创业投资法律尽职调查常见问题剖析

1、.：.；创业投资法律尽职调查常见问题分析 创业投资法律尽职调查是经过对创业企业的涉法事务进展调查，探求其存在的法律问题，评价其存在的法律风险以便为投资决策者提供参考意见的法律实际行为。法律尽职调查必需遵照全面、透彻和独立性原那么，但不同的创业企业存在的问题不同，因此还必需区别对待。笔者在经过对相关案例进展分析后，归纳出以下常见问题： 一、公司设立过程中的问题 一虚伪出资。出资是股东按照和公司章程以及公司设立协议向公司交付财富的行为，是股东最重要、最根本的义务，也是构成公司财富的根底。所谓虚伪出资，是指股东外表上出资而实践未出资，其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实践出资也未能证明验

2、资后将款项转入公司账户，公司未实践运用出资款项进展运营的行为，其本质特征是股东未支付相应对价而获得公司股权。实际中，虚伪出资主要有以下表现方式：1以无实践现金或高于实践现金的虚伪的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；2以虚伪的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；3以实物、工业产权、非专利技术、土地运用权出资，但未办理财富转移手续；4未对投入的净资产进展审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资；5. 实物出资或者知识产权出资的价值高于其实践价值。虚伪出资的缘由是多方面。一是某些公司设立者利用公司“有限责任实施欺诈行为；二是我国原实行严厉的注册资本制度，即不仅要求

3、出资门槛高，而且要求注册资本必需一次到位投资类公司例外，因此有些创业者无法满足相关要求而弄虚作假；三是有些创业者为了让外界觉得其实力雄厚，故意夸张注册资本，因此在实际中存在虚伪出资的情形。总体而言，我们以为虚伪出资的风险较大。虚伪出资的风险主要表达为发起人、股东需求承当民事、行政甚至刑事责任。公司股东或者发起人出资不到位承当的民事责任包括对公司出资到位的股东、公司以及公司的债务人的违约和侵权责任。第31条“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财富的实践价额显著低于公司章程所定价额的，该当由交付该出资的的股东补足其差额；公司设立时的其他股东应该承当连带责任那么是对发起人、股东的民事责

4、任的明确规定。行政责任那么是公司承当工商行政管理机关对公司做出罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。第199条和第200条以及68条、69条和70条对其做出了明确规定。我国第158条规定了运用虚伪证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，获得公司登记的刑事责任；第159条规定对未交付货币、实物或者未转移财富权，虚伪出资的刑事责任。当然，刑事责任的构成要件必需是数额宏大、情节严重或者呵斥严重后果。撇除法律责任，虚伪出资存在的另一个艰苦问题是发起人、股东的商业信誉问题。假设在公司创建之初就有弄虚作假行为，那么能够给有关机关构成负面印象。虚伪出资行为可以根据其不同的情形和情

5、节轻重采取相应的处理措施。在一切行为中，“运用虚伪证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本和“未交付货币、实物或者未转移财富权的行为假设数额较大、情节严重或者呵斥严重后果，那么能够构成刑事责任，即使发起人、股东并未被清查刑事责任，也会给日后企业的开展包括上市带来本质性妨碍。因此我们建议创业投资家最好放弃该工程的投资。假设存在虚伪出资的行为并被工商行政机关处分且情节严重，那么该行为将构成第9条所规定的“艰苦违法行为，根据和的规定，该企业不能在违法行为发生之日后三年内上市。对此，我们建议创业投资家根据详细情形做出选择。对于其他的其风险我们以为假设不是采用虚伪证明文件或者其他欺诈手段骗取公司注册登记

6、的，那么风险相对较小，可以经过发起人、股东补缴出资、转移财富权等方式处理。凡是以非货币出资的，都必需经过评价，但是由于资产评价机构缺乏独立性，所以不可防止许多非货币出资存在高估的情况。对此，创业投资家应该充分思索其实践价值与评价价值的差距。假设差距不大，那么风险应该不大；假设差距显著，那么有必要采用减少非货币出资的出资比例，夯实出资。二未按时出资。按照2006年1月1日实施的新，非投资类公司可以在二年内将注册资本缴足。因此实际中有企业在设立时商定了注册资本的总额和分期支付的时间，但是未能在规定的时间内缴足股本。对于这一问题，我们以为虽然违反了的规定或者有关商定，但是假设没有给债务人、公司、公司

7、股东或者其他利益相关者呵斥任何的损害，那么应无艰苦风险。处理这一问题的方法是股东尽快履行出资手续。 三抽逃出资。有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资2000万元并出资到位。但是由于其个人债务无法清偿，所以在公司注册后旋即在没有任何买卖背景的情况下将1000万元的注册资本从账户上划走。虽然后来经过减资程序减少了注册资本，但是没有适当的理由阐明当时划走该笔资金的缘由，因此此种情形还是构成了抽逃出资。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保管股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。抽逃行为发行在公司成立以后。假设抽逃出资行为发生在公司成立前，即公司发起人、股东已实践出资，

8、在经过资产评价机构、验资机构评价、验资并出具评价、验资证明文件以后，在公司登记成立以前，将所出资抽逃，并骗得公司成立，那么那么属抽逃出资。在实际中，发起人、股东抽逃出资的方式主要有：1、公司验资注册后，将货币出资用于归还股东个人债务或他人个人债务，这经常表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦公司设立后，就将借来的出资抽回，归复原主。2、公司验资注册后，非因运营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。3、把他人的实物“借来出资，公司一经注册，再将它归复原来的权益人。4、公司验资注册后，将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、非专利技术、土地运用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。

9、抽逃出资行为同样为法律所制止，发起人、股东将承当民事、行政甚至刑事责任。第36条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资；第201条规定“公司发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令矫正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。此外，刑法第159条亦规定了“抽逃出资罪。因此，假设抽逃出资行为所涉及金额较大、情节或者后果严重，那么属于致命的硬伤，存在此类问题的企业的长久开展包括上市都能够面临无法处理的妨碍。 四出资方式问题。有创业企业在收买了原来的国有企业之后，对企业的药品批号进展了评价，并将其转为出资。在尽职调查的过程中，相关人员对药品批号能否作为出资存在一些疑问。原第2

10、4条将出资方式限于“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地运用权等五种，该规定实际上排除了其他的出资方式。但在实际中，有些企业的出资方式在上述五种之外，如以证券运营特许权、收费权或者债券出资。而新27条那么规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地运用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财富作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财富除外。部门规章那么规定“股东或者发起人不得以劳务、信誉、自然人姓名、商誉、特许运营权或者设定担保的财富等作价出资。对于出资方式,由于工商行政管理机关在企业设立时必需进展审核，因此普通不会出现违反法律规定的方式出资。2006年1月1日以后设立

11、的公司，出资方式逐渐放宽。从实际上说，非货币出资的构成要件包括：1、非货币出资必需对公司具有商业价值；2、可以用货币估价；3、可以依法转让；4、法律和行政法规不制止。因此，在判别出资方式能否合法时，只需其满足上述规范即可。 对于知识产权出资，原公司法要求其出资比例不超越20%，但国家对于高新技术超越有规定的除外。国家科委和国家工商行政管理局1997年发布的规定：高新技术成果作价出资的金额最高可达注册资本的35%。1999年4月国务院办公厅批转的规定，以高新技术成果向或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可到达公司或企业注册资本的35%，另有商定的除外。此外，许多地方政府也出台了一些有

12、关知识产权出资的文件。新出台后，实际上知识产权出资可以到达70%。因此凡是符合上述规定均可以视为合法。但是值得留意的是，假设企业希望未来上市，那么必需需求满足其他条件。如规定“发行人必需符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计不低于1000万元、最近一期末净资产不少于2000万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于30；或者必需符合最近一个会计年度净利润为正、营业收入不低于3000万元、且增幅不低于30、最近一期末净资产不少于1500万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于50。因此，假设创业企业的无形资产通常包括专利权、非专利技术、消费答应证、特许运营权、租赁权、土地运用权、矿产资源

13、勘探权和采矿权、商标权、版权、计算机软件等高于上述规范，那么创业投资家应该采用添加无形资产出资出资或者将公积金转化为出资等方式将其比例降低。五出资来源问题。本文所指的出资来源不合法是指资金或者其他出资方式的来源不合法。前者是指有些发起人或者股东采用一系列的违法手段获得资金，然后投资于实体。这些既有能够是违法犯罪所得，如诈骗、受贿、赌博、贩毒等行为；也有能够是经过逃废银行债务新设企业所得。假设发起人或者的违法犯罪行为被查处，那么无论是其个人还是其在创业企业的股权都将遭到影响，创业企业也将面临宏大的风险。此种风险无法回复也无法补救。因此，在创业企业的法律尽职调查中，调查者应该尽能够地了解股东和发起人的资金来源。六出资不符合法定程序。出资不符合法定程序是指股东的出资并不是由股东本人支付而是由他人代为交纳，但是二者之间并没有买卖根底如委拜托款协议或者债务债