“新官”能否理“旧账”？-由一起特殊的行政案例引发的法律思

1、.：.；“新官能否理“旧账？由一同特殊的行政案例引发的法律思索法学论文新官不理旧账中国官场的古训中国有句老话：“新官不理旧账。是指新上任的官吏对其前任经手的案件不会自动重审，更不会自动翻案，否那么会给本人招来费事。但是有一同“新官理旧账的特殊案件，颇耐人寻味。1998年5月至9月，国务院A机关的职能部门B司对国有企业C公司执行了财务检查。1999年3月，A机关就查出的违规违法问题，对C公司作了处分。C公司要求听证，A机关指定机关党组成员兼B司司长1998年10月接任司长职务为听证会主持人，于1999年4月举行了听证会。听证结果维持原处分决议。本案的特殊之处就在于听证主持人的身份，既是机关指点集

2、体成员，又是案件调查执行部门的担任人；而对C公司的检查，是由该主持人的前任执行的。用该主持人本人的话来讲，这显然不符合“新官不理旧账的情理。另外，A机关作为国务院部委，是国家最高一级行业主管部门；行政主体的特殊性使此案更具典型意义。那么，这位主持人作为B司的“新官，应不应该去理“旧账呢？Nemodebetessejudexinpropriacausa西方法律的格言这句拉丁文的意思是：任何人不得在本人的案件中充任法官。1这起听证案的关键在于，该党组成员兼B司司长能否具备听证主持人的资历。A机关向C公司发出处分决议是在1999年3月，而主持人接任司长职务是在1998年10月很显然，他没有主持资历；

3、这笔“账不是“旧账，而是他本人经手的“账；他充任了本人案件的法官。然而，假设该主持人是在作出处分决议后继任B司司长的，他处置的完全是真正的“旧账，那又会怎样呢？这将在下文进一步讨论。实体问题关于行政主体及行政主体资历我国第四十二条第四款规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。这在立法技术上属典型的“排除性规定。排除条件少，那么未被排除者的范围就广。“咬文嚼字地讲，“非本案调查人员可以是A部委内除B司以外的职能部门及其任务人员，可以是A机关的首长，甚至可以是B司内未参与对C公司检查的任务人员，更有甚者可以是B司内未参与对C公司检查，但参与起草对C公司处分决议的任务人员！单就字面了解，的这

4、一规定会被执行者有意无意地做出多种不同的解释。但是，我们面对的是庄严神圣的国家法律。法律有其严密的逻辑，执法者不能仅按字面简单地背诵和生硬地执行法条，而应该透过法条的文字外壳，探求和了解蕴涵在其背后的法的精神本质。只需这样，法律才干真正起到应起的作用。大多数科学，都有被称作“公理的根本法那么。这些公理在本学科研讨范围内都无需证明，由于它们是“不证自明的，是整个学科的基石，是本学科其他规律通常称作“定理、“规那么等的推理根底，如传统几何学中的“两点之间直线间隔 最短、会计学中的“主体可继续运营等。公法中的“公理之一，就是国家主权即对内最高统治权和对外独立自主外交权的永久性的继续存在。超越这一规那

5、么的命题，通常不属法学而属政治学研讨的范畴。详细到本文所举案例，不论国家的国体、政体如何改动，政府如何换届更迭，政府各职能部门如何设立和撤并，各职能部门中改换了多少任官吏和公务人员，国家都有权对国有企业、国有资产进展监管和检查，这是国家主权的一种详细运用，是一种国家行政权益，且这种权益是继续的。反过来讲，如今主管国有企业C的行政机关A，未来能够因政府机构调整而被撤换为X，但不论怎样，只需C公司还是国有企业，就一定有某个行政机关代表国家来对其行使监管权和检查权。这可以以为是由上述公法“公理推导出的“定理。行使行政权益，就必然有行政行为，这时就出现了行政行为主体或者行政主体的问题。通常情况下，行政

6、行为主体是行政机关2.任何未经国家法律授权的个人，包括机关任务人员，即使是作为机关法定代表人的机关首长，都不具备行政主体资历；不能将行政行为的主体和详细执行人员混为一谈。由于这涉及公法的另一个“公理主权在民，即国家主权是属于人民的、绝对的、至高无上的权益。按照让?雅克?卢梭在3中的论述，“主权的本质就是人民公意4的运用；人民公意以人格化的次序和法的方式出现，就是主权者；人民经过法，根据治理国家的各种详细需求，组建各专门职权机关，并将执行主权的各种权益，包括立法权、行政权、司法权等赋予这些职权机关而非个人；除了机关包括独任制机关，任何私法法人、自然人或其集团都无权以“主权者的身份出现，否那么就能

7、够使个人意志或者部分人的“众意凌驾于公意之上，导致民主甚至独裁。在哲学范畴中，行为普遍有其对象，虽然客观对象和客观对象之间有时会出现偏向。而在法律范畴中，对纳入法律调整的行为及其对象都有确切的规定。行政法范畴中也不外如此。行政机关管理的对象既有民间的自然人、法人和其他组织，也包括本身的下属机关及其任务人员；对应这两种情况，行政机关或者是作为外部行政主体，或者是作为内部行政主体出现。在本文所举案例中，A机关恰恰兼具外部和内部行政主体的双重资历和身份；主持人是代表A机关的，但也可以同时代表B司。基于行政行为主体的观念，应将第四十二条第四款所规定的“本案调查人员作为一个整体加以对待，赋予其主体含义。

8、说得再明确一些，“本案调查人员应指B司整体，由于相对于A机关，它“本案调查人员的集合是一个内部行政主体；作为财务检查这种详细行政行为的详细执行者，作为C公司的相对一方，它是一个具有不完全行政行为才干的外部行政主体。只需是B司的成员，不论能否实践参与了对C的检查，或者未参与检查行动但参与了处分决议的制定，或者两者都没有做，均应归入“本案调查人员的集合，司长当然也不例外应该说更不能例外。行政听证的目的就是“兼听那么明，保证最终公正地作出行政决议；因此公正性是听证程序的第一要求，任何人在与本人有关的案件中不能同时充任原告、证人和法官中的任何两者甚至三者。所以在此案中，B司司长即使是A机关指点集体的成

9、员，在普通意义上具有代表A机关的资历，也不应该坐到听证主持人的位置上。以上基于行政行为主体的观念，对法条中“本案调查人员的概念做了扩张性的解释，从逻辑上对这一概念的内涵仅作了“执行了相应的详细行政行为和“具有相应的行政主体资历的规定，减少了概念的内涵，这样它的外延就扩展了。这就可以防止本节开头提到的对法条规定有意无意做出多种解释，从而扩展“非本案调查人员范围的问题。当然，从立法技术角度讲，无妨采取列举加排除的方法，使法条本身更加明确。如美国556b条款关于听证主持人的规定就是如此5.然而问题并未到此为止。假设举行听证的不是对C公司作出处分决议的A机关，而是其上级机关国务院，不就可以防止这种“内

10、部主体资历与外部主体资历相矛盾的情况吗？这固然是主体问题，但更多地具有程序法的意义，将在下一节接着讨论。 程序问题关于行政程序的职能分别原那么及其他行政听证程序与司法程序类似，它们都是为了追求正义。为了给当事人以正义，就必需使程序本身表达民主原那么，以防正义被民主所剥夺。而职能分别是民主的前提，倘非如此那么极难防止权益过分集中所导致的民主。所以两种程序都确立了职能分别原那么。“任何人不能在与本人有关的案件中同时充任原告、证人和审问官就是这一原那么的详细表达。这就是第四十二条第四款规定主持人应是非本案调查人员的法理根据。但行政听证程序与司法程序又有很大不同。凡事有其长那么必有其短，比如物理学的杠

11、杆原理杠杆动力臂越长那么越省力，但同时越费间隔 ；司法程序固然严密且权威性更高，但惟其如此也费时费力甚至旷日耐久，总体本钱较高。行政程序相对更注重效率性，由于从总体上讲，行政职权部门处置的事务具有全面性，几乎涉及日常社会生活的每个方面，相对于立法、司法等其他职权部门的事务，范围和内容要繁杂得多，且专业性更强。因此行政程序在一定范围内允许职能交融，以避繁就简，提高效率。实际中，除非特别必要，普通由行政机关对本机关的行政事项进展听证，不用由其上级机关举行。纵观世界各国行政程序法，普通都允许行政机关就本身处置的行政事项举行听证。如美国556b条款所列举的听证主办者第1项即为“机关。又如西班牙1992

12、年第六编第三章第四节第84条第1款对听证程序规定：“审理程序后，并紧接着在起草判决建议前，应告知利害关系人或其代表，6此处“审理、“起草判决建议和“告知利害关系人的主语显然是行政机关，而且是同一个机关。但是，职能交融的前提依然是职能分别原那么，也就是说，职能交融是职能分别原那么下有限的职能交融。本文所举案例中，A机关虽然是对本人作出的行政处分事项进展听证，但听证根本上是一种行政性质的准司法程序，主持人与本案调查人员的职能必需分别，才干做到公正。尤其要强调的是，主持人本身作为执行本案调查的部门的担任人，依其职权必然有权益也有义务处置本部门的一切行政事务，听取手下任务人员自然包括参与本案调查的人员

13、的报告，向手下下达行政命令和指令，与他的手下实践构成了一种“一方面接触，那么听证必失之公允。有的学者以为听证制度是现代行政程序法的中心制度7.笔者觉得这一观念值得商榷，但是假设说听证制度是行政民主的详细表达那么决不为过。民主权益是属于实体的，权益在实体的行为中动态地表达；存在法律意义的行为，那么必然存在程序。非经合法程序那么无法保证明体的权益。所以法学上有“以程序制约实体之说。有位法学家说过：“假设有两个国家任我选择其中一个实体法是民主的，程序法是民主的；而另一个恰好相反我宁可选择后者。程序法的重要性由此可见一斑。而程序法的根本原那么之一就是职能分别。权益的分别和制衡是民主的前提；民主和独裁势

14、必将国家推向灾难。历史在此留下了无数前车之鉴。有句话讲得很好：“权益惟其有限，方才有效。8试想，一个人管的事情过多，能将一切的事都管好吗？再“钻牛角尖新官究竟能不能理“旧账？话题再转回来，新官究竟能不能理“旧账？答案是：有时可以，而且必需；有时那么万万不可。让我们重新回到实体问题上来。公法“主权在民的公理推出一项定理主权不可处分。道理很简单：主权属于人民而不属于官员，甚至也不属于国家机关；国家机关是人民的“代理人“机关一词在英语中是agency，官员和公务人员是人民的“公仆“公务员英语作civilservant。任何一个民主国家包括其职权机关，都不因其指点人今天姓王而姓“王，明天姓张而改成姓“

15、张；行政机关内部机构的职能不因其指点人和职员的更替而中止并重启。任何官员和公务员到任时，必需将其前任所承当的一切职务权益和义务无条件地、毫无保管、一丝不差地予以承继，承当到本人身上，不得自行处分。这是法律规定的，法律代表的是人民的意志。法律规定承当的职权是A+B，就不能只行使A或B，由于这是失职、渎职；行使的是A+B+C，超出法定范围，就是越权；即使属于A+B的范围，假设行使不当，也是滥用职权。所以，能理“旧账与否，取决于法律对职权主体及其职权的规定，必需严厉遵照执行。为官之人，谨记，切记！剩余的思索怎样运用法律？法律终究能做什么？笔者本人是一名国家公务员。在国家机关里流行一句调侃话：“要领会

16、指点的意图。假设抛开此话“溜须拍马的含义，正面的意思应该是正确了解指点指令的意思，才会把指点交办的事项办好。这不由让笔者联想到执法者和法律的关系。毫无疑问，执法必先知法。但是对法律的误解会导致执法失当。所以对执法者来说，正确了解法律是必要的。西方有句法谚：“Legesnonverbis，sedrebus，suntimpositae.9意思是：法律的推行不取决于文字，而取决于现实。这句话有教育执法者不要仅靠文字而要靠行动去推行法律的意思，还有一层意思，就是要执法者必需实事求是，不拘泥于文字，而是要透过法律的文字外壳，去探求法律的精神本质。然而，执法者个人的客观了解力毕竟是有限的，能够误解法律，而

17、且能够以个人行为错误地取代国家行为，这就需求有法律解释权的国家机构经过国家行为来解释法律。另外，法律调整的对象社会生活是丰富多彩且不断变化的，而法律规定是概括的且相对固定的，因此在运用法律时必然会出现详细现实与法条的出入，就象本文中的听证案例，问题的焦点就在于对法条中“非本案调查人员概念的了解，这时对法律的解释就尤为重要。既然法律是用来调整社会生活的国家强迫性规范，那么对它的解释就不能违背它的初衷。这就是法律解释中所谓的“法律目的论10.立法者与法律的关系也不外乎如此。法律是人民公意的表达。立法者必需清楚本人手中的立法权是人民给的，本人是在代表人民立法。这就要求立法者“从人民中来，到人民中去，

18、熟习社会生活，了解人民的需求。这样，制定出来的法律才干严谨、科学，才干行之有效。立法者还必需明白，“制造法律不是表现本人政绩的手段，不然经他们手产生的法律也都是空洞的、惨白的、脱离社会生活实践的；这样的法律数量再多，也不能叫做“法制完备。在国家立法机关，衡量立法任务者政绩的规范决不只在于此。况且，真正完备的法制不仅是“有法可依，还应该是“有法必依，执法必严，违法必究。对法律的尊崇，不是其强迫力，而是其被信仰。恶法固然会招致抵触和对抗，而法律制定得再好，假设执行不当，落不到实处，使人民对其失却了自信心，也会在实践上失去效能。笔者做了十余年“公仆，混迹“官场，也见识了不少社会景象，并且由于某些特殊

19、的缘由，参与过一些国家级特、大、要案的调查、审理任务，其中也曾走过弯路，可谓感触良多。我想说的只需一句：法律是神圣的，法律是科学的，法律不是万能的。让我们记住那句古老的格言：Jurispraeceptasunthaec：honestevivere，alterumnonlaedere，suumcuiquetribuere.Therearethepreceptsofthelaw：Tolivehonorably，tohurtnobody，torendertoeveryonehisdue.法律的格言是这样的：面子地生活，不损伤任何人，使人们各得其所。注释1相应的英文：Nomanoughttobeaju

20、dgeinhisowncause.见修订本法律1999年1月版，第526页。2这不排除经过国家法定授权的个人具有“国家机关的主体资历，这就是通常所说的“独任制。如根据的规定，中华人民共和国主席就具有国家机关的主体资历。3parJeanJacquesRousseau.本文参考的中译本是商务印书馆1980年2月修订第2版，何兆武译。4按照历史唯物主义观念，“人民的概念在不同的历史时期有不同含义。至于“公意，实践是统治阶级的意志；而“法律是上升为国家意志的统治阶级意志。这是客观存在，丝毫不需求粉饰的。在以私有制为根底的阶级社会，“主权在民的观念一定程度上带有理想化颜色。而法学范畴内，也存在所谓“应然

21、与“实然的概念。笔者以为，这两者是对立的一致，不是截然相斥的。5美国第556条b款是这样规定的：“b主持接纳证据的应是1机关；2构成机关指点集体的一个或多个成员；或3根据本编第3105条任命的一名或多名行政法官。本节的规定并不取代由法律特别规定或按法律要求特别指定的委员会，或由机关其他雇员举行或主持的特别程序的全部或一部分。“原文是：“bThereshallpresideatthetakingofevidence1theagency；2oneormoremembersofthebodywhichcomprisestheagency；or3oneormoreadministrativelawju

22、dgesappointedundersection3105ofthistitle.Thissubchapterdoesnotsupersedetheconductofspecifiedclassesofproceedings，inwholeorinpart，byorbeforeboardsorotheremployeesspeciallyprovidedforbyordesignatedunderstatute“本文所引美国为1998年修订的第五编第5章Quotedas“TheFederalAdministrativeProcedureAct，5U.S.C.，ch.5。英文本下载自美国Offi

23、ceoftheLawRevisionCounsel法律修订咨议局及U.S.HouseofRepresentatives美国众议院的官方因特网网站；中译本参考，中国法制1999年1月版，第79页。6参见应松年主编，中国法制1999年1月版，第308页。7见王万华著中国法制2000年11月版第七章。8“权益只需它是有限的，它才是有效的。美国联邦上诉法院第五巡回区法官ThomasM.Reavley语。原刊1998年1月30日，援用于贺卫方编中国政法大学1998年10月版第260页。9相应的英文是：Lawsareimposed，notonwords，butthings.见修订本，法律1999年1月版，第456页。1019世纪末德国功利主义法学家鲁道夫冯耶林RudolfvonJhering就是这一学说的代表。参考文献中华人民共和国宪法，1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议经过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，宪法1988年、1993年、1999年修正案THEFEDERALADMINISTRATIVEPROCEDUREACTquotedas：5U.S.C.，ch.5，Chap