专家法律意见书之法律思辨上的研究

1、.：.；专家法律意见书之法律思辨上孔庆余引言近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法约请知名法律专家或者学者，经过论证会的方式为案件出具专家法律论证意见书(以下简称专家意见书)，以支持本方观念并试图影响法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上出现1-前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案2、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“协助 巨贪霍海音伪造证据案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举行过不同方式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进展的终审审问中出现的一份专家意见书，3更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的

2、质疑，以为专家意见书干扰了司法独立，影响了司法公正。我们不由要诘问：专家意见书在目前的中国能否具有合法性与合理性?它对法院审问任务详细有何影响?本文试从专家意见书之定性、浮出背景之调查、多视角分析、功能等方面加以分析，并就其完善提出对策，以此讨教于学界同仁。一、专家意见书之定性在现代各国证据法中，都强调证据才干的法定化，而证据才干的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件现实需求运用哪些证据方式，法律作了明确而详细的规定。我国刑事诉讼法规定证据方式有七种，即人证、书证;证人证言;被害人陈说;犯罪嫌疑人、被告人供述和分辩;鉴定结论;视听资料。首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意

3、见陈说。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈说，都是以本人的专门知识、特别阅历为根底，对案件某一方面的现实，发表本人的意见与看法，即意见证据。将专家证据定义为“具有专门技艺的以及在某些职业或技术领域里有阅历的人向法院所提供的证据。他根据本人的知识所得出的结论是向他通报的或者是他经过检验、丈量等类似手段所发现的现实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。1其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必需是对案件现实有亲身感受，否那么，即不能成为证人。参与论证的专家对案件现实不具亲历性，因此不具备证人资历，其提供的论证意见自然不是证人证言。最后，

4、专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实际中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者虽然在论证案件如何适用法律、如何处置等方面存在一定程度的类似性，但又存在明显差别：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家那么不具备这一诉讼身份。第二，从能否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书该当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处置意见，具有法律上的约束力。而专家意见书那么取决于当事人能否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有

5、法律上的约束力。综上，专家意见书不具有诉讼证据才干，因此不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处置(包括案件现实的认定和法律适用问题)提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。二、专家意见书浮出背景之调查从司法实际中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑问案件研讨中心自从1996年成立以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师经过其他渠道或者直接组织专家进展论证。2终究是哪些要素催生专家意见书并促其盛行?是利

6、益驱动还是客观使然?笔者现结合客观要素与客观要素两方面加以分析。(一) 客观要素1、司法的硬件建立刻法律制度有待改善。从刑事诉讼构造方式上看，我国属于大陆法系职权主义方式，在审前程序中甚至是超职权主义方式，法律虽然规定了律师的代理申诉、控诉权、会见通讯权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权益难以落到实处。在法庭审问中，从法庭设置上看，控辩双方方式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权益保证和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监视权于一身而对审问活动实施法律监视，在刑事诉讼中明显居于优越位置，实际中审问人员注重、接受公诉人意见而对辩护人意见易于

7、忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比较的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：如今的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采用、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。2、司法的软环境亟待优化。首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败景象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审问人员公正、中立、超然的立场，呵斥审问人员只接受一方提出的资料和意见。审问不能中立，也就难以坚持其权威性与至上性，审问的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感

8、的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审问，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人，而这种景象又会加剧司法腐败，构成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，以为律师是替坏人辩护，是在庇护犯罪人，而没有认识到每个人都是潜在的犯罪人，都有能够遭到刑事清查，而律师恰恰是保证公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。3、有些案件确实存在相当的争辩空间，而且当事人具备相当的经济实力。由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要经过一系列证据资料对时过境迁的客观现实加以客观印证，在此过程中

9、要遭到许多不确定性要素的制约，而且世界的繁纷杂乱呵斥某些案件现实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精细司法还只是一种理想，某些案件的现实认定与法律适用存在相当大的争辩空间，再加之当事人具有相当的经济根底，聘请一些法学专家论证以支持本方观念，缺乏为奇。(二) 客观要素1、法学家与司法实务部门有比较亲密的联络，对实务界具有一定的影响力。从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审问施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定的实践影响力的，他们本身有着宽广的人际网，有些还担任指点职务，桃李遍天下，不少法官、

10、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系知名门，对问题的分析与论证在实际功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保证，其影响力远胜于普通人的意见。2、法学家愿将法治的理念浸透到社会，司法实际是其激发灵感的不竭之源。仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成，还需求有法学专家的志愿。第一，将法治的理念浸透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二，出于职业良知，维护社会公正，同时也借论证的时机，接触司法实际，掌握一批活生生的案件素材，作为研讨的重要题材。第三，在教学、研讨之外从事法律效力，也是获取经济收入的一个重要来源。3、西方学理上存在“专家意见证据制

11、度。在英美法中，是存在专家意见(expert opinion)这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种方式对“专家一词进展界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭仗实践阅历或经过仔细学习可以就某一门科学、艺术或是行业的某一详细事项有资历提出明确意见的人，而那些没有经过详细训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家该当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些现实性问题所提出的可以用来作为证据资料的个人看法、观念或结论。可见，这与我国现行既含有对案件现实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但二者在称号上极为类似，

12、极易呵斥误导。三、专家意见书之多视角分析专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威?这是一个敏感而又无法逃避的问题，如今我们从不同的视角对此加以考量，力求得出全面的、客观的结论。(一)对专家意见书的理性分析1、专家意见书与司法独立司法独立是司法权得以保证、运转的中心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷坛，但其最根本的含义至少该当包括审问独立以及法官独立，其中心是法官独立，即审问权在运转过程中由本人的理性所驱使而完全自主、不受外部要素特别是政治系统的干扰。审问独立是确保法院权益运作之正统性的重要措施，是法院得以获取公众认同的

13、有效制度安装。1高度的司法独立要求法官在详细审问案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。在我国，审问独立是指法庭在审理案件的过程中，只根据本案证据和相关法律，对案件做出裁判。法官认定案件现实，该当建立在对案件证据直接感知的根底之上，其内心确信的构成，必需是在法庭内根据法律所规定的程序，根据法庭直接的、言词的证据规那么，对证据进展调查、辩证和质证，根据最后的认证结果，独立的做出司法判别，不受法庭外任何要素的干扰。为了防止案外人对司法进展不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观念、意见。法庭只接受根据刑事诉讼法，向其递交的证据资料和辩护人的辩护意见。

14、非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处置意见等等。但同时，司法独立并不意味着司法独断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的平衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度(Amicus Curiae)，即一个专门给非案件当事人向法庭陈说对未决案件意见的制度，普通提交者需求征得一方当事人的赞同，或者是法庭直接约请第三方陈说意见，或者法庭之友向法庭提出恳求并且获得答应，而且法庭之友提交的法律理由书普通限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项

15、权益，但可经过恳求或者具备上述条件而获得特权(政府代理人不用经过法庭答应即拥有这项权益)，美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。2这一极具司法民主性的司法制度对我国有自创价值。在我国，对司法独立的损害，更多是于掌握公权益话语权的人，法院或者法官对公权益干扰的接受力显然远不及对民间言论的接受力。专家意见书实践上只是民间言论的一种特殊方式即专家言论。该当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家任务人员，有提出批判和建议的权益，这是公民对国家机关享有批判、建议权的宪法根据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑

16、也该当接纳公民合法、合理的批判、建议，这实践上是公民对诉讼监视权的一种详细表达。另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官仔细、慎重地处置案件。从浙江省高院调查询卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会注重并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威，法官看到专家意见书后，处置案件时会显得更谨慎，虽然不一定赞同专家的意见，但通常不会很快作出判决，并且倾向于将意见书的情况向庭、院指点汇报。从搜集的21份专家法律意见书的情况看，法院最终采用专家意见的不到20%(虽然这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审问的影响情况)。综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无

17、法律约束力，仅具有一种参考作用，因此不会对司法独立产生不良的副作用，认定现实和适用法律的裁判权依然在人民法院。假设专家意见书对审问独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外要素比如参与论证的专家、学者的声望、位置、学问等等而构成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证现实上会对法院的判别构成一种潜在的压力。这时，专家意见书制造的含金量的高低就显得非常重要。2、专家意见书与司法公正、司法权威有种颇具代表性的观念以为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要遭到质疑，所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短，没有人情愿花钱让专家去论证本人的不是。首先该当明确，当事人以及律师是

18、有权益聘请专家进展论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权益，他们对案件的现实和法律适用有权提出本人的看法，在遇到疑问问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。只需不违反法律的制止性规定，律师为使当事人的合法利益最大化思索，采取一切合法手段，争取最大的辩护空间，无可指摘。法律并未规定制止专家论证这一法律效力方式，据此可以以为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法方式干扰司法机关办案，不能干涉司法独立。现实上，司法机关聘请专家进展论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种方式提交给法庭。专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论能否公正、客观。从目前我国的实践情况来看，我们不得不成认这样一个命题，即：普通地，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的知晓，由此构成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题，这对于案件的公正处置具有一定的参考价值。对于当事人而言，可以保证其依法提出本人的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，虽然其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、自创专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分，对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而