WTO争端解决机制存在缺陷完善施工组织设计及对策

1、-. z.小议WTO争端解决机制存在的缺陷及完善摘要：wto成立至今，其准司法性的争端解决机制对其成功运作无疑发挥了极大的作用。它是多边贸易体系的支柱，正是它，为多边贸易体系提供了可靠性和可预见性，确保了多边贸易体系的正常运行。它对当代国际法的理论与实践，提出了许多具有挑战性的问题。有的西方学者认为，wto的建立带来了国际经济法领域的一场革命。当日益增多的国际经济法问题向威斯特伐利亚体系提出挑战时，该体系也处在改变中。其基本的主权概念、领土管辖、主权平等都必须修改。这就是国际经济法的革命。自中国加入wto以来，中国的政治、经济、法律等诸多方面的影响现已开始显现，各行各业都在积极的制定有关的应对

2、措施，迎接入世带来的挑战。随着中国与世界各国的经济与贸易往来日益密切，如何认识wto争端解决机制的作用与意义，是我国国际法学界十分关注的问题。关键词：贸易；经济一体化；wto争端解决机制中图：f015 文献标识码：adoi：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.07.004文章编号：1672-0407（2012）07-016-05收稿日期：2012-05-20历史与现实告诉人们，国际社会如同国社会一样，需要一定的管理机构及其法律制度。wto的争端解决机制表明，这是迄今各国在最大限度围进行国际合作的组织机构，即愿意接受该组织在调处各成员之间贸易或与贸易有关的争端方面，拥有类

3、似国法意义上的强制管辖、裁决和制裁等一系列权力。这种国际合作反映了在科学技术日新月异，全球经济日趋一体化的时代，各国各地区之间贸易、经济往来极为密切，相互依赖程度之大，必须采用类似wto争端解决机制那样的方式，和平解决国际经济和贸易争端。这就是wto争端解决机制的生命力所在。诚然，必须看到，wto及其多边贸易体系是一个渐进演变和发展的过程，各项协定与制度在这一过程中将会不断得到进一步改进、加强和完善。我们期望wto在全球化的进程成为法治、良治的全球治理样板，而不要退化为弱肉强食的工具。对wto每一个成员来说， wto争端解决机制是一把双刃剑”，既可用来保护自己，也不排除成为被告和败诉的可能。它

4、的作用是双重的:它既是一种保护其权益的手段，又是督促其履行应尽义务的工具。wto争端解决机制并非国际法院，它的仲裁机构只是各成员授权它进行独立的判断，其根本目的是促使各wto成员遵守规则、履行承诺。wto争端解决机制为多边贸易体制的有效运转提供了保障。从一定意义上说，正是这一机制才使多边贸易体制的一整套贸易规则不再是停留在纸上的条文，而是一套能够发挥实际效力并具有可操作性的游戏规则。一、wto争端解决机制的缺陷随着wto争端解决机制，在因适用wto协定而产生的各种争端的解决过程中，不断被成员国所采用，wto争端解决机制的一些问题和弊端也逐渐暴露出来。（一）规则性缺陷1.缺乏有关竞争政策和劳工标

5、准的条款。在乌拉圭回合谈判中，对一些行业的相关条款进行了修正，同时，又作出了很大的改进。但是，对于竞争政策和劳工标准的方面，却缺乏相应的条款。因此，对于wto的争端解决机制而言，如果遇到有关这两个方面的相关纠纷就会形成无法可依的局面，从而难以对此二者的纠纷进行公正裁决。2.执行期限过长。按正常程序，wto争端解决机制启动到结束也可能需要近30个月的时间。这个时间限制还有赖于各成员、专家小组、上诉机构的诚意遵守，wto争端解决机制缺乏特别是对专家小组和上诉机构拖延执法的约束机制。而且，争端解决程序的启动通常是在受影响国家第一次通知可能的争端当事方的几个月之后。当最终的救济手段（如撤销被投诉的措施

6、、补偿或报复）得以落实时，往往这一延误已使有关国家的出口受到实质性的影响。该问题对发展中国家尤为突出，因为这些国家大多贸易实力弱小且出口依赖单一产品。被投诉的措施可以在得到纠正前存在两年以上，其负面作用足以给发展中国家的经济造成几乎无可挽回的损害。拖延显然对脆弱的发展中国家非常不利，它们会因此拖延而承受难以弥补的损失。虽然wto的争端解决机制已经对各个环节的时间进行了限制，比较gatt时期的争端解决程序大大缩短了时间。但是，从向dsb提出诉讼开始，各个环节消耗的合理时间长达27个月。但是，商机往往一闪即逝，经过如此漫长的等待，即便最后公正的裁决下来，并且得到了执行，对于一个国家，一个行业尤其是

7、那些对外部经济依赖性很强的国家和部门而言影响可能已经是巨大而难以弥补的了。3.争端解决程序中的损失问题。wto争端解决机制缺乏对损害进行真正意义上的补偿。即使争端能得到解决，通常的方式是在专家小组的报告通过后，由犯错的一方纠正错误行为或授权报复，没有对败诉方前面的错误行为的追溯惩罚措施。即使国迅速撤销了被投诉的措施，受影响的一方也只能从有关措施被撤销后取得救济。对于从通知争端之产生到影响进出口的措施被撤销的这段长时间，并没有对受害国有任何的补偿。同样，这一点对发展中国家的影响也尤为明显，因为这些国家没有足够的经济实力来化解被诉的措施在其合法”存在期间所带来的负面效应。经过冗长的诉讼过程和不菲的

8、开支而胜诉，败诉方也在败诉后纠正了违规行为，发展中国家也要承受诉讼期间这段长时期的损失，这对发展中国家脆弱的经济来说可能会造成巨大的灾难。虽然在谅解书中的第22条涉及补偿”，但是，那是针对在建议和裁决未在合理期限执行可获得的临时措施”。在申诉、裁决和等待执行的合理期限”所发生的经济损失，没有任何的条款规定进行何种程度的赔偿。并且还有一个问题就是*些特殊及差别待遇条款难以有效执行。4.在上诉方面，上诉机构具有浓厚的司法色彩，但它并没有被赋予上诉请求合理性的权利，即：没有驳回上诉的权利，这在一定程度上贬损了机制的权威性。5.在代表问题上，wto否认了小的发展中国家自由派遣私人律师作为代表的权利，这

9、实际上否认了争端当事国完全有效的代表权。6.在反竞争政策和劳工标准上，由于缺乏相应的实体规则，wto争端解决机制对反竞争政策和劳工标准的问题往往是无能为力的。（二）结构性缺陷1.是发展中国家难以真正实行交叉报复方式。wto的争端解决机制的一个十分重要的特点是它以强硬的经济制裁方式对裁决的实行进行监督。具有代表性的是中止减让和交叉报复。如果涉及发达国家对其他发达国家或者发展中国家而言，这样的经济制裁措施是可以真正保证履行，并且带来很大的威慑力的。但是，发展中国家对一个发达国家而言，是不是能够真正实施这样的经济报复措施还有待商榷。一是对发展中国家而言，制裁手段的有效性不足。因为发达国家经济对发展中

10、国家的经济依赖较小，即便是受到报复，影响可能也不是很大。争端最终的解决方案是对败诉方实行报复性制裁。发达国家可以凭借政治经济实力，达到威慑目的。很显然，这种方案对发展中国家而言，有时是不实际的。考虑到制裁手段的政治经济成本，一个发展中国家难以对发达国家采取这种制裁，而且单个发展中国家的报复制裁对发达国家也缺乏威慑力。因此，最后的结果很有可能是放弃这样的报复，委曲求全。当涉及发达国家的根本性利益时，发达国家将可能不会执行争端解决机构的决议。制裁手段的有效性不足便成为制约发展中国家有效利用wto争端解决机制的一个根本原因。2.另一个缺陷就是发展中国家的建议难在wto通过。为了提高wto的运作效率，

11、减少自身所受到的不平等待遇。发展中国家提出了很多改进的措施和建议。比如：延长发展中国家的合理执行期限，缩短发达国家的合理执行期限；设立监督机构保障条款落实；改进技术援助体制等。但是，由于发达国家考虑到自身的利益，缺乏推进这些改革措施的兴趣，同时由于发展中国家的力量仍然薄弱，这些建议一直都处于悬而未决的状态，难以通过。wto争端解决机制在gatt的基础上发展而来，但还不能够说它就是完善而成熟的，还存在不少的缺陷和不足。归纳下来可以分为两类：dsu自身的规则性缺陷以及dsu作为国际力量制衡产物的结构性缺陷。三、对wto争端解决机制进一步改革的建议如果发展中国家不能有效地利用wto争端解决机制，或者

12、说wto争端解决机制如果不能维护发展中国家在多边贸易体制权利与义务的平衡，其权威性将不可能得到承认，这最终将使整个多边贸易体制的健康发展受到威胁。不难预见，在国际贸易竞争日趋激烈的今天，wto争端解决机制必然会面临层出不穷的新问题、新挑战，这就要求该机制不仅要通过本次审查和修改加以完善，而且有必要在未来继续发展以适应不断变化的形势。进一步来说，需要完善的不仅仅是wto藉以解决争端的程序规则和实体规则，还包括该机制本身的修改和解释规则。对于wto争端解决机制九年多的实践暴露出来的问题，wto成员有必要通过评审对关于争端解决规则与程序谅解的各项规定进行澄清和明确，促使wto争端解决机制的完善和合理

13、化。虽然评审涉及关于争端解决规则与程序谅解的很多方面，但wto成员最关注的问题主要是下列三大问题：1.执行；2.wto争端解决机制的透明度和对外开放；3.发展中成员（国）在wto争端解决活动中的特殊待遇与充分有效参与问题。从wto的有关规定来看，争端解决机制的完善主要是通过三种途径来实现的：首先，对解决争端的程序规则（主要是关于争端解决规则与程序的谅解）和实体规则（各适用协定）的正式修改；其次，对上述规则作出有法律约束为的权威解释；再次，由dsb在争端解决实践中，对这些规则作出虽无法律约束力但有重要参考价值的解释。（一）关于wto争端解决的执行马拉喀什协议确定了对各有关协议进行复审的时间，以评

14、定该协议（备忘录）是否需要维持、修改或取消。按照协议规定，对dsu的审议应在1998年底完成，后wto总理事会决定再延长1年，即应在1999年的西雅图部长会议上对dsu进行审议。但由于西雅图会议的失败，会议最终没有对争端解决机制进行必要的评估和提出修改意见。因此到目前为止，dsu的规定并没有做过修改。根据上述的分析，我认为当务之急是应当在dsu中规定一定的激励机制、定期审查机制以及制裁机制以督促败诉方最迅速且善意的履行dsb的裁决。首先，dsu的设立也是为了上诉方的利益得以实现，因此，若是能够创设一种激励被诉方积极主动履行其义务的机制，则就可以皆大欢喜了。关于这点，不妨借鉴我国会计实务中的现金

15、折扣的做法，通常卖出货物一方为了早日收回货款会承诺给予买方一定的现金折扣，假设双方约定一个月付款，而买方如果能在提货后的10天付款，可享受10%的货款的折扣，20天则有5%的折扣，若是按期付款则不享受折扣。在dsu的裁决执行中，规定败诉方若提前履行义务，则可相对减轻一些义务，这对义务履行方将会是极大的激励，而权利一方为了早日实现权利，减少损失，相信也会同意给予一定的激励的。这样一来，即可实现双赢。而执行难的问题也就不大可能会出现了。其次，对于合理期限的使用要有所限制，如果发现恶意利用该期限实际逃避履行义务则给予惩罚。对此，就必须要建立起定期审查机制。dsu所确立的是准司法程序，dsb是一个准司

16、法性质的机构，这已经为大多数法学家所公认，因此，对于任何试图逃避经过dsb批准的制裁措施都应该受到惩罚，正如前文所分析，dsu的执行程序形同虚设，对不履行义务一方起不到任何的威慑作用，因此，应该增加一项，规定即使是在合理期限，义务履行一方也应该定期向dsb报告为履行裁定所做的准备工作，权利方也可要求其向dsb报告或自行反映，这样，当上诉方发现被诉一方有明显的不可能执行裁定的迹象时可以提请dsb提前终止合理期间的持续，而改用别的措施，这样，即使最后得不到补偿或者履行，也可以减少因为等待合理期间的完毕而遭受的期间损失。此外，增加dsu的司法化性质，赋予专家组以更多的司法性质的权力也是非常必要的。尽

17、管乌拉圭回合谈判确立的dsu机制中，司法色彩的容出现的比较多，但无论是从dsu的条文用语还是专家组职能来看，都在小心翼翼地避免使dsb具有司法性质，但要解决dsb的执行难问题就必须增加dsu的司法性质，要在保留原有机制中的磋商、斡旋、调解等灵活的程序的基础上，赋予专家组更多的权力，增强dsb的司法性以保证执行。再次，建立制裁措施，增加损害赔偿责任。现行的dsu中，专家组仅对被诉方给上诉方带来的直接或间接的利益损失予以补偿，但是并不进行进一步的惩罚，这将会使一些国家尤其是经济实力强大的国家可以肆无忌惮的损害别国利益，因此，应该在dsu条款中增加相应的制裁措施。鉴于目前裁决的执行情况不容乐观，为了

18、更好地保证败诉方履行义务，建议dsb借鉴国际货币基金组织的做法，设立一种类似特别提款权的基金，将交纳该基金作为加入wto的义务之一。这笔基金相当于是国的保证金制度，专家组在拟订所提交的报告时可以将被诉方的义务换算为可以用基金来量化的标准，当败诉方不履行义务时可以从其已经交纳的基金中扣除。当然，各国应该交纳的基金数额也应该因国”而异，可以由dsb根据各国的经济实力，参考在imf中的特别提款权的分额等客观数据去决定。（一）为使发展中国家公平、有效地利用这一机制，需要采取一些改进措施1.为降低参与成本，发展中国家需要加强自己法律队伍的建设，以求用自己的人才处理争端解决的法律程序。一些发展中国家可以联

19、合力量，建立区域性机构合作解决人才问题。2.发展中国家应该向理事会提出改进wto争端解决机制的议案。议案可以包括下面的容：（1）减轻发展中国家的负担。当发展中国家胜诉，而败诉方是发达国家时，发展中国家所费的成本应由专家小组裁定后由错误的发达国家一方支付。（2）对有关时间表的调整。如上所述，从争端开始到最后裁定近30个月的时间对发展中国家来说太长了。应当按照使发展中国家提出的投诉得到迅速处理的思路，对争端解决程序中的时间表做出新的规定。例如，对发展中国家提出的上诉，应作为紧急情况处理，缩短专家小组报告的时间。（3）禁止任何国家采取未经授权的单边措施，确保遵守规则的平等性。（4）加强发展中国家报复

20、制裁手段的有效性。在发展中国家得到授权对发达国家采取报复措施的情况下，应有所有成员联合报复的机制。（5）对发展中国家在争端持续期间所受损失给予补偿。当专家小组和上诉法庭发现在案例中发达国家的*种措施对发展中国家造成了损失，错误的发达国家一方应对受害的发展中国家赔偿，这种损失应追溯到从发达国家使用这种措施的时间算起。（6）需要对特殊和差别条款做出具体的补充、修订和澄清，使之能够得到实际执行。例如将关于争端解决规则与程序谅解第4条第10款加上发达国家对发展中国家提出的协商，应在方便发展中国家的地方举行”，增加发展中国家执行dsb的建议和裁决的时间到30个月等。（7）以专家小组和上诉机构的选派与其权

21、限，需要进行审慎的改革。必须采取措施确保专家小组和上诉机构的公正性，对其权限也应有合理的限制。专家小组和上诉机构的裁定与建议，不能另外增加成员的权利与义务。（8）向发展中国家提供更多的技术援助。确保参与争端解决程序有关的开支不会成为发展中国家使用该程序的障碍，这是一个非常重要的问题。关于争端解决规则与程序谅解第27条第2款规定了秘书处安排一名合格法律专家”向发展中国家提供协助，但其意义较为有限。应当使之得到强化并扩大法律技术援助的围，使发展中国家无论作为投诉方还是被诉方，都能在争端解决程序的各个阶段得到充分有效的援助。至于这种法律技术援助的具体途径，则可以有多种的选择，如：增加法律专家的数量、

22、建立独立的法律机构、任命一名负责协助发展中国家的常任辩护律师。除此之外，还应努力帮助发展中国家培养自己的wto法律专家。（二）非wto法在wto争端解决中的适用1. wto争端解决机制的可适用非wto法的可适用性理由。（1）dsu第3条第2款清楚地确认了要按照国际公法解释的习惯规则来澄清wto适用协议中的各项规定。这一规定就把wto适用协议和国际公法联系起来了。这一规定如此明确，使专家组和上诉机构可以有充足的理由适用非wto法。（2）wto规则是国际法规则的一部分。国际法就其广义而言，是反映国家意志的协调，调整一切国际关系的具有法律约束力的行为规的总和。国际法调整的围相当广泛，而wto作为一个

23、世界贸易体制，主要是调整国家之间的贸易关系，而这种贸易关系正是国际法调整的对象。并且，wto法建立的法律基础正是国际法，wto的最主要参加者是国家，国家法中的国家责任、司法方式解决争端等国家法规则以及一些原则仍然是wto的法律基础和原动力，只不过wto法主要协调的是国家之间的经济贸易关系。另外wto规则还确认了原来就已经存在的一些规则，如与贸易有关的知识产权协定”（trips）就涵盖了巴黎公约尼泊尔公约罗马公约等的部分容。所以，专家组在适用wto法时，需要国际法原则和一般规则，在争端解决中完全可以适用非wto法。（3）作为实践问题，wto判例法表明，wto专家组和上诉机构没有把限制在wto适用

24、协议围，他们参照一般法律原则、国际习惯法、其他非wto条约。如在美国海虾案中，上诉机构在解释gatt第20条款可用竭的自然资源”时，引用了1982年联合国海洋法公约濒危野生物种的国际贸易公约等国际公约。2. 非wto法在wto争端解决机制中的适用。如今，由于专家组和上诉机构成员都需掌握一定的国际公约，甚至国法知识，因而他们有能力公正地适用非wto法。也就是说，适用非wto法不仅不会扭曲wto规则，而且可以合理地解决争端。一方面，dsb可以根据案情的具体情况，对于*些案件由于当事方愿意排除wto争端解决机制，或者争端与非wto法联系更密切，权利主的实质是关于非wto法，此时dsb可以拒绝管辖或中

25、止管辖，这会更有利于争端的解决。另一方面，dsb可以用非wto法来填补wto争端解决机制中存在的*些缺陷，从而使国际社会和谐发展。四、wto争端解决机制有什么启示中国经过十五年的艰苦谈判，终于如愿以偿地加入了世界贸易组织。中国加入世贸组织后，wto各项规则和协议将作为中国经济法制制度的一个重要组成部分，是需要我们在各项国际经贸活动中认真贯彻执行的。与此同时，世界经济目前处于低迷状态，一些国家在国际贸易中采取各种形式的保护主义”。在这种情况下，我们必须结合国际贸易中的实践和经验，积极利用wto争端解决机制，在该机制框架下，有效地排除贸易障碍，以维护我国的贸易地位和经济利益。1.中国企业应当熟悉和

26、掌握wto各项规则、加强法治观念。中国加入世贸组织后，熟悉和掌握wto各项规则，在国际经贸活动中加强法治观念，不仅是政府官员的一件大事，同样也是中国企业的一件大事。如果中国企业的法律意识不强，不能熟悉和掌握wto的各项规则，我们不仅面对外商的一些不法行为不能依法”维护自身的经济利益，而且我们还会因为不熟悉wto规则而违约”受到处罚，而无论哪种情况，都会导致国家和企业的重大经济损失。加入世贸组织后，中国企业与外国企业发生国际贸易争端的几率将会大大增加，谁能在wto争端解决机制框架下胜算，完全在于谁能熟悉和掌握wto规则的程度。2.我国必须加强对wto各项协议容的深入研究。中国加入世贸组织后，我们面临的任务不仅要熟悉和掌握wto各项规则，同时还要加强对wto协议容的深入研究。虽然wto各项协议包含着丰富的国际贸易与投资诸多的法律规，但大都较为原则，缺乏可操作性。如：服务贸易总协定要求成员国在赋予*服务部门外资以国民待遇时不应仅着眼于形式上相同，而应当做到实质相同，如果改变了竞争条件”使之有利于本国服务和服务提供者即为不符合国民待遇。则该协定的竞争条件”涵是什么？它应当包括什么容？什么样的竞争条件”的改变情况可归责于成员国政府？