法律移植、公共领域与合法性

1、.精品资料网cnshu25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座：.；精品资料网cnshu 专业提供企管培训资料法律移植、公共领域与合法性 一、问题的提出清末的修律运动标志着中国外乡的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开场大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相顺应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等要素导致的短暂中断之外，不断延续到今天。假设说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权的产物，那么改革开放之后中国的法制建立无疑是积极自动、自觉自愿地吸收、自创西方法律制度的结果。2在短短的十几年

2、间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培育了大批的法律技术人才，并配之以气势浩大的法制宣传。实行依法治国，建立社会主义法治国家，已成为我国的根本治国方针。3虽然如此，“70年代末开场的建立和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。承诺与现实间隔 的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为绝望。4由于我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依、“执法不严、“以言代法的景象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而

3、来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法，还没有成为浸透到社会生活中的“活法(livinglaw)，5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度，缺乏一种深沉的、源于外乡文化的“非正式制度作为其支撑。这一问题不断困扰着探求法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺乏强有力的品德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和继续生长的养份，不论移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不能够有效生长的-只需法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有能够为后代结出希望之果。6这种由法律移植而导致的“制度断裂(institutionaldisjuncti

4、on)不仅引起了诸多的法律、社会问题，更主要的是它向我们的智力提出了宏大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂给出合理的解释，而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂的契机和能够的途径。二、对已有解释范式的反思就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂的解释大体上采用三种实际范式。一种是“文化论范式，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与外乡文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差别导致了“制度断裂。按照这种范式，要弥合这种“制度断裂就要引进西方法律制度所要求的价值，以此改造外乡的“非正式制度，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式本身堕入二难姿态中，

5、一方面它要丢弃或改造外乡的文化以顺应西方化法律的要求，另一方面文化相对主义却从根本上回绝并排斥这种改造。正由于如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式结合在一同。由于现代化虽不等于西化，但现代性所需求的构造框架和参照方式无疑是由西方所提供的。根据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为中心原那么的工商社会，而外乡文化那么代表了以等级和身份为中心原那么的传统农业社会，其结果自然是在社会开展观或提高观的支持下，利用移植而来的法律对外乡那点可怜的落后传统进展大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求外乡文化的“发明性转化，9以顺应现代化的要求

6、。然而现代化范式?睦言谟谖薹诒就恋拇秤胛鞣交南执灾湔业蕉呦嗷值牧岬悖蚨赡芪蟆鞍盐鞣铰跞胂执缁岷笏橄蟾爬隼吹闹种窒执砸蛩氐构虻厥幼鲋泄平执缘奶跫薄?0这种把西方背景上产生的“传统与现代两分观及“传统必然向现代的进化观作为普适的逻辑来阐释详细的中国历史的做法日益遭到了学人的批判和反思。11当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进展深化的反思之外，更重要的是要求实际范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所构成的“制度断裂而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。假设我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易了解为什么这

7、两种范式对中国学者产生如此宏大的吸引力，由于要求作出解释的“问题(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇(encounter)，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界向“世界的中国的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸张这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的一致整体。但是只需我们仔细研讨就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，由于晚清以来对西方文化的抵抗并不是作为外乡文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文

8、化本身存在着两种不同的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统(greattradition)与“小传统(littletradit ion)，前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统在社会精英的推进下，经过“话语(discourse)带动“实际(practice)而进展“偶象的全盘破坏，14最终实现了国家制度和认识形状的西方化或现代化改造，并且经过国家的强迫力来推行这种“新的大传统时，原有的“小传统依然坚持本人的集体性而对“新的大传统采取躲避或对抗。假设从这个角度再来看所谓的“制度断裂的话，那么它就不再橇车闹形魑幕亩狭眩膊皇谴秤

9、胂执亩狭眩俏鞣揭浦捕吹拇蟠秤氪澄幕械男车亩狭眩枪彝菩械恼街贫扔肷缁嶂猩傻姆钦街贫鹊亩狭眩庵种贫榷狭岩馕蹲殴以谏缁嶂邢萑肓撕戏晕；虼耍趾险庵种贫榷狭训目赡芡揪恫唤鍪俏幕冉匣蛳执平饕氖侵亟矣肷缁岬墓叵担亟以谏缁嶂械暮戏裕纱斯低蟠秤胄常亟恢中碌奈幕场?nbsp;当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进展一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么，还试着诘问“为什么。正是对“为什么的诘问，使我们看到历史演进与社会变化中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会构造的变化与社会行动者联络起来。经过再现从中华帝国向现

10、代民族国家转型过程中(18401981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来阐明社会历史构造与社会行动者之间的互动关系社会历史构造经过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身消费着社会历史构造。三、文章的构造安排本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所构成的法制姿态概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂。基于对已有的“文化论范式和“现代化范式范式的反思，本文试图将这一问题置于国家与社会实际架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与外乡文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中堕入合

11、法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(18401981年)历史构造与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的缘由作历史的阐释。第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性实际，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了防止以西方实际来简单地寻觅中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域、“市民社会等进展了必要的“概念治疗。由此，合法性是经过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性实际，第二章讨论了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(认识形

12、状的合法化和法律制度的合法化)的不同组合，构成了两种不同的合法化方式“儒家方式和“法家方式。中华帝国主要采用以认识形状的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保管其一定程度上的自治这样一种“儒家方式。这种合法化方式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它能够面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了构造性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化方式的解体。第三章讨论晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公

13、共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中认识形状上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有能够将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的实际根据，而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境的要求与知识资源供应之间的平衡，认识形状的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者经过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章讨论在国家层面上完成的合法性

14、重建之后，所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一同就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会发动以实现合法性。而处理这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为本人的代理人，并且找到其实现社会发动的新机制“权益的组织网络。共产党经过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠实的双重目的，相反国民党的失败那么在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建立中，国家?朊窦湎肮叻嘤隽恕呤且恢窒嗷仔秃献鞯墓叵担侵溆幸惶跄：慕缦撸馓踅缦叩幕【鲇诠曳胂肮叻簧嬷泄曳睦硇约扑恪曳蛳肮叻耐仔欣谄溲杆偃妨戏裕毙纬闪艘恢中碌囊缘鹘谖诵牡姆纱常傻闹耙祷惨虼耸茏枇恕贝泄

15、谓璧睦秤胝庵址纱巢晃薰叵怠谖逭绿教至诵轮泄闪院蟮澈头傻墓叵怠轮泄闪醯乃痉导校缯蚍丛硕冻龅奈侍饩褪欠扇绾斡行厥迪值车恼吆头秸氲奈侍狻纱说贾乱怀痉母镌硕运痉嗽钡母脑焓沟靡恍囊灰夥拥车恼吆椭甘境晌痉嗽痹谒痉导械囊恢肿晕壹际酢窃谡庵终庵肿晕壹际醯呐浜舷拢颐堑秤行厥迪至硕陨缁岷凸擦煊虻挠行刂疲鹨桓鲆允迪止祷鞯寄勘甑娜饕宓墓摇宋终庵秩饕宓木置妫錾缁岢晌桓龀头缘纳缁幔头拿稚缘贾铝松缁岬奈；浅鲇谡哒庵治；目朔?0年代末兴起的惩罚理性最终经过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈说这种法律社会史书写时如何将社会实际与历史表达结合起来，在这过程中是如何经过关注社会行动者和社会构造的互动，来突破任

16、何实际上能够的二元对立，从而展现历史的丰富能够性。这样一种态度假设对中国法理学的建立有意义的话，能够就在于使我们反思西方法律中心主义的神话，回到体察外乡的实践问题上来。注释1*本文是在我的硕士论文的根底上修正而成的，除了根据需求加写了第五章外，第四章在资料上也作了一些增补，“导言部分添加了一些注释。其它地方除了文字上进展修正以外，内容上几乎坚持了原样，虽然如今看来从实际框架到资料的运用都很薄弱，但是之所以尽能够坚持原样除了暂时没有精神重写之外，更主要的是想阐明我本人的思索曾经是如此幼稚，我希望这仅仅是思索的开场，而不是思索的结论。需求阐明的是，本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法

17、律移植一文发表于1997年第6期。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示赞赏。1普通而言，比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内达维德：，漆竹生译，上海：上海译文，1984年，勒内罗迪埃：，徐百康译，上海：上海译文，1989年，K茨威格特、H克茨：，潘汉典等译，贵阳：贵州人民，1992年。无论如何划分，这种对法系的划分规范实践上是从西方的法律概念出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制的批判，参见根特弗

18、兰肯伯格：“批判性比较：重新思索比较法，贺卫方等译，见梁治平编：，北京：三联书店，1994年。21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的步伐，外国、香港一些有关商品经济开展的成熟法律，我们也可以移植和自创，不用事事从头搞起。前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题，制定法律和法规要从中国的实践出发，也要广泛地研讨自创世界上一切国家的立法阅历，吸收对中国有用的东西-凡是国外立法中比较好的又适宜我们目前情况的东西,我们都该当大胆吸收-有些适宜我们的法律条文，可以直接移植，在实际中充实、完善。3在1996年为中共中央举行的

19、“关于依法治国，建立社会主义法制国家的实际与实际问题的法制讲座上，江泽民发表了的重要讲话，江泽民同志指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建立有中国特征社会主义实际的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项任务逐渐走向法制化和规范化；就是宽广人民群众在党的指点下按照宪法和法律的规定，经过各种途径和方式参与管理国家，管理经济文化事务；就是逐渐实现社会主义民主的法制化、法律化。作为一种治国方略，“依法治国已为八届人大四次会议经过的所一定，成为我国宽广人民群众的集体意志的表达。“依法治国不仅是治国方式的转变，而且标志着国家制度的根本性改动，它将

20、涉及社会生活的方方面面，其最终目的是实现社会主义的法制国家。4贺卫方，“比较法律文化的方法论问题，载沈宗灵、王晨曦编：，北京大学，1993年。5法律社会学家埃利希Ehrlich以为，所谓国家制定的法律都是法条，这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵：，北京大学，1992年。6安守廉，沈远远1998：“法律是我的明神：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用，季美君译，第二卷，湖南人民，页201-215。7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持这样的观念。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：，贵州人们，19

21、88年。8九十年代法学界提出的法律“权益本位说、“国家变法论、“国际接轨论和“市场经济就是法制经济论等皆可看作现代化范式的产物。实践上，这些问题由于其内在实际逻辑的一致性而使其往往交错在一同。相关文献参见：公丕祥：“国际化与外乡化：法治现代化的时代挑战，1997年，第1期，页87-100。李双远等：“中国法律观念的现代化，1996年，第5期，页45-64。肖冰：“市场经济与法的国际化，1995年，春季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神，1995年，第6期。亦见杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化的专题

22、讨论会；杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建立的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建立社会主义法制国家的讨论专栏。9“发明性转化是由林毓生最先提出并加以系统论述的。参见：林毓生：，北京：三联书店，1992年；林毓生：“发明性转化的再思与再认识，见刘军宁、王焱、贺卫方编：，北京：三联书店，1995年，第230257页。10邓正来：“中国开展研讨的检视兼论中国市民社会研讨，(香港)总第8期，1994年8月，第51页。11细致的分析与批判，见邓正来，前注10引文，黄宗智：香港：牛津大学，1994年。12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国、

23、“中国在亚洲和“中国在世界三阶段，见梁治平：，上海：上海人民，1991年，第333334页。我在此区分“中国的世界和“世界的中国那么意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心复原为世界中的一员。13“大传统与“小传统的概念是由他对“文明社会(civilizedsociety)和“民俗社会(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。14林毓生将此归结为“借思想文化处理问题的方法。参见其，穆善培译，贵阳：贵州

24、人民，1988年。第一章合法性、市民社会与公共领域一、合法性的两种解释传统合法性(legitimacy)和权益的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的位置。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治次序时，总要或多或少提及合法性或权益的合法化问题。虽然这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个根本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。(一)合法性的伦理学或政治学解释有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思想方式之上，这种思想方式导致了古希腊哲学中的本体论追求，即探寻繁纷复杂、变幻不定的景象或表象

25、背后单一的、永久不变的“存在之存在。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。15正是这种本体论追求导致对正义一类普通价值的信仰，构成了“自然(physis)与“常规(convention)相对立的自然法传统。16由此为衡量现实的政治制度能否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对规范，也为批判和改良现实的统治次序提供了合法性根据。“自然法提供了进展反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进展正当化的理由。17柏拉图的理想国正是将表达美德与知识(“美德即知识)的哲学家作为政治

26、次序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体能否具有合法性的规范，这个规范就是“正义。“依绝对公正的原那么来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。18古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一同，为中世纪的政治制度或统治次序提供了衡量合法性的全新规范。这个规范一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的赞同。就前者而言，由于教会与国王争夺管辖权中最终导致国王的失败而使这一规范得以强化；就后者而言，人们置信国王与臣民之间订立了某种契约，假设国王违背契约的话，人们就可以推翻其统治，由此构成中世纪著名

27、的反暴政实际。这两种规范在实际上孕育着近代宪法和法治的来源。19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政实际，这一自然法传统都以为政治权威的合法性取决于它能否符合一种永久不变的、符合自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准那么。这种自然法准那么与个体臣民的自我反省、判别和自在选择是没有关系的。这是由一种无限的神(本体论追求的终极产物就是对“神的信仰，如亚里士多德)或者基督神学中的“上帝所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的规范本身建立在一种内心确信或信仰的根底之上。一旦这种信仰遭到了质疑，统治次序的合法性根底也就随之丧失。因此，随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，

28、这种依赖信仰而存在的合法性规范也就遭到了人们的疑心。国家主权至上的观念开场出现，尤其是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联络在一同。20于是人们开场寻觅新的政治权威的合法性规范。好在由于此时的自然科学，尤其是数学和物理学，为人们提供了真理、客观性和次序赖以存在的全新根据和获得真理、客观性和次序的途径与方法逻辑演驿和归纳，才使得原来的合法性规范在个体主义和国家至上的时代里经过全面的改造而保管下来。21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或前提，即自然形状和自然形状所根据的自然法，由此经过社会契约而推上演整个统治次序和它所依赖的政治法律制度。

29、22这样，统治权威的合法性一方面根据于人类经过订立社会契约的赞同，另一方面也包含了一些具有详细内容的伦理原那么或自然法原那么，这些原那么被归结为保全生命、维护自在、财富神圣等“天赋人权。这种合法性规范在美国的中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权益，其中有生命、自在和追求幸福。为了保证这些权益，才在人们中间创建政府，政府的正当权益源于被统治者的赞同。任何方式的政府只需变得有损于这些目的，人们就有权改动或废除它，并创建新的政府。23从逻辑上讲，近代的民主政治权威源于人们的赞同而产生的，而且以表达最高伦理原那么或合法性规范的宪法作为其行使权益的根据，也就是说，作为合法性规

30、范的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在能否具有合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性(legality)的问题，即政治权威能否实施法治的问题。加之合法性的伦理学(或政治学)解释所根据的二元论思想在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义的影响下出现了合法性解释传统的“社会学转向。这一点集中表达在马克斯韦伯的社会学思想中。(二)合法性的社会学解释与伦理学或政治学的解释传统不同，对合法性的社会学解释并不是从一个更高的普通性的品德规范或政治原那么来推演“该当存在的统治次序或以此为根据来评判现存的统治次序能否具有合法性，而是坚持阅历

31、科学的客观性和价值中立性对已存在的统治次序作客观的解释。韦伯以为价值判别完全是出于个人客观的情感作用，它与个人的自在、决议和选择有关，而与现实问题没有逻辑上的必然关系，因此社会科学研讨的义务决不是提供约束人的规范和理想，而是研讨“是(is)，从而将“该当(should)从阅历的社会科学中剔除出去。24从这一价值中立的原那么出发，韦伯以为社会行动的前提就是成认存在着最低限制的“合法次序。所以合法性就是指既定统治次序的稳定性和有效性，也就是人们对握有权益的人的位置确实认和对其命令的服从。为了获得群众的服从，国家机器或政治统治运用法律的、认识形状的、品德伦理的权威为本人的统治进展合法化论证。25正是

32、在这个意义上，Sternberger以为：“合法性就是这样一种政府权益的根底，这种权益在行使过程中一方面政府认识到它有统治的权益，另一方面被统治者对这种统治权益予以某种认可。26所以，在韦伯看来，任何统治次序，无论它以何种方式出现，无论是宗教的还是世俗的、民主的还是暴政的，都建立在合法的次序之上。这种统治能否稳定、能否胜利仅仅意味着合法程度的不同，而不存在合法性与非合法性的区别。对合法性的社会学解释大大地拓展了我们的研讨视野，它使我们不仅研讨各种符合普遍价值的政治次序，而且研讨没有获得价值认可而仅仅基于功利计算而服从的统治次序，如暴政、恐惧政治和法西斯民主等。27虽然如此，建立在暴政而非价值认

33、可之上的权益构造或统治次序并没有进入韦伯的视野之中。这一点从他对合法性类型的分类中就可以看出来。韦伯以为合法性统治是根据社会行动的类型来确定的，情感行动导致了对卡里斯玛型统治的认可，传统行动导致对传统型统治的认可，而价值合理性行动导致对法理型统治的认可。但是韦伯所划分的社会行动类型中还有一种“工具合理性行动，它是一种对到达行动者本人的所追求的目的所需条件或手段进展计算后采取的行动。但这种类型的行动并没有导致相应的合法性统治类型。28假设我们不是将此看作韦伯在实际上的忽略的话，那么这恰恰阐明韦伯内心深处隐藏的价值判别，即对基于强迫赞同而非价值认可的统治次序的深深不信任。29而这种矛盾恰恰导源于韦

34、伯所坚持的“现实与“价值相分别的价值中立原那么，也正是这种原那么使得底层社会对权益的合法性认可和顶层国家的合法化手段的组织推行之间失去了区别的意义。由此可见，韦伯对合法性的社会学解释，与合法性的伦理学或政治学的释传统相比，完全变成了方式主义的了。“合法性的根底已变得仅仅是对合法性程序的信心。权益机构是靠法律的力量成为合法的，居民们如今已表示他们预备与根据正式修正和被接受的程序开展和制定的那些规章制度，获得一致。30这种对合法性的社会学解释“把合法性视为一种与真理没有内在联络的阅历景象，按照这种解释，“至少得具备下述两个条件，才可以以为某一权益是合法的：第一，建立的规范制度必需是有充分根据的；第

35、二，由法律纽带随意联络在一同的人们置信这一制度是合法的，也就是说，置信当局是按照正规的程序来制定和运用法律的。这样，合法性信心便减少为法制信心，只需做出决策的方式合法就行了。31正是在这一解释传统上，麦基弗以为以符合宪法或者一个“可接受的法律规范作为一个政府能否具有合法性的独一重要规范，当一个政府是根据事先存在的根本法规而获得统治的，对它的根本法规既没有制定亦没有破坏，这时这个政府就是合法的。施密特也以为经过决策而非特定内容实现法律的合法有效性。在此根底上，卢曼以为由于权益体制是根据已建立的绝对一定的法规在进展活动，因此它才干合法地得到稳定。当这种体制在正式法律程序范围内制定决议时，它就是合法

36、的。这种经过法律程序实现合法化的过程，在帕森斯看来，是一个社会制度中的成员经过这一过程来评价和控制他们的行动，使之符合这些共同的、内在化的职务上所必需的社会过程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32就法理学的视野而言，这种对合法性的社会学解释与法律实证主义是紧紧联络在一同的，由于后者恰恰主张研讨法律“现实上是什么，而将法律“该当是什么排除出法理学之外。因此对合法性的社会学解释传统的反思也就与对法律实证主义的批判联络在一同。二战后西方法理学界迸发的几次大论战都与法律制度的价值根底有关，由此兴起的价值法理学无不尝试将政治权益的合法性重新建立在一些公认的价值原那么上，而不是仅仅依赖于程序的决策

37、。而在社会思想的内部，也曾迸发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还得从韦伯提出的问题入手。二、市民社会、公共领域与合法性虽然韦伯对暴政流显露不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“现实与“价值相分别的必然结果。韦伯将世界历史的进程解释为一个“理性化的进程，由此“法理型统治是历史的产物也是逻辑的结果。但是就以资本主义社会为原型的“法理型统治而言，由于理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，使得“合法性(合法律法)(legality)与“品德性(morality)相分别，使得理性化与启蒙、或者作为一种方式概念的理性化与作为一种规范概念(一种生活方式)的理性化之间，存

38、在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的制度中日益被囚禁的过程，被“物化(卢卡奇语)的过程。法兰克福学派的批判实际力图从一种规范的观念来“解放人类，但它缺乏以弥合对现代社会的客观分析与他们的乌托邦主张之间的宏大鸿沟，正是在这二者之上，哈贝马斯将韦伯、马克思和法兰克福学派所采用的认知和行动的主客体实际改造为言语实际和沟通行动实际，从而区分了工具合理性与沟通合理性，在此之上建立起普遍主义的品德性与法律概念，33这一点亦表如今他将合法性与市民社会联络在一同。哈贝马斯以为工具合理性与沟通合理性分别效力于两种不同的目的，前者的目的是“支配与“控制。由此产生了经济系统和政治系统；后者的目

39、的在于“了解和“解放由此产生了社会文化系统，人们在此进展社会整合，即在自发的社会关系中进展结合，以使人们在日常交往获得的群体认同以及个体的个性获得开展，它是生活意义和自在赖以存在的场所。34正是依赖这种区分，哈贝马斯对合法性的社会学解释传统提出批判，以为这种解释仅仅建立在一种单纯的阅历判别和心思认同之上，缺乏一种更为宏大的社会文化视野，因此无法找到现代国家的合法性根底。他以为合法性既不等同于统治权威从认识形状上宣布的那些制度属性，也不能在制度系统的内部构造当中去寻觅，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中。因此合法性国家具有两方面的特征：其一，在经济政治系统之外，社会文化生活获得健全的开展，从

40、而在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规范，正是在这些行为规范中才干构成个性自在开展而又具有群体认同(groupidentity)的共同体；其二，政治权威或国家在人们中获得广泛的信仰、支持和忠实，而这种信仰、支持和忠实源于人们在社会生活系统中对政治权威的合法性进展公开的讨论。正如哈贝马斯所?裕骸昂戏灾付员蝗献魑钦泛凸亩杂谡沃刃虻呐卸洗嬖谧沤】档奶致郏灰恢趾戏灾刃蛴北蝗峡伞：戏砸馕蹲乓恢种档萌峡傻恼沃刃颉！?5由此可见，哈贝马斯一方面汲取韦伯的观念，将合法性与民众对统治次序的认可联络起来，另一方面汲取合法性之伦理学解释传统的营养，将合法性与一种价值和规范联络在一同。但不同于这两种传统，

41、哈贝马斯将这种“认可与“价值置入自在讨论、沟通的社会文化系统之中，这就是他所谓的“市民社会。哈贝马斯所谓的“市民社会(civilsociety)是指随资本主义市场经济开展起来的独立于政治力量的“私人自治领域，其中包括私人领域和公共领域，前者指资本主义私人占有制下构成的市场体系，后者指由私人构成的、不受官方干涉的公共沟通场所，如团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻、杂志等非官方机构。相比之下，哈贝马斯更为强调“公共领域(publicsphere)在市民社会中的突出位置。由于公共领域是脱离官方的，它不仅提高了人们对规范性(合性性)事物的辨识力，而且是自在沟通进而构成一致认同的价值和规范的场所，所以

42、它有资历为政治权威的合法性提供实际论证和价值准那么。成为政治权威的合法性根底。由此可见，哈贝马斯的合法性实际的艰苦奉献在于将合法性的两种解释传统统摄于国家-市民社会的实际框架之中，使合法性解释与真理重新联络在一同，由此强调合法性的价值规范规范。但是，不同于传统的伦理学或政治学解释，这一价值规范规范不是先验的、绝对的(如普遍理性、天赋人权等)，而是开放的、有待讨论的和自在沟通之后构成的共识。因此自在沟通的公共领域这一程序性机制就具有特别的重要性，但是，又不同于传统的社会学解释，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受市民社会的检验，因此哈贝马斯总是将“公共领域与“市民社会紧紧联络在一同。

43、由于哈贝马斯一方面在实际上尝试调和两种相互矛盾的合法性解释传统，另一方面在实际中尝试诊断并救治“晚期资本主义所面临的“合法性危机，这种实际重建与现实关注之间的张力，即作为社会史家与品德政治哲学家之间的张力导致了其概念的复杂性。但是，假设我们不是简单地从西方的概念出发来寻觅中国的对应物的话，36那么就得对哈贝马斯的概念进展仔细的剥离，使其从“历史阅历性概念变为可供我们运用的“分析性概念。哈贝马斯首先将“公共领域作为一个历史的概念来加以分析，它是一个与“私人领域(privatesphere)相对的概念。在古希腊城邦中，存在着家庭、经济生活等“私域与政治讨论的“公域的区别。但是这种区别在中世纪发生了

44、变化，由于庄园采邑制，使得公与私之间没有区别，“公域与“私域有区别的话，仅仅是前者代表了一种品德意味和社会位置(如贵族法典的出现)。直至商品经济的开展，使得私人信息变为新闻才促进了印刷业的开展，构成了报刊、新闻之类的公共领域所需的沟通媒体。与此同时，由于非个人化的国家机构的迅速扩张，导致了它以“公共权威(publicauthority)的面目对私人领域进展合面的干涉和浸透。在这种情况下，代表“市民社会的资产阶级就出现了，他们利用“公共观念(publicopinion)作为公共权威的笼统对应物，开展出“市民社会的公共领域，使得“公共领域从一种与公共权威的自在争辩开展为对权威提供合法性的约束，由此

45、导致了从宪法上规定对公民自在权的保证。37由此可见，哈贝马斯至少在三种意义上运用“公共领域，其一指“公共权威的领域；其二指“资产阶级的公共领域即市民社会；其三指国家与市民社会之间的相互结合。38由于哈贝马斯的首要目的在于从十八世纪和十九世纪初期的英国、法国和德国等历史开展的背景中抽取出一个“资产阶级的公共领域的“理想型(Idea-type)，以此作为规范对晚期资本主义国家侵入市民社会呵斥“系统对生活世界的殖民进展系统的批判，因此“公共领域似乎就成了与国家相对立的、资产阶级市民社会的同义词，39从而掩盖了“公共领域的其它含义，尤其是作为国家与社会之间相互争夺而又相互协作的领域。正是作为国家与社会

46、之间互动的空间，“公共领域才表现出不同的形状，既有“资产阶级的，也有“平民的；也正是作为这样一个互动的空间，公共领域才出现了哈贝马斯所谓的“构造性转变，即国家不断干涉社会和社会不断僭越国家权威的一个双向互动过程。经过这番剥离之后，假设我们不是关注于资产阶级的市民社会对国家权威的合法化约束，或者说不是关注于哈贝马斯的“晚期资本主义问题的话，那么我们完全没有必要将“公共领域与“市民社会和“资产阶级等同起来，使得具有潜在分析的“公共领域概念成为哈贝马斯关注的“晚期资本主义问题的殉葬品。40相反，我们或答应以将“公共领域甚至“市民社会从特定的“问题背景中解放出来。将“市民社会看作是与资产阶级没有必然联

47、络的或者说只在特定的历史条件下才有联络的非国家权益支配的生活空间，如家庭、社区、市场体系等(在这个意义上，“市民社会与“社会是同义词。在讨论中国历史时，我还同样运用“乡村社会的术语)，而将“公共领域看作是国家与市民社会之间经过自在沟通(communication)以构成了解或经过交涉(negotiation)以达成妥协的机制或制度化渠道，如自在言论、代议制、选举、司法审问等。经过这样的“概念治疗(维特根斯坦语)之后，我们就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治次序的认可或赞同，这种认可或赞同是以自在沟通和相互交涉的制度机制造为前提的，正是经过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社

48、会施以控制或管理，社会亦利用本人的资源对国家进展批判、监视、抵抗甚至对抗。这一合法性确实立过程正是统治次序的合法化(legitimation)过程。普通而言，国家所拥有的资源包括制度资源(经济资源与政治资源)和文化资源，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在认识形状方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段，即认识形状的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治次序进展知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强迫为后盾的权益义务安排，由此产生了两种合法性，即根底的合法性和授权的合法性。41任何统治次序的建立必需借助于这两种合法化手段。它们在实际中是严密联络在一同的

49、，认识形状的灌输或启蒙是以相应的法律制度(如教育制度、言论自在等)为保证的，法律制度的推行也是以相应的最低限制的共识为前提的。因此，认识形状的合法化与法律制度的合法化在功能上属于相互替代的制度安排。正是在这种相互替代的过程中，构成了两种合法化方式；即控制方式与治理方式，这一点我们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。-注释15亚里士多德：，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。16参见乔治霍兰萨拜因：(上)，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第4756页。17A.P.dEntrves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper

50、&RowPublishers,1965,P.7.18亚里士多德，前注15引书，第六章。19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德丁伯尔曼：，贺卫方等译，北京：中国大百科全书，1993年，第七章，第八章。20参见强世功：“马基雅维里与文艺复兴，1994年第5期。页29-30。21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：，顾伟铭译，济南：山东人民，1988年，第六章，亦见怀特海：，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。22虽然古典自然法学家的政治主张和制度设计是不同的，比如霍布斯主张君主民主，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但是他们所赖以得出结论的方法是一致的。23转引自，A.P.dEntrves，前注17引书，页76。24参见苏国勋：，上海：上海人民，1988年，页268-271。25同上，页190-191。26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.27比如JeremyAdams将合法化类型分为程序的、强迫的、警告的、学术论证的和群众的五种，Hok-LanChan将合法化类型分为符号的合法