条、第35条并未

12、要求有协议，但从婚姻登记条例第9条来看，既然结婚双方要亲身恳求登记，其必以协议为前提。而遗赠扶养协议，实践上是一种非必与身份有关的附条件的死因赠与，应属债务合同。狭义协议的第二种用法相对一向，立法者甚至刻意凸显共同行为与合同的区别，如民法通那么52条对合夥型联营以“协议称之，而第53条松散型联营那么称“合同。狭义协议第四种用法实践上并不一致，商标法第39条涉及商标公用权转让时用“协定，而40条涉及商标运用答应时用“合同;但专利法第10条、第12条对专利权转让和答应不加区分，一致用“合同称之。这些真实应该留意尽量使之一致。有时我国法律上“协定与“合同也在同一意义上运用：如公司法第89条承销协定、

13、第90条代收股款协议，即为适例。这种同一意义上的运用特别表如今学理上，即广义上的合同与广义的协议的等同。在“商定的运用中，婚姻法第19条夫妻财富商定似乎用“协议更好。至于商定抵销、商定终止那么是合同法立法中有意思的地方。必需指出，我国民事立法中对于有些行为性质上难以判别时，往往用“商定、“按照商定(民法通那么第89条)等语搪塞，或者用“协商一致这样的动补构造来处置(合同法第77条“当事人协商一致，可以变卦合同;第93条“当事人协商一致，可以解除合同)。更有甚者，如合同法第79条债务转让、第84条债务转移，其行为性质是“合同?“协议?“商定?抑或须“协商一致?立法者那么未置一词，反映出立法者的犹

14、疑、疑心。综上，民法通那么第85条中的“协议应指广义的协议，等于双方法律行为，殆属无疑。2.2 释“民事关系正如有的学者指出的，如何了解“民事关系是确定民法通那么第85条的合同概念究竟是广义还是狭义的关键。75在中有三处提及“民事关系，分别是第1条、第85条和第142条。第1条谓“为了正确调整民事关系制定本法，而包括民法通那么在内的“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财富关系和人身关系(第2条)，因此，第1条中的“民事关系指的是作为民法调整物件的社会关系。而民法通那么第85条和第142条所谓的“民事关系和“涉外民事关系指的是民事法律关系，即作为民法调整物件的平

15、等主体之间的生活关系其中的财富关系和人身关系经由民法调整后构成的权益义务关系。准确地说，生活关系还是原来的生活关系，其本身并未改动，只不过作为民法调整的结果，人们可以经过权益义务来把握生活关系。或者说，生活关系在法律上获得了“权益义务为内容的表现方式。76从作为调整物件的生活关系到作为调整结果的法律关系的过程中，现实上的东西(“生活)便成为规范性的东西(“法律)。为此，与规范性要求无关的生活关系中的“鲜活的质量便被忽略了。所以，虽然在生活中出租人和承租人能够是亲戚、朋友、同窗关系，他们之间的关系能够是友好的，也能够是冷淡的或紧张的，但在法律上，出租人应将租赁物交付承租人运用、收益，承租人该当支

16、付租金(合同法第212条)那么并无二致。77民事法律关系又可区分为笼统的法律关系和详细的法律关系。78笼统的法律关系，就是民法规范的关系，它“永远是典型法律关系的一种笼统的表现，它是不同任何一个详细的主体发生关系的。我国学者又称之为“纸面上的法律关系。79很多情况下，笼统法律关系就是法律规范的内容，但是某些法律规范并不直接规定某种法律关系，而只是规定当事人的法律位置。同样地，很多情况下，笼统法律关系都是直接由法律规范规定的，但有时那么是经过对法的类推适用而获得的。80因此，笼统法律关系常为民法解释学的研讨对象。详细的法律关系，是法律经过给予某人权益，课以某人义务、束缚或负担而规范的社会关系。我

17、国民法实际上主要是从这种意义上来运用“民事法律关系。如何从生活中选择适宜的部分由民法进展调整，对于民法和其他法律部门的区分具有意义。而区分笼统的和详细的民事法律关系，不仅有利于对民法规范正确进展解释和补充破绽，而且为了实现民法对现实生活的调整，对笼统的法律关系现实化为详细的民事法律关系的研讨大有益处。81在我国，民事相对于刑事而言，凡平等主体间人身、财富关系方面的事务属之。而且学理上通说以为，我国乃采“民商合一的模型，准此，那么民事中兼赅商事。因此，几经由与平等主体间人身财富关系有关的民商事法律规范构成的详细法律关系皆可归于第85条“民事关系的范围。详细而言，物权关系、债务关系、知识产权关系、

18、婚姻家庭关系、人格关系、承继关系，公司、保险、票据、证券、海商等方面的关系均在其范围之内。民法通那么142条以下所列举的“不动产、合同、侵权、婚姻、扶养、遗产等属于涉外民事关系“，但涉外民事关系“并不限于此。82同时，鉴于笼统民事法律关系和详细民事法律关系经常被了解为客观法和客观权益之间的关系，从而表现出法律规范和详细的权益义务之间的对应性。从这一角度说，第85条“民事关系纵然被解释成“笼统的民事法律关系，上述关于该“民事关系的内涵和外延的分析结论也不会有差别。因此，经由合同而可构成的法律关系本来是丰富多样的，但当第85条的“民事关系被限定为“债务债务关系时，这样的丰富性便遭到严重的减弱，而且

19、还会构成与民法通那么第1条和142条等相关概念之间严重的不一致。人们不由会问：为什么中国民法调整如此丰富的社会关系，而合同所调整的仅仅是其中的一部分“债务关系?为什么具有涉外要素的“民事关系多姿多彩，而纯粹国内的民事关系反倒如此单一呢?“狭义合同说所根据的体系要素又能否真的可靠?2.3 释“发生、变卦、终止假设按上述分析，将“民事关系解为包括民商事法律关系，那么使这些关系“发生、变卦、终止的合同，范围至为广泛，绝非仅限于债务关系。即使退一步，按照“狭义合同说，将“民事关系局限于“债务债务关系，也不能说“发生、变卦、终止“债务债务关系的合同就是债务合同。(1)债务合同是相对于物权合同、身份合同而

20、言的。然其详细含义，在学者著述中那么有细微的差别。一说以为债务契约是发生债务法上效果的契约;83另一说那么以为债务契约是以发生债之关系为目的的双方行为。84还有一说同持第一种观念的学者对“债务法上效果的了解亦稍有不同，似乎将债务合同的效果解为“发生债务债务关系一这种了解客观上与第二种观念并无本质差别，唯表述上略欠严谨;有些学者那么明确指出其效果在于“发生、变卦、消灭或“发生、变卦、终止债务关系我国大陆地域学者大多采此见解这种了解与第二说那么颇为不同。我们持后一种观念。(2)所谓债的消灭，乃是指债务客观上失其存在。债的消灭与债的移转不同。通说以为后者包括债务移转、债务承当。仅为债的主体的变卦，其

21、原有的债务债务继续存在，故而不能说债已然消灭。但在债的消灭，不仅债的主体与债脱离关系，而且债的本体亦归于消灭。债的消灭与债的效能之停顿亦有不同。债务行使之际，倘债务人可为一时性的抗辩，那么债务的效能往往因债务人行使抗辩权而停顿。此处抗辩权必需由债务人行使，方属有效。如不自动援用，那么债的效能依然如故。恳求权人于抗辩缘由消灭后，仍可获胜诉之判决。而在债的消灭，那么债的关系乃当然的消逝。债一旦消灭，那么债务也不复存在。此外，债的消灭与债务恳求权罹于时效不同，盖在后者，债务恳求权纵使罹于诉讼时效，假假设债务人照旧给付，给付仍属有效，不能依不当得利恳求返还。85债的消灭，有狭义债之关系消灭和广义债之关

22、系消灭。86狭义债之关系灭的缘由有：履行(清偿)、抵销、提存、免除、混同(合同法91条)、代物清偿、更新、目的到达、目的根本不能到达、主体死亡、给付不能等。狭义债之关系的消灭，并不用然导致广义债之关系的消灭。如买卖中，买方支付价金致卖方债务消灭(此为狭义债之关系的消灭)，但基于买卖合同而生的债的关系(此为广义债之关系)并不当然消灭。由于卖方移转财富一切权的义务尚待履行。因此，广义债之关系的消灭缘由尚有：解除条件之成就、协议解除(合同法93条)、商定或法定解除权之行使(合同法91条2项、94条、93条2款等)、协议终止(合同法91条3项)、通知解约(合同法232条)、终期届至 (合同法46条)以

23、及合同之撤销(合同法54条)等。无论狭义债抑或是广义债之消灭缘由，依其性质，均可分为以法律行为的方式以及以法律行为以外的方式使债的关系消灭。且根据凡一方行为可为者，皆得以双方行为为之这样一条民法上的原那么，消灭债之关系的双方行为大体上有以下种：1、清偿契约;2、代物清偿契约;3、抵销契约;4、提存;5、免除契约;6、债的标的更改契约;7、解除协议(反对契约);8、终止协议。这些契约(除了提存系公法上行为外)都是以既有的债务为对象，由对此债务有处分权的债务人为之，而且行为之后果非为债务债务的发生，恰恰相反，乃为债务之消灭。至于债务人能否得到满足，容有不同。(3)债之变卦，乃不变卦其本质，或曰不变

24、卦其同一性，而仅变卦其主体或内容。87债的内容之变卦，或为权益之加强，或为权益之减弱。前者例如无息债务变为有息债务，又如在债务人之迟延，债务之权益内容因此加强，盖此处债务人对于因偶尔事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。后者如在债务人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或艰苦过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：例如债之履行地变卦，终止通知之方式变卦等。但无论如何，债务内容之变卦，必需在保管权益本质要素范围内而为之，逾此界限，那么不复为债务内容之变卦矣。债的内容变卦之缘由或出于法律之规定，或出于法律行为(包括一方行为、双方行为)。

25、前者，如债务人因义务之违反，使原债务一变而为损害赔偿债务。而选择之债中，选择权人(或为债务人，或为债务人，或为第三人)因其选择权之行使，致选择之债变为单纯之债，那么是以一方行为变卦债务内容者也。但以法律行为而为内容变卦者，究以依合同者较为常见。无论商定之债，抑或是法定之债，于债之关系成立后，债务人、债务人得以契约变卦原有债之关系之内容，在原有债之关系不失其同一性的前提下，该契约即为债的内容变卦契约。在契约自在原那么下，法律上对债务变卦契约之成认，理所当然。88我国同法第77条，更明确规定，当事人协商一致，可以变卦合同。虽仅就商定之债的变卦契约而为之规定，但不能因此否认此类变卦契约对于法定之债亦

26、同样具有适用性。债务变卦契约的形状多样，不一而足。不仅可以加强或减弱债务，已如前述，而且在效能上向前或向后发生皆无不可。如双方对未到期之租金合意添加，是为向未来发生效能;如商定对已到期而未付清之部分也添加的，那么发生溯及效能。债务变卦契约不仅可以针对狭义的债的关系(如单单对某期租金债务)为变卦，而且以契约方式更可对广义的债之关系内容为变卦，如出租人与承租人合意延伸租赁之期限。更重要的是，债务变卦契约包含有负担行为之要素，更包含有处分行为之要素。在租赁关系中，出租人、承租人双方商定添加租金、缓交租金、提供担保，不仅在于使一方之给付义务发生变化，而且可以因此使法律关系之内容直接发生变卦之效果。因债

27、务变卦契约必然包含处分行为之要素，而处分行为以当事人就处分之客体有处分权能为必要，故惟有原定债之关系之主体，方能有效成立债务变卦契约。89债务变卦契约仅仅变卦原有债之关系，而非消灭它，原有债务之担保依然存续。原有债之关系不存在者，所变卦之物件既不存在，债务变卦契约亦不生效能。债务变卦契约与债的内容更改契约，同属对既存之债内容上的改动，其间的差别端在原债务债务关系的同一性能否丧失，债务的本质有无改动。换言之，对原有债的关系仅为改动，债的同一性依然坚持的，为债务变卦契约;反之原有之债之改动，是以原债的同一性丧失为前提，即原债消灭后另生新债的，为债的内容更改契约。与债的内容变卦并列者，尚有债的主体变

28、卦。债的主体变卦，又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间，就债务债务与其主体间之关系而言，谓之债之移转，单就其主体间之关系而言，谓之主体变卦。债之内容无非债务、债务，债之主体无非债务人、债务人。故债之移转，无非债务之移转(债务人之变卦)及债务之移转(债务人之变卦)。而债之移转或基于法律之规定，或基于当事人之商定。90基于当事人之商定，而为债务之移转，谓之债务让与契约;基于当事人之商定，而为债务之移转，谓之债务承当契约。债务让与契约，为典型之处分行为。而债务承当契约，通说虽亦以之为处分行为，然笔者持保管意见，以为债务承当契约兼有处分行为和负担行为的双重要素。五、结论经过以上对于民法通那

29、么第85条中涉及的协定、民事关系、发生、变卦、终止等术语进展的逐一分析，尤其是在假定该条的民事关系为债务债务关系，而对清偿契约、代物清偿契约、抵销契约、债务免除契约等消灭债的关系之契约的调查，以及对于债的标的变卦契约、债务让与契约、债务承当契约的调查，我们可以得出以下几点初步的结论。第一，对于债务合同的再定义。我国实际上，通常将债务合同界定为发生、变卦、消灭债务债务关系的合同。这样的定义过分扩张了债务合同的范围，将作为负担行为的债务合同与其他作为处分行为的债法上的合同相混淆，不利于正确地认识债务合同。债务合同应界定为客观上导致债的关系发生的双方行为。这是与萨维尼对于债务合同的定义相一致的。从经

30、济目的上看，债务合同与法律规定一同共同为财富利益的变化提供著正当化的本质根底。在成认物权行为、准物权行为的法律制度下，财富利益变化的方式根底是物权行为或准物权行为，从而保证买卖的平安和便利。但财富利益变动的本质的正当性根底仍为法律行为(其中主要是债务合同)或法律规定。为此民法将债务合同作为实现私法次序的工具，赋予当事人藉此构成其间“自治法的答应权。因此不仅要从整个法律次序角度对债务合同进展规制，更要从自在和公正两个角度来保证债务合同作为自治工具不被异化。因此从方式自在、本质自在、方式公正、本质公正的相互关系角度保证债务合同当事人间正义之实现。91司法自治与法律行为之关联，集中表达在债务合同方面

31、。与此相反，除了债务合同以外，其他作为处分行为的债法上的合同，往往是以债务合同，至少是以债务存在为前提的，为债务合同的落实、履行、确保、修正或补充发扬作用，用一些学者的话来说，“债务合同是根本法律行为，而有处分性的债法上的合同那么归属于“特殊法律行为。92这些债法上的合同虽也须双方之合意，但当事人对财富变动所商定之目的，已从这些行为中笼统出去，因此其与私法自治之关系相对简单化。如缔约程式对方式正义所具有的一定程度的“正确性保证功能，对于债务合同固然重要，但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。由于这些合同多为“无偿性的，故能否显失公平对这些合同也不具本质意义。另外，这些特殊法律行为对于

32、根本法律行为所生权益的依赖性，及其存在目的受制于根本法律行为，供当事人自治之空间，特别是内容上商定的空间相当狭窄，除了“赞同外，几乎比“法定的行为强不了太多。当然个别的契约类型除外(如债的标的变卦契约)。因此，区别债务合同与债法上的其他合同，不独对于私法自治实际准确化非常必要，而且对于正确认识有关法律行为的普通性规那么，在债务合同和债法上的合同适用上的差别也是非常必要的。第二，适用于债务合同的特殊规那么，对于其他的债法上的合同能够也有部分适用性。虽然消灭、变卦债的关系的合同无不具有处分行为的成份，但其中也有一些同时具有负担行为的成份，如债的更改、债务承当契约，只不过是处分的要素和负担的要素相伴

33、而生，也因此对行为的当事人和内容起著限制的作用，使之不脱离于债务合同所规定的方向。假设按一部分学者的意见，视代物清偿契约为变卦契约之一种，那么代物清偿亦然。我们在债务合同中发现，除了有名合同外，有些合同混合了不同的有名合同的要素，从而也不得不混合著适用那些本来针对不同有名合同所设置的规那么。与此相类，债的更改契约、债务承当契约、债的标的变卦契约，由于在更大的范围内发生著混和，从而关于负担行为(主要是债务合同)和处分行为(主要物权合同)的规那么，共同地对它们进展调整。假设因此就将这些契约也以为是债务合同，象德国民法典第305条规定的那样，并非不可。但这样做，除了可以阐明这些契约的部分作用，及其法

34、律适用方法外，并不能阐明其与债务合同有更多的类似之处。由于，如上所述，债务合同的目的在于提供平台，确立根底，以期财富利益发生变动，并为此提供正当化的根据。而上述的契约那么反之，它们既不是财富变动本身，也不是财富变动的正当化根底，而是两者之仲介，这种仲介具有这样一种功能：即于某种缘由出现，使得财富变动不克济事时，为财富变动的现实化，充任著重新开辟道路的工具。换言之，起著财富利益变动的途径转换器的作用。因此其在负担义务方面的作用是有限的，不得不被债务合同或者法律规定所规定，由于它们无法同时为本身提供新的本质性的根底。第三，这些债法上的合同，与债务合同，由于分属处分行为和负担行为，因此存在著很多的差

35、别。作为处分行为，这些债法上的合同，乃是以契约的方式直接对债务的消灭或变卦产生影响。债务合同那么仅以契约负担为一定行为或不为一定行为之义务(给付Leistung)。在结果方面，处分行为与负担行为，固在减损行为人之财富，而使行为人向对方作某种给予(加利Zuwendung)。但处分行为所影响及变卦者，为当事人财富之贷方，而负担行为所促成者为借方之添加，对于财富之贷方无直接即时之影响。因此：1.处分行为所须用之方式与条件，于负担行为并不准用。2.处分行为因影响权益之直接形状，因此先前之处分行为排斥后来之处分行为;但负担行为那么不然，虽有第一义务负担，但只需未为处分，义务人对其权益既不受任何影响，因此

36、实际上仍可为无量数之义务设定，而得并行不相冲突。3.处分行为权益主体必需对其财富有支配才干，且不受他人权益限制，而负担行为那么并不需求。4.处分行为包括财富移转和丢弃，一旦为之，即不残留履行问题，而负担行为那么常为处分行为之预备，仍有履行问题。5.处分行为常为笼统行为，故其目的于行为本身中无从知之，故处分行为之有偿无偿只能于其缘由行为中窥知。936.处分行为适用确定或特定原那么，而负担行为那么否，如时机买卖(emptiospei)或等待买卖(emptiorei speratae)是。既有如许之不同，将债法上的合同与普通之债务合同相混淆，殊无必要。Medicus教授正确地指出：负担行为主要包括债

37、务合同，也包括无因的负担行为。不过，并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为，像债务免除以及债务让与这样的行为都是处分行为。94而这也正是当年苏俄的债法权威诺维茨基教授在苏俄民法上不分负担行为、处分行为，不分债务行为、准物权行为时，充分思索到债法上合同的复杂性，才从较诸债务合同更为广泛的角度，来议论债法上合同的作用。然而，说者有心，听者无意，诺维茨基教授所说的债法上的合同竟被我国民法学界当作“债务合同来接受。历史是一剂防毒剂。在旧中国民法学上完全是不成问题且早已明确的概念，在从苏俄引入新知时，本来是可以防止这种误解的发生乃至漫延，但是对历史的蔑视必需付出代价，而捉弄历史的人又反过来被历史所

38、捉弄，以致于到了21世纪，还要写这样一篇百无聊赖的文字，真实无趣而可悲。对于民法通那么第85条的重新阐释，让我们看到：“协定也好：“民事关系也罢，从文义解释而言，按其正常的意义，无不取向于广义。而即使我们按照合同狭义论者的要求，将民事关系限缩解释为“债务债务关系，该条中的“变卦、终止民事关系一语，从逻辑解释的角度，依然顽固地、执拗地取向于较债务合同更广的意义。而当第85条的合同一旦从“狭义合同说下解放出来，立刻在内部，就产生了这样一种能够：85条的合同为广义的，84条和106条以下的合同乃是狭义的债务合同，而72条关于一切权移转的合同也能够了解为物权合同，与89条中抵押权设定合同同属一类。其后

39、立法的开展所提出的各种问题，因其皆可藉著广义合同说，而包容于民法通那么第85条以下，从而对广义合同说起到支持性作用。这种情况，与其说是人为地有认识地呵斥的，不如说是德国法学的概念、规那么、体系，以及有关它们的知识输入或重新被发现以后，由于其概念化、体系化的内在逻辑的驱使，透过概念符号所具有的、象遗传基因一样的自我复制功能，自在地构成的。我并不以为这是我们独一的选择，法系的多样性，即为明证。但是，我也同样不赞成这样的做法：当我们选择了一套概念，却将构成其根底的内在逻辑丢在一边，或者大卸八块，恣意组装。假设我们把烤鸭、香葱、薄饼和甜面酱分而食之，那么，果腹固然不成问题，但我们将对北京烤鸭的味道一无

40、所知。不排除于此过程中，能够有一种比北京烤鸭更伟大的食品被发现。但在我们的民法科学尚处于缺乏整体阐明才干的情况下，而立法的功利颜色日益突显、民法典的制定甚嚣尘上的时候，我们的民法科学还能够有这样的发明力吗?疑心之馀，只希望我们的民事立法可以少点、再少点不用要的错误。注释：70 徐开墅前注35引书，10页11页。71 见(六)，1985年2月9日，会议秘书处。72 必需留意的是，修正是相对于1985年12月9日的草案而言的，假设是相较于1986年2月的草案修正稿来说，本质性修正只是添加了关于合同概念的规定和“不得牟利两处。制止高利贷和合同权义的移转，在草案修正稿中曾经规定。另外王汉斌同志的上述阐明，在1986年3月12日的的报导中并未提到。笔者根据的是六届