委托理财类合同纠纷案件的法律适用

1、.PAGE ：.；委托理财类合同纠纷案件的法律适用北京市方略律师事务所 李记华律师本文所讨论的委托理财类合同纠纷案件，是指因委托人和受托人商定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券、期货等金融工具的投资或组合投资、管理活动所引发的合同纠纷案件。实际中，这类案件的表现方式复杂多样。据了解，目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同能否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、普通的有限责任公司、各类投

2、资管理公司、投资咨询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额宏大，社会影响面很广，处置不慎极有能够对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也能够会损伤其中一方面合同当事人的利益。为慎重起见，各地法院曾经被要求对这类案件暂时中止审理或暂不受理，深化研讨，一致认识，出台相应的司法解释该当是迫在眉睫的当务之急。普遍反映，对这类合同的定性、合同的法律效能的认定、合同中保底条款效能的认定、证券公司、期货公司在合同中作为监管人的法律位置和法律责任等问

3、题非常难以把握。为此，本文尝试对上述问题做一些讨论。一、 关于对委托理财类合同性质的认定由于委托理财类合同纠纷案件包含的法律关系比较复杂，金融、法学实际界和司法实务界的争议也很大，正确了解和认定委托理财类合同的性质，对于正确适用法律和处理纠纷具有非常重要的意义。有人以为，虽然委托理财类合同的表现方式复杂多样，但从本质上看，委托理财合同是以财富的委托运营管理为内容的委托合同，无论是委托代理、信托合同、还是行纪合同，其根底法律关系均应属于委托合同的性质。我们以为，虽然以上观念，从总的认识上不能说是错误的，但是，这类合同毕竟表现方式多样，当事人在合同中商定的内容也差别很大，以民商事“意思自治的原那么

4、为出发点和立足点，尊重合同中关于当事人的权益义务的商定，该当是我们认识这类合同性质的根底。从这个意义上说，上述观念失之笼统。分析委托理财类合同，根据当事人在合同中关于权益义务的商定，我们以为，可以将委托理财类合同分为以下几种情况：1、 商定本息保底，超额归受托人一切的委托理财合同纠纷，其本质上与借贷没有差别，应认定为借贷合同纠纷；2、 合同商定委托人直接将资金交付受托人，由受托人以本人的名义进展投资管理的，应认定为信托合同纠纷；3、 合同商定委托人本人开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进展投资管理的，应认定为委托合同纠纷；4、 合同商定双方共同出资，利益共享，风险共担的，该当认定为合伙合同纠纷

5、。二、 关于委托理财合同的效能问题普通说，考量合同的效能问题，主要从合同主体、意思表示、合同标的、合同的合法性以及审批、登记对合同效能的影响等几个方面进展评价。1、 关于合同主体对合同效能的影响在委托理财类合同纠纷案件中，对于这个问题，关键点有两个：第一， 受托投资管理能否是金融业务？这种业务能否为国家规定的金融机构专营或者特许运营业务？我们以为，可以这样认识，虽然受托投资管理原来现实上是金融机构运营的业务，但是，从等相关法律规定的精神上看，将其认定为金融机构专营或特许运营的根据缺乏，因此对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的受托管理业务从合同主体方面限定其效能没有法律根据。第二， 受托

6、投资管理在本质上属于专家理财，对受托人的身份能否应有特殊的要求？我们以为，一方面，在信托合同关系中，我国和国务院的有关文件并没有制止自然人、法人作为民事信托的受托人；另一方面，在委托代理关系中，我国目前也没有对受托投资管理业务采取类似美国个人理财规划师那样的资历认证和管理任务。司法作为事后评价对这一问题作出要求和限定显然根据缺乏。2、 关于意思表示对合同效能的影响由于实际中委托理财类合同的签定和操作均不规范，对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的了解，还该当经过合同商定所表达出来的逻辑关系及其他痕迹，探求当事人真实的意思表示，以此为根底，区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示，应确认无效；

7、对隐匿行为，视其能否符合法律、法规的规定而定其效能。3、 关于合同标的和合同内容的合法性问题根据相关的法律法规的规定，可以认定，以法律、法规和规章制止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的，合同无效；假设委托人和受托人恶意串通，假借委托理财之名从事违法、犯罪活动的合同，该当认定无效。4、 关于审批、登记对合同效能的影响我们以为，根据法律规定，对登记该当区分核准性登记和备案性登记，核准性登记对合同效能的影响与审批没有本质区别，对于没有履行核准性登记手续的，该当认定合同无效；但能否履行备案性登记手续对认定合同的效能没有影响。三、 关于委托理财类合同中“保底条款的效能问题“保底条款，是社会

8、群众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。从法律的严谨性上说，“保底条款可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定报答条款；第二类是保证本息最低报答条款；第三类是保证本金不受损失条款。对于第一类保证本息固定报答条款，根据有关法律和司法解释的规定，该当按照名为委托理财，实为民间借贷关系来认定。根据法院一向的执法尺度，对于借贷关系，是以银行利率作为基准，衡量合同或条款能否有效。关于第二类保证本息最低报答条款，是指委托人与受托人商定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按商定比例分成的条款。关于第三类保证本金不受损失条款，是指

9、委托人与受托人商定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按商定比例分成的条款。在此根底上，实际中还存在受托人作出填补损失承诺的情况，即当事人双方在委托理财合同中没有商定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。我们以为这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低报答条款的分类之中。对于委托理财合同中商定的保证本金不受损失条款和保证本息最低报答条款即第二类和第三类，为论述方便，以下将其简称“二三类保底条款的效能该当如何认定，是实际界和

10、司法实务界争议最大的问题。归纳起来，对二三类保底条款的法律效能，主要有以下六种观念： 第一种观念以为，从私法领域的意思自治原那么出发，二三类保底条款系双方真实意思表示，应认定商定有效。可称之为“绝对有效说 第二种观念以为，二三类保底条款的商定违反了公平原那么，由此可以以为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。假设当事人恳求撤销，那么予以撤销，假设不恳求撤销，那么应成认其效能。可称之为“可撤销条款说 第三种观念以为，对二三类保底条款的效能该当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原那么出发，成认其效能；在金融机构作为受托人的场所，二三类保底条款因违反了相关法律和

11、规章的规定，该当认定为无效。可称之为“区分主体说。 第四种观念以为，从公平原那么出发，二三类保底条款的商定违反了公平原那么，故该当认定商定无效，但二三类保底条款的无效并不影响委托理财合同的效能。可称之为“条款无效说。 第五种观念以为，二三类保底条款是委托理财合同的中心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权益义务均围绕该条款展开。因此，二三类保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为“合同无效说。“合同无效说的立论起点是二三类保底条款无效。其理由分为两个方面：一是基于政策面的考量，以为二三类保底条款的承诺违反了监管政策和金融政策，加大了证券公司的风险，在一定程度上扰乱了金融次序。二是基

12、于法理逻辑上的考量，以为不论是委托代理合同还是信托合同关系，由委托人承当风险均是根本原那么。故主张否认二三类保底条款的效能。第六种观念以为，对二三类保底条款的效能，不宜一概否认，也不宜一概成认。作为一项司法对策，对二三类保底条款的效能认定不仅要寻求其法理逻辑上的根据，坚持执法尺度的延续性和一向性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此根底上，该观念主张以银行活期存款利率为规范对保底收益率加以调整，超越部分不予支持。可称之为“有限成认说。“有限成认说的立论根据分为两个方面：一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。在政策面上的理由包括四点：其一是从法律社会学的角度，二三类保底条款屡禁

13、不绝的现实呼唤积极务虚的司法对策，“堵不如疏；其二，有限成认二三类保底条款的效能从长久上看可以实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的开展；其三，有限成认二三类保底条款的效能有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。在法理逻辑方面，该观念的理由包括三点：其一，委托代理合同中的风险承当允许委托人与受托人商定，并不绝对排斥保底条款；其二，信托内部关系中也该当允许保底条款的商定，且在

14、比较法上有成例可资参照；其三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第194条的规定，对第142、143条该当进展限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务。对于确定以银行利率作为保底收益基准的理由，该观念主要从四个方面进展论述：首先是基于同类事件类似处置的思索，假设对于委托理财合同中商定的保证本息固定报答条款，将其认定为名为委托理财、实为借贷，并根据法院一向的执法尺度对借贷关系以银行利率作为基准衡量能否有效。那么，作为同类的其他委托理财合同纠纷，对其保底收益能否合法的认定也该当思索以银行利率为调整基准。其次，从比较法的角度来看，日本、韩国和我国台湾地域早期对信托业的保底收益限制均是以

15、银行利率为基准。第三，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照根据并结合本身实力确定，普通不会超越银行利率。第四，从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有限制地成认保底条款的法律效能的司法政策可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同有效与合同无效的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理合同或信托合同关系，也不论其受托人能否为金融机构，委托理财合同履行的结果和对于委托人利益的维护均可以到达大体一样的结果。 对上述六种观念，

16、我们，包括大多数司法审问人员均以为，基于现实生活中当事人关于保底条款的商定利率高低不等730，完全成认其效能将会导致显失公平的结果，对金融次序也会呵斥较大的冲击，故对二三类保底条款的司法调整不宜采用“绝对有效说。对于“可撤销条款说，根据现行法的规定，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有阅历，致使合同订立时双方的权益义务明显违反公平、等价有偿原那么时，法律赋予处于优势位置或没有阅历的一方当事人的救援权，而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于优势或没有阅历，故不存在撤销权行使的余地。对于“区分主体说，固然有其司法政策制定方面的便利和规章根据，但因其对不同主体区别对待并无充分的法律、法规

17、根据和法理根据，容易导致较坏的负面影响，损害国民对金融机构和司法机关的信任。也不宜采用。对于“条款无效说，在目前的市场情势下，能够容易为监管部门所接受，也有助于缓解券商的现实压力，但该种观念一方面有违当事人对风险偏好的自在意志，另一方面也不符合第60条和第56条的规定，更重要的是，根据该种观念将会给委托人带来显失公平的后果。也不宜采用。基于上述思索，我们以为，为平衡合同当事人双方的利益，对保底条款效能的根本取向宜在“有限成认说和“合同无效说之间权衡。从对委托人权益的维护来看，由于“有限成认说以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制，而“合同无效说也是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委

18、托人无过错的情况下，两种方案对于委托人权益的维护在最低限制上均可以实现本金和银行存款利息的数额，从这一意义上来说，二者的结果均可以为大多数人所接受。但是，两种观念的差别也是明显的：一是个体经济利益上的差别。在“合同无效说的情况下，对委托人而言，认定合同无效，将无法获得收益分成；对于受托人以证券公司为例而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的能够。而假设采取“有限成认说，这一问题将得到较好的处理。二是社会效果上的差别。采用“合同无效说除了会对社会信誉体系呵斥消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，其对资本市场能够呵斥的负面影响，需求慎重评价；而

19、采用“有限成认说，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场根本不会呵斥负面影响。 四、关于证券公司、期货公司作为监管人的位置和责任问题 在委托理财类合同纠纷案件中，还存在这样一种情况，即在合同中商定由证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管效力。证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管效力的业务在业界被称为“第三方监管。之所以会产生第三方监管的景象，根本缘由在于委托人和受托人的信息不对称，为维护本身利益，委托人往往会要求具备信息优势和技术优势的证券、期货公司为其提供监管效力。 委托理财合同普通固然以委托人和受托人双方的高度信任为根

20、底，但在更多的情况下，监管人的居间引见才是委托理财合同双方当事人签署合同的根底，实际中有相当一部分委托理财合同的签署是监管人为客户间融资提供居间效力的结果。从监管合同的当事人来看，主要分为两种情况：一是证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签署，合同主体为三方当事人；二是证券、期货公司与委托理财合同的委托人签署，合同主体为两方当事人。从监管合同商定的内容来看，合同中对监管人的监管职责普通商定为：1监视托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监视双方不得办理撤销指定买卖、转托管、挂失、销户、非买卖过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进展抵押、质押、担保；2对

21、受托人的投资方向进展监管，如不得投向PT股、ST股等；3当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，监管方该当及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权自行平仓。4监视双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。从合同商定的监管人违反监管承诺该当承当的责任来看，合同的商定大致分为三种情况：第一种是商定由监管人承当赔偿责任，赔偿由此给委托人呵斥的损失；第二种是商定由监管人和受托人承当连带责任；第三种是笼统商定由监管人处置由此引发的经济纠纷。 对于监管合同的法律性质和监管人的法律位置，各界观念可以归纳为三种：第一种观念以为，证券公司作为监管人的法律位置是充

22、任受托人的保证人，向委托人保证受托人履行合同，一旦受托人违反合同，证券公司作为监管人向委托人承当保证责任，其责任方式视其商定为普通保证和连带责任保证而定。第二种观念以为，监管合同是与委托理财相互独立的合同，不能将其性质认定为保证合同，对于监管人的责任，假设合同商定承当连带责任或赔偿责任，那么应按商定处置；假设没有商定，那么应认定为承当补充责任。第三种观念以为，监管合同是与委托理财合同相互独立的合同，其性质是受托提供监管效力，该当定性为一种委托合同。对监管合同中商定的承当连带责任或赔偿责任的条款，该当认定为担保条款，依监管人的身份和合同的性质，应认定为无效条款，不影响监管合同的效能。对于监管人的

23、违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况，应按照不真正连带债务来处置，各自对委托人负全额单独责任，但应将受托人认定为结局责任人。 对以上三种观念，我们以为，第三方监管合同虽然与保证合同有某些类似之处，但二者之间毕竟还是存在着本质的差别：一是从合同主体来看，保证合同是保证人与债务人之间签署的合同，债务人不是保证合同的当事人；而第三方监管合同的当事人既有包括监管人与委托人、受托人三方共同签署的情况，也有监管人与委托人双方签署的情况。二、从归责事由来看，保证合同中只需债务人不履行债务，保证人就该当按照商定履行债务或者承当责任，也就是说，保证人承当保证责任与保证人能否违反保证合同无关；而从第三方监管合

24、同中当事人的商定来看，监管人承当责任的根底是监管人违反其监管承诺，对监管人的归责该当适用过错责任原那么。对第二种观念，我们以为，该种观念虽然有便于操作的优点，但其处置结果上实践是将监管合同作为保证合同对待，且在合同没有商定时对监管人课以补充赔偿责任在法理上没有根据。没有处理受托人和监管人之间的责任关系，如二者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额该当如何确定等问题。按照第三种观念，将监管人和受托人各自独立的违约行为偶尔发生竞合认定为不真正连带债务，监管人和受托人基于不同的缘由各自的违约行为而向委托人承当全额单独责任。对于委托人来说，其合法权益可以得到充分的保证。对于受托人和监管人来说，也并没有加重他们的责任。由于监管人和受托人只是就本人的违约行为承当责任，并不存在代人受过的情况。尤其是对于监管人来说，由于按不真正连带债务来处置，其在承当责任之后还可以向受托人追偿，较之于按前两种方案处置，这种方案免除了其承当连带责任的重负。因此，我们倾向于以第三种观念对监管人的责任加以规范比较妥当。 对于监管人能否按