“同案同判”蕴含着“遵循先例”么？

1、“同案同判蕴含着遵循先例么？随着我国案例指导制度的逐步建立和完 善，“同案同判成为司法实务和理论探讨 的热点。在最抽象和一般的原理层面，人们 都认同“相同案件应当给予相同判决”，但 这一司法原理的实质内涵长久以来并未得到 根本澄清和清晰把握。观念上的含混不只是 智识层面的理论瑕疵，同时也影响了我们对 案例指导制度甚至更一般意义上司法制度内 在原理的理解和运用。晚近的许多讨论都将 “同案同判”等同于“遵循先例”，但这两 个概念的内涵及其相互联系亟待澄清，需要 我们在法哲学甚至元伦理学层面上开展更为 严格的概念工作。在判例法背景下，司法判决同时承当着 (准立法式的)新法律生成和已有法律适用 的功能

2、，因此，“同案同判”的原理在实践 上蕴含着“遵循先例(stare decisis )”的 司法实践方式，即法官处理与已决案件事实 相同的待决案件时应当给予相同判决。在判 例法中，由于已决案件本身就构成合法或正 当的法律渊源，它们对法官的判决具有形式 它们分属不同规范性领域而有差异。因此， 不管人们如何设想法律属性，这一原理看上 去都成立。在法律领域，这种原理要求的可 能是法律属性随附于相关事实属性的形而上 学关系，我们将其称作“有关法律属性的随 附关系 (supervenience relationship)”:有关法律属性的随附：在多个案件中， 如果案件事实的相关属性没有变化，法律属 性必然

3、也不会有变化。例如，中华人民共和国民法典第二 十条规定：”不满八周岁的未成年人为无民 事行为能力人，由其法定代理人代理实施民 事法律行为。” “年龄未满八周岁”是自然 事实属性，而“是无民事行为能力人”那么是 法律属性。如果一个孩子甲是六岁，另一孩 子乙是七岁，在“年龄未满八周岁”这个属 性上，他们具有相同的属性：在民法上，甲 和乙就必然都具有“是无民事行为人”这个 属性。给定有关同案同判要求的这个一般界定, 有两点需要澄清的地方：首先，上述界定对如何理解“案件事实 相关”持开放态度。这里的“相关”可以指 法律规那么中“条件假设”局部明确规定的“相 关事实”，也可以指法律未能明确指明的“道 德

4、考虑相关事实”。例如，春秋决狱中的“殴 父论罪” 一例所考虑的相关情形就既包括法 律明确的相关事实，也包括相关道德考虑有 关事实。这取决于特定的裁判理论，但同案 同判的要求或法律属性上的随附关系对此保 持中立。其次，这个原理本身只是纯粹形式上的 模态主张(modal claim),表达了属性之间 的“必然”关系，这一要求或原理和“正义” 或“合理”等更实质性的标准无关。可以想 象，即便是非正义或极端不合理的制定法规 范，也必须遵守这一模态“必然性”要求。在制定法国家，“法律属性”很大程度 上就是通过立法程序设定或规定的属性。大 致上，法律属性和事实属性之间存在两种关 系。一种情况是，法律属性是

5、人为创造并归 属到某一原本就存在自然事实属性或社会事 实属性的事物上，换句话说，是将法律属性 赋予某些已经存在的人或事物上并造成某种 规范性差异。例如，民法以年龄作为标准来 界定未成年人，区分出无民事行为能力人和 限制民事行为能力人，最终是为了限制未成 年人承当责任或设定民事法律关系的规范性 能力 (normat i ve power )。另一种情况是通过法律属性的设定来拟 制出原本不存在的实体，作出某种规范性的 制度安排，以便于人们在复杂的制度安排下 做事。例如，商法拟制出“法人”这个本来 没有的实体，有助于人们在这样一种制度安 排下展开复杂的组织经营活动并形成商业交 往关系。“法人”这个拟

6、制出来的属性同样 也是为了限定公司经营者或股东承当责任的 范围或设定民商事法律关系的能力。无论是哪种“法律属性”，最终都是为 了在规范性层面来指引人们行动：通过确定 案件事实具有某些法律属性，帮助法律主体 作出相关法律判断。在刑法中，如果某个行 为具有盗窃或者诈骗的属性(也就是“构成 盗窃或诈骗行为”)，那么人们对这两个法 律属性的判断就会造成两种实践上的效果： 首先，这一判断将驱动人们以某种方式去表 达态度或做事，比方在道德上公开地批评、 鄙视和唾弃这样的行为，某些具有制度角色 的人员对行为的实施者提起公诉并且惩罚他 们。其次，就“盗窃”或“诈骗”这两个法 律属性的判断也将初步地辩护上面这些

7、态度 和做法或者说为这些做法提供某种初步保证。由此，我们可以得到“有关法律判断的 随附关系”：有关法律判断的随附：在多个案件中， 如果案件事实的相关属性没有变化，法律判 断必然也不会有变化。这一案件属性和法律判断的附随关系实 际上就是“相同事例相同对待(like cases treated alike) ”在字面上的精确理解。“相 同事例”意味着“案件事实相关属性相同”， 对待这些案件的方式也就是“法律判断”也 应该相同。需要额外澄清的是，“有关法律 属性的随附关系”和“有关法律判断的随附 关系”的差异仅仅是表述上的差异前者 着眼于属性之间的形而上学随附关系，后者 着眼于法律判断和属性之间的实

8、践随附关系。 这两者之间并不存在哪一个比另一个更为基 本或用其中一个来解释说明另一个的关系。“有关法律判断的随附关系”涉及到所 有法律判断相关实践，律师为当事人提供案 件相关咨询或行政机关执法都要满足这个随 附关系。这一要求也自然表达在法官裁判的 司法决策中。由于司法和人们的基本权利和 根本福祉有更紧密的关系，司法还具有终局 的权威性，我们往往倾向于更关注司法领域 的“同案同判”。由此可以得到“有关司法 判决的随附关系”：有关司法判决的随附：在多个案件中， 如果案件事实的相关属性没有变化，司法判 决必然也不会有变化。“有关司法判决的同案同判”又在逻辑 上蕴含着“法律判决错误的认定标准”：司法判

9、决错误的认定：在多个案件中， 如果案件事实的相关属性没有变化，而司法 判决的结果发生了变化，这些判决必然包含 错误。至此，我们已经澄清了严格意义上的“同 案同判”的内涵及其正反两方面的要求。正 面要求是同案必须同判，而负面要求是同案 如果未能同判那么必然存在决策错误。这个 要求是有关必然性的模态要求，要么可以表 述为有关案件事实属性和法律属性之间的随 附关系，要么可以表述为有关案件事实属性 和法律判断之间的随附关系。这是一种形式 要求，和制定法内容无关，中立于任何裁判 理论，也不涉及任何实质上的价值判断。三、作为附带现象的“同案同判”与“遵循先例” 要求然而，如此理解的同案同判可否推论出 具有

10、普遍形式效力或约束力的“遵循先例” 要求？换句话说，当待决案件与已决案件在 事实上相同(或相似)时，审理待决案件的 法官是否应当受到前一判决形式的形式约束, 并且以和已决案件的相同方式来作出判决？ 答案似乎是否认的。在上文所界定的严格意 义的同案同判观念中，“同案应当同判”本 身是个时序上 中立的(temporary neutral) 模态主张，是指对于任何具有相同事实属性 的案件，必然地，它们具有相同的法律属性 并且应当作出相同的判决。模态命题有一个 重要的特点，它们无关时间。例如，“一个 事物必然地等同于它自身”这个命题在任何 可能世界中有效，更是和时间毫无关系。因 此，同案同判的要求本身

11、并未告诉我们前后 两个相同或者相似案件得到不一致的处理时, 应当如何对待这种不一致。同案同判原理的 反面局部仅仅告诉我们，这两个案件的判决 中必然存在错误因而需要纠正，但它并未告 诉我们如何识别哪个案件的判决是错的，也 未能告诉我们错误的判断标准是什么。换句 话说，“当同案不同判出现时必然有错误” 是一个先验(a priori )为真的判断，无须 进一步的经验材料或具体案件事实和法律规 定作为判断根据。如果上述理解没问题，那 么当待决案件与已决案件在事实上相同时， 同案同判也不要求法官按照已决案件的方式 来判决，因为已决案件完全有可能是就此类 决策“内在标准”而言错误的判决。现在，不妨从模态的

12、必然性要求回到我 们所生活的这个偶然世界。当考虑到这个世 界的诸多特征，尤其是有关我们自身的经验 特征，那么已决案件不但完全有可能是错误 判决，甚至可以进一步说，给定人的理性认 识和决策能力，已决案件更可能是错误判决。 一个或者多个法官在一个时间段内前后相继 地作出多个事实属性相同案件的判决，起始 的判决刚好正确只是一个极为偶然的事件。 事情完全可能是中间或最后几个判决是正确 判决，或者甚至还可能是正确判决和错误判 决犬牙交错地排列在多个判决的时间线上。 通常而言，越是后面的判决，正确的可能性 反而越大。人是有限的理性存在，对真理的 把握有渐进过程，法官也是人，因此也总是 能够从错误中学习并修

13、正决策。如果这个经 验法那么成立，那么给定人是有限理性存在的 偶然事实，事情应该倒过来，更可能的情况 是越是后面的判决越可能接近正确判决。此外，在司法活动中“依法裁判”才构 成正确判决的内在标准。当相同案件产生了 不同判决，我们只能通过考察法官是否依法 裁判才能识别和判定正确和错误判决。“同 案同判”这个有关必然性的模态要求在判断 正确或错误上完全不具有实质重要性，而只 是附带而来的现象。同案同判要求针对所有 过去、现在以及将来可能做出的判决，如果 这些案件的事实属性一样，那么就必须做出 同样的判决。它仅能说明，不管裁判案件的 标准是什么无论如何理解“依法裁判” 意味着什么，相同的案件必须得到

14、相同的处 理。除此之外，它没能独立给出任何判断标 准。在这个意义上，同案同判只是正确司法 裁判的附带现象(epiphenomenon)。即便将 这种形式上的附带现象表述为某种司法官员 的“衍生性义务”，这种字面表述差异仍不 足以提供任何实质性支持。即便我们在字面 上认可“同案同判属于依法裁判的衍生性义 务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中”，“同案同判”仍然无法告诉我们一个司法官 员在具体的裁判中应当怎么做。这种“衍生 性义务”本身是空乏的要求，没有任何实质 内容，它既无法帮助法官识别司法错误，也 无法给出正面的判决方案建议。前文设想的 卡迪审判就是“同案同判”要求内容空乏的 最正确例证。正确的

15、司法判决固然必须满足同 案同判，但满足同案同判无关判决的正确性 标准，即便是最荒诞不经的裁判方式也可以 满足同案同判的要求。在概念上，同案同判的基本司法原理并 不蕴涵着有普遍形式效力或拘束力的“遵循 先例”要求。当法条主义法官和形式主义法 官产生分歧的时候，“同案同判”就此无话 可说，真正重要的依然是如何理解和适用制 定法这个实质分歧。到此，我们已经充分地说明，严格意义 上的“同案同判”和“遵循先例”之间并没 有辩护和被辩护的关系。在概念上，前者是 先验模态命题，要求所有案件事实相同的案 件必须给出相同判决，而后者是明确恒定的 实践要求，要求法官在形式效力上受到先前 判决的约束。“同案同判”和

16、“遵循先例” 这两者在概念上毫无联系，从前者更是无法 推论出后者。上述的讨论还间接说明，给定 人的有限理性能力，“同案同判”甚至会反 对“遵循先例”，因为我们都擅长从错误中 学习并纠正当下和未来的决策。四、数学计算与司法决策的类比上的拘束力。很多论者倾向于认为，既然制 定法领域也存在“同案同判”要求，这一要 求也当然地蕴含着“遵循先例”的司法义务，“遵循先例”可以从“同案同判”中合乎逻 辑地推论出来。然而，在这个粗略的推论中， 需要回答两个无从回避的根本问题：首先，“同案同判”本身是何种要求， 其背后又是哪一个更深层次的原理？其次， 给定对这一要求的特定理解，“遵循先例” 是否可以从“同案同判

17、”中合乎逻辑地推论 出来？本文将按照上述问题的顺序展开讨论。 前半局部致力于澄清并界定一种特定的“同 案同判”理解，试图论证最严格意义上的“同 案同判”意味着案件事实属性和法律属性或 者法律判断之间的随附关系，并将其以公式 化的方式表达出来。如此理解的同案同判构 成了任何讨论者都必须成认的前提。论文后 半局部试图说明，同案同判在概念上并不蕴 涵也无法合乎逻辑地推论出遵循先例制度。 最后，通过对司法上的同案同判与数学上同 算式同答案的类比，进一步澄清“同案同判”上面的论证和说明或许太过抽象，不妨 考虑更容易把握的例子，并通过类比的方式 来进一步展示并且回应几个重要的不同或反 对意见，以便我们能够

18、更为深入地理解和把 握“同案同判”的真正内涵及其与“遵循先 例”的差异。甲在计算1 + 1这个算术题时得到答案3, 当乙要计算1 + 1的时候，他经过简单计算认 为正确的答案是2o现在假设存在某种数学 计算上的“遵循先例”要求，根据这一要求， 乙应当得出答案3。现在的问题是，乙究竟 应当如何作答？假设乙的答案是2,我们能 不能说它违反了 “同算式同答案”的要求并 因此是错的？显然不能。在这里，“同算式 同答案”的要求仅仅告诉我们无论1 + 1的答 案是什么，无论是谁在任何时间点进行的计 算，如果这个计算是可解的，那么都应该收 敛于同一个答案（不管这个答案是什么）， 而不存在两个或多个答案同时成

19、立的可能。 进一步，在数学计算的问题上设想“遵循先 例”的要求太过荒谬。真正界定计算正确与 否的是数学上的实质性标准，而不取决于其 他人在做同一题的时候这一次或那一次得到 了什么答案的偶然事实。甲先做了这道题并 且得到了什么答案这一经验事实无关这道题 准确答案的判定，更不可能给乙设定一个具 有形式效力或约束力的“遵循先例”要求。 在这个例子中，我们看到，在数学计算的领 域同样存在“同算式同答案”的原理，但“遵 循先例”完全是无稽之谈。在数学计算中， 也同样存在着类似“同案同判”的附带模态 要求，如果1 + 1 = 2,那么无论是过去、现在 还是将来的计算，1 + 1必然地等于2。这个正 确与否

20、的内在标准来自于数学的严格证明， 而无关经验事实。类似同案同判要求只是一 种附带现象，它并没有给出1 + 1=2的内在标 准，也无法指示人们应当如何计算。这个类比说明，数学上的“同算式同答 案”在逻辑上并不蕴涵也无法推论出“遵循 计算先例”的要求来。在这一点上“同案同 判”也共享了类似的原理，“同案同判”无 法推论出“遵循司法先例”。或许有人会提 出异议认为这个类比无法成立，数学计算与 司法判决有重要差异。这两种决策的差异至 少有三点，在指出这些差异之后，相关论者 会指出三点异议。从相对外表到相对深刻， 大致排列如下：第一个差异在于，当甲和乙都在计算1+1 的时候，他们确实是在计算同一道题，而

21、在 司法审判中，实际上“遵循先例”指的是在 不同但却相似的多个案件中作出相同或相似 判决。一旦成认这个差异，进一步的怀疑论 还会指出不存在真正的“同”案：没有两个 案件在事实属性上完全等同，这将同时使得 “同案同判”和“遵循先例”都流于空谈。另一个差异在于数学领域的计算总是有 对和错，但在司法领域并不总是存在唯一正 确（或者得到理性充分辩护）的对错标准。 法律裁判中存在理性穷尽的裁量空间，而在 数学计算中，似乎不存在这样的问题。遵循 先例填补了理性穷尽的空间，因此先例制度 就得到了辩护。最后一个差异在于，数学计算是在认识 这个世界，而司法决策是我们在以制度性的 方式做事。认识这个世界并不因为他

22、人的认 识而有改变，但做事却不一定。因此，先前 相同事实的判决或许会对我们如何作出下一 个判决产生实践上的影响，遵循先例也就能 够得到合理解说。下文将考察这些差异，通过对这些差异 以及在差异基础上所进行的反驳的分析，不 但有助于我们更进一步理解上文所界定和讨 论的“严格意义”上的“同案同判”原理， 也有助于我们把握“遵循先例”主张的根本 要点，从而澄清这两者之间的关系并为之后 更有建设性的讨论提供概念框架。第一个差 别及其相关异议既关涉“同案同判”，也关 涉“遵循先例”，如果成功，将在概念上对 同案同判和遵循先例的说法构成威胁。第二 个差异主要牵涉如何理解“遵循先例”的适 用范围。根据某种看法

23、，数学计算和司法决 策的差异可以说明遵循先例应当被理解为某 种寄生于“裁量空间”的要求。第三个差异 会更深刻一些，对这个差异的细致分析有助 于我们理解“遵循先例”是一种怎样的实践 要求以及何种辩护才是适当的，这将间接地 进一步说明“同案同判”不构成这样的辩护。五、“不存在相同案件”的怀疑论首先处理“司法判决一数学计算”类比 的第一个异议。在这个类比中，尽管甲和乙 分别计算1+1这道题，但精确地说，他们都 在做同一道题。然而，在司法判决中，当人 们谈及“同案同判”时实际上指的是多个案 件共享了事实上的属性或特征，因此法官必 须作出同样的判决。二者的类比在这一点上 无法成立。进一步，持有该异议的论

24、者还会 提出更彻底的怀疑论挑战：就像世界上没有 两片相同的树叶，司法过程中也不会有两个 相同的案件。这个异议的前半局部能够成立， 但彻底的怀疑论主张却并不成功。确实，甲 和乙做的是同一题，在非常琐碎且无趣的意 义上，“同一道题同一个答案”当然成立， 但这不同于“相同事实属性的多个案件事实 同样判决”或“当前与未来事实属性相同的 案件应该和先前判决同样判决”。“同题” 指的是一道题，而无论是同案同判中的同 案”还是“遵循先例中的同案”显然指“多 个案件”。因此，如果这个极端怀疑论的反 驳成立，那么无论是“同案同判”还是“遵 循先例”都将沦为无稽之谈，因为“世上没 有两个案件在事实属性上是相同的”

25、。不幸 的是，这个形而上学“金底抽薪”式反驳最 终仍归于失败。为了清楚地说明这一点，我 们先区分两种意义上的“同案”。第一种对“同案”中“同”的理解是指 “严格同一性(identity )”,也就是一个 案件即它自身，而不是任何其他案件。在这 个严格的同一性标准下，一个案件不可能是 另一个案件，就像一片树叶不可能是另一片 树叶。如果怀疑论者的同案标准是同一性， 那么“同案同判”当然在琐碎的意义上为真 “一个案件的判决等同于该案件的判决”。 但怀疑论者最终给出的是一个无足轻重的无 关见解。同案同判的要点从来不是有关一个 案件的判决等同于这个案件的判决自身。尽 管这个琐碎的命题为真，这个真命题和上

26、文 讨论的“同案同判”无关，也和“遵循先例” 无关，就像“这不是同一片树叶”无法反驳 “这两片树叶相同”。当有人说这两片树叶 相同的时候，他指的是两片树叶共享同一些 属性，而不是“同一片树叶”，双方并不是 在争论同一个命题。第二种“同案”理解中的“同”指“具 有相同属性”一一当一个案件与另一个案件 具有相同的事实属性，我们就判定这两个案 件是同案。“天下没有两片相同的树叶”的 第二种理解是指很难在经验上想象存在两片 “任何属性”都相同的树叶。两片树叶的物 理属性或许可以凑巧完全相同，但至少在其 中一个属性上，例如“是这片树叶(being this piece of leaf)或是那片树叶” 的

27、属性上，两片树叶并不相同。我们把“是 这片树叶”或“是这个案件”这样的属性可 以叫做“不可复现属性(irrepeal-able property),而把“颜色”“形状”或“致 人死亡” “造成损失”等属性叫做“可复现 属性(repeatable property ) o 在司法判 决中，“同一个案件” “同一个地点或者时 间”等属性似乎都是不可复现的属性。如果 这类不可复现属性确实是“同案”判断标准 中的相关属性，那么，怀疑论者的主张或许 依然能够成立。这个怀疑论批评可以看做是 前一批评的升级版。前一批评将“同案”理 解为“同一个案件”，而这个批评将“同案” 理解为“在所有属性上都相同”。只不

28、过， 后者将某些“同一性”相关的不可复现属性 打包到了 “所有属性”中。这个论证或许能 够在非法律的决策领域挑战”随附性原理”。 在情感依系或关切有关的态度和实践中，人 们往往尤其地“在乎”或“看重” 一个人。 这种“在乎”或者“看重”并非只是因为被 看重或在乎的人客观拥有的可复现属性，同 时还是因为“是这个人”或“是那个人”。 小王子唯独喜欢他所遇上的“这朵”玫瑰， 而不喜欢其他许多在可复现属性上一模一样 的其他玫瑰尽管其他玫瑰也和他的那棵 玫瑰同样娇弱同样美丽。因此，或许并非所 有人类决策的领域都受制于“随附性”。然而，给定法律规范“一般性” (generality)或“普遍性(unive

29、rsality)” 的基本特征，当我们识别判定“同案”的标 准时，指的是在“相关的属性上相同”，而 这些相关属性都是可复现的属性。假设某个 实践指令在其条件假设局部设定的是不可复 现的事实属性，那么这一实践指令就不属于 一般或普遍的规范(norm)。“法律规范是 一般或普遍的”是个概念真理。法律不能规 定“（张三这个）不满八岁的未成年人是无 民事行为能力人”，因为这个具体的个别指 令在性质上就不是具有一般性的法律规范， 而之所以这是个别指令又是由于“是张三这 个未成年人”具有不可复现性。由于法律规 范的这个特征，和同案相关的属性就必然是 可复现属性。法律设定一般性标准，只能规 定“（所有）不满

30、八岁的未成年人是无民事 行为能力人”。在“一个七岁的孩子去购买 苹果手机”和“一个六岁半的孩子去购买苹 果手机”的事例中，当我们要考虑的法律判 断是这个民事行为是否有效，那么这两个事 例就在相关属性的意义上是“同案”，因为“年龄”是可复现属性。更何况，像年龄标 准这样我们熟悉的许多事实属性本身还属于“尺度属性（range property）”。比方法 律条文中常见“ XX以上”或“ XX以下”，尺 度属性具有极为典型的一般性。由此可知， 在法律适用（包括司法审判）过程中，“是 这个案件”或“涉及这个当事人”这类属性 必然是无关司法审判的属性，将不可复现属 性引入同案标准的做法不可能成功。法律相

31、 关的属性必然地是可复现属性，“没有两个 所有事实属性都相同的案件”这一反驳无法 适用于法律领域。上述的讨论说明，无论采纳何种“同案” 理解，“不存在同案”的极端怀疑论反驳都 无法成功。出于“同一性”的反驳在琐碎的 意义上成立，但却无关“同案同判”与“遵 循先例”；诉诸“所有属性都相同”的反驳 或许在有限领域内能成功，但由于法律规范 必然具有一般性，使得法律相关属性都是可 复现属性，这一反驳也归于失败。无论如何 理解“同案”，“不存在同案”的反驳都无 法成立。另一个显而易见的结论将是同案不可以 被理解为宽泛界定的“类似案件”。无论“同 案同判”还是“遵循先例”都与“类推”完 全无关。在法律中，

32、类推通常是指当甲案件 和乙案件共享多个法律相关属性，但在相关 的另一些属性上存在差异时，我们将甲案件 相关判决理据和推理方式运用到乙案件中， 从而得出相类似的法律判断。例如，将游轮 与“遵循先例”相关的重要争议问题。结论 是，严格意义上的“同案同判”只是任何依 照某种规范性标准（包括法律和道德标准） 进行判决所带来的附带现象，这一原理或要 求本身不具有任何实质的实践重要性。“遵 循先例”要求只能来自于平等，正义或法治 等实质性的实践论辩。一、严格意义上的“同案同判”在适用制定法的司法过程中，对于“同 案同判”这一基本原理，人们有正反两方面 强健而稳定的直觉：在正面这局部，人们期 待法官在判决多

33、个相同案件时作出相同判决。 在反面这局部，当法官在多个相同案件中作 出不同判决时，人们倾向于认为这些判决蕴 含着错误。这两方面的直觉是如此强健和稳 定，但这些直觉到底意味着什么或本身又是 何种标准，很少有人给出过清晰说明。为了 进一步理解把握这两个直觉，不妨先用不同 的裁判理论（或裁判方式）来验证“同案同 判直觉的稳健性，并以此把握这一原理的 诸多重要特征。类比于旅馆，尽管双方共享了 “提供住宿、 提供餐饮及其他服务”等属性，但在“不会 移动”和“会移动”这两个属性上不同。类 推的方法可以将游轮视作旅馆，从而要求游 轮经营者向乘客承当类似于旅馆经营者的注 意义务。由于类推不涉及到相关可复现属性

34、 的完全一致，在概念上就和“同案同判”或 “遵循先例”无关。同案同判和遵循先例共 享着“同案”的判断标准，只有当多个案件 具有完全相同的相关可复现属性时，才能认 定为同案。六、有关“遵循先例适用范围的“裁量约束论” 现在让我们转向第二个差异。对这个差 别的讨论有助于我们澄清“遵循先例”的适 用范围。现在的问题是：如果真的存在某种 “遵循先例”要求，这个要求究竟是全局性 的适用于所有司法活动还是仅仅限缩于某个 特定类型的案件？对这个问题的回答，有助 于我们最终理解“遵循先例”这一要求的性 质，即“遵循先例”是某种实质道德考虑的 结论，而不是法官在判决中应当遵守的“构 成性”义务的一局部。在类似于

35、1+1等于几的问题上总是存在 一个准确答案，但是在司法过程中法律的不 确定性却难以防止，因而总是存在法官裁量 的空间。在法律的形式性材料(无论是文本 意义还是立法者意图)本身不确定且法外的 因素(例如正义和道德考虑)也无法给人提 供充分指引的案件中，并不存在“理性指引” 意义上的正确答案。有论者可能会因此指出， “遵循先例”的要求并非是司法活动的全局 性要求，而仅仅是寄生于司法裁量活动的局 部性要求。具体来说，遵循先例的要求是“与 裁量伴生的现象”，“只有当法律规定本身 具有弹性空间，或者法官在适用法律时必须 借助裁量或价值判断时，同案同判才变得重 要起来”。与此相关的典型裁量情形大致有 三种

36、，分别是法官有多个选项但缺乏非常精 确的合宜(appropriate)标准、面临着多个 不可共量价值 (incommensurable values ) 的抉择或者道德模糊(moral vagueness )。 我们将这种对于“遵循先例”寄生于裁量， 因而仅仅是“与裁量伴生”的观点称作有关 遵循先例要求适用范围的“裁量约束论”。“裁量约束论”的要点似乎是说，上述 几种典型的裁量情形中，在多个可能的判决 中无所谓“真正的对和错”。这种对和错不 但是法律权威性材料内部所设定的对和错， 同时还可以是法律上权威性材料穷尽之后诉 诸道德或其他规范性标准下的对和错，类似 于真正实践两难的决策困境。在这种情

37、况下， 持上述看法的论者认为“遵循先例”理所当 然：”当待决纠纷存在与之相同或相似的生 效判决时，法官必须要对此保持尊重，此闿 他不能进行径直做个别化的衡量；换言之， 对既有生效判决的尊重，使得法官裁量的空 间和机会大为收缩，因此可以实现拘束自由 裁量的效果。”这里的关键在于对“恣意”的约束。一 般来说，“恣意”应当受到限制或者约束是 因为“恣意”意味着缺乏理性辩护或违背理 性要求。然而，此处不清楚的是，在上述三 种典型的情形所导致的裁量中，由于不存在 清楚的对和错标准，理性并未决定性地判定 哪种判决更为可取，这种意义上的“恣意” 为何是应当防止的？法官又为何必须“尊重” 并且遵循先例？既然无

38、论选择哪一种判决都 无所谓对错，法官不依从先前判决来自由地 决断又为何成问题？比方，可以想象在某类 两可的民事案件中，既可以判原告赢，也可 以判被告赢，法官自由地决定判决哪方赢为 何不妥？持上述观点的人可能会进一步主张说因 为司法判决必须提供某种可预测性，人们借 助稳定可预测的判决来协调社会生活：或者 他们会说依从先前判决提高了判决的决策效 率，使得法官不必再重新思考复杂的实践决 策难题。需要注意的是，这两个论证并非是 来自于“同案同判”的原理，而是某种实质 性的实践考虑。暂时假设这两个代表性论证 能够成立，那么“可预测性”和“决策效率” 就构成了 “遵循先例”的有力理由，法官在 这类两可案子

39、中应当遵循先例来作出判决。 然而，如果“遵循先例”的力量来自于“可 预测性”和“决策效率”，这两种考虑的规 范性力量为何仅仅在两可的裁量案件中才体 现出来？ “可预测性”和“决策效率”本身 就是司法实践中的重要基础价值，这些价值 不但表达在需要裁量的两可案件中，同时也 表达在其他所有的案件中，如此一来，把“遵 循先例”仅仅限于法律不确定且不存在理性 决策依据的两可案件裁量活动的“裁量约束 论”似乎难以自洽。更进一步，如果“遵循先例”背后的“可 预测性”或“决策效率”考虑成立，那么遵 循先例似乎应当具有适用于全部司法判决的 普遍性：对任一案件，只要存在案件事实相 同的已决案件，法官就有理由考虑遵

40、循先例。 尽管“可预测性”和“决策效率”这两个理 由并非压倒性理由，而只是初步理由(pro tanto reason ),或许可以被更强有力的理 由压倒，但这两点考虑的适用范围并不受限 于两可裁量案件。在法律适用有明确或清楚 对错标准的案件中，可预测性与决策效率同 样是有效的考虑，只不过这两点考虑时常要 让位于依法裁判(或法律权威性材料穷尽后 的依道德裁判)的对错标准本身。然而，一 个理由被压倒或者在权衡中未能成为实践结 论的直接支持性理由并不等于基于这个理由 的考虑无效或失去理由的资格。就这一点来 说有关“遵循先例”适用范围的“裁量约束 论”本身是自我挫败的：要么它放弃自身的 主张，不认为遵

41、循先例哪怕在两可裁量案件 中也不是一个有效的要求；要么成认遵循先 例的要求具有适用于所有司法判决的普遍性 和全局性。由此可见，如果遵循先例的实践 要求确实存在，那么它并不限于两可裁量案 件，而是必然地适用于所有司法判决，也就 是那些有真正对和错的判决。换句话说，如 果遵循先例确实是一种道德要求，那么这种 道德要求是全局性的，而不仅仅适用于两可 案件。七、实践推理和理论推理现在处理第三点差异及其带来的异议。 这个异议更为深刻，也更富有建设性。它试 图指出，数学计算和司法判决是完全不同的 两种活动。数学计算是在认识我们的世界， 尽管认识的对象不是这个世界的经验知识而 是超验的数学规律。数学规律的有

42、效与否完 全独立于人的认识活动。不管是否有人做过 1+1的计算，也不管人们先前计算的结果是1 还是3,如果1 + 1确实等于或被证明等于2, 那么任何人都应该持有1 + 1=2的信念。然而， 司法活动似乎不是这样，司法活动是人在积 极主动地做事情，而不只是认识世界。法律 是人们集体意向性活动的结果(无论我们如 何理解这种意向性活动和法律之间的关系)， 人们(比方立法者)先前说什么做什么当然 会影响我们对相关案件中法律是什么的认定, 也会影响我们对法律的理解、解释和运用。 而法官先前说了什么或做了什么或许也可以 影响我们对法律的理解、解释和运用。因此， 司法判决和数学计算的类比至少存在这一点 深

43、刻且难以回避的差异。这个根本差异当然存在，它也正是本文 关心的问题所在：在数学计算中，先前的计 算当然无关计算结果的正确与否，也无关后 续的计算；那么在司法判决中，何以已决案 件和待决案件之间存在某种联系，并且要求 法官受到先前判决形式效力的约束？我们试 图了解这种联系是什么，已决案件的“事实” 如何构成当下案件判决时的“实践考虑 (practical consideration)”或实践理 由(practical reason)”,使得法官应当 倾向于遵从已决案件的判决？换句话说，这 个异议的要点正是我们将要追问的问题：遵 循先例的支持者们必须告诉我们，到底司法 实践中的哪些考虑或者价值要求

44、我们不问这 个先前判决本身是对还是错，而在形式上遵 从先前判决？在针对上一个异议的讨论中， 我们设想这个理由或许是“可预测性”或“决 策效率”，它们背后的一般价值是“法治” 或“福祉”。当然，也可能存在其他司法相 关的价值，例如“平等”或“正义”。初步 看起来，平等的价值要求我们前后一致地平 等对待类似案件，因为先前的判决无法改判， 因此只能改变后一案件。而正义或许要求法 官们向前看齐，以先前的判决作为比拟性的 准据来界定刑罚、赔偿等应得的程度。在本 文前面的实质性讨论之后，我们已经清楚“同 案同判”是司法判决中不具有实质性意义的 附带现象，它并不蕴涵也无法推论出已决案 件具有“遵循先例”意义

45、上的形式效力或拘 束力。就此而言，在制定法的背景下，依法 裁判是一种构成性义务，但这一构成性义务 的要求并不蕴涵“遵循先例”的要求。这一 点澄清是重要的，许多理论上的争议可以由 此得到理解和解释。将“同案同判”理解为 不同于“遵循先例”的附带现象也有助于我 们理解法律裁判理论中一些长久且复杂的理 论争讼。在成文宪法国家，宪法判决正确与否的 内在标准来自于宪法文本，宪法文本具有最 高的权威性，并内在地决定了一个判决是否 正确。尽管，这里也有裁判理论或法律解释 理论上的根本争议，但无论是文义论 (textual ism)还是原意论(original ism) 的宪法解释主张都一致成认宪法文本构成了

46、 理解和解释宪法的最权威约束，而不是最高 法院法官们对宪法文本的理解并在此理解上 做出的判决。法院的判决可能对，也可能错， 但“同案同判”对此无话可说。甚至，即便 已经作出的判决看上去实现了同案同判的一 致效果，仅仅依赖“同案同判”的要求，我 们依然无从认定这些判决就必然是正确的。 因此，宪法案件裁决当然受到严格意义上的 “同案同判”的约束，但这里的“同案同判” 是个空乏而虚无的形式约束，要判定一个宪法判决是否正确，最终完全依赖于宪法裁判 的内在标准：这些内在标准包括如何妥当或 合理地理解和解释宪法文本并确定获得正确 判决的法律解释方法。人们对何谓“妥当或 合理”可以持有不同看法，也可以对“正

47、确 判决”中需要运用的解释方法有分歧，但这 些都是实质性的分歧，“同案同判”的原理 本身对此不置一词。正是因此，“同案同判” 这个附带现象不具有任何理论上的解释和说 明能力，宪法领域的“遵循先例”需要从其 他更为实质的方面来寻找论据。与此比照， 在判例法或非成文宪法的背景下，这类争议 就相对较少，或即便有也没有那么根本。许 多时候，这些争议更多是有关如何运用和理 解遵循先例制度的细枝末节。因为归根结底 是法院一个又一个判决而非权威法律文件创 造了法律。如果“遵循先例”在制定法的司 法中也是构成性义务，这些现象就得不到合 理解释，成文宪法背景下有关宪法适用的这 些争议似乎就是无的放矢。数学计算和

48、司法判决类比分属认识和实 践两个领域因而类比不成立的异议确实成立,无论是法条主义（形式主义）的法官， 还是实用主义（加总效用最大化）的法官， 抛开方法论分歧不管，他们各自都需要满足 同案同判的要求。法条主义法官倾向于认为 立法文本的平白文义决定了法律的内容，法 官应当严格遵从法律文本并以三段论的逻辑 涵摄方式作出案件判决。而实用主义法官那么 针锋相对地倾向于认为司法可以适当超越文 义。对他们而言，法律内容可以并且应当纳 入公共政策考虑。法官应当展开本钱收益分 析，考虑法律判决造成的社会福利加总结果 来进行判决。但无论法官持有的是法条主义 还是实用主义，如果前后两个案件在事实层 面一模一样，他“

49、必须”得出一样的判决。 对于法条主义法官，制定法文本的公共语言 学理解（字面意义上的“文义”）决定了法 律的内容。给定事实方面相同的多个案件， 运用实践三段论推理得到的判决结论必然是 相同的，法官必须作出相同判决。对于实用 主义法官，制定法文本加上公共政策上的福 祉最大化考虑（经济学意义上的“效率”） 决定了法律的内容。给定事实方面相同的多 但这一异议本身并未决定性地说明“遵循先 例”就是一种当然得到辩护的实践。认识和 实践领域差异的存在反而指出了 “遵循先例” 的支持者需要给出的正是这样一种诉诸司法 价值的实践辩护。这个类比的不成立本身应 当被理解为指出一个重要的开放性问题：如 果“同案同判

50、”并不能构成“遵循先例”的 理据，那么，到底是出于什么价值或者理由， 我们要求法官遵循先例？结语在本文中，我们澄清了一种最严格意义 上的“同案同判”主张，在正面，这种主张 要求相同案件相同判决：在负面，这个主张 要求不同判决必然以案件事实的差异为前提; 这一主张还蕴含着一个判断司法错误的标准, 相同案件不同裁判意味着必然有错误发生。 然而，经过相对严格和细致的考察之后，我 们的讨论说明，“同案同判”只是案件事实 属性和判决之间的随附关系，是一种模态的 必然要求，但这一要求不具有任何实质性， 具体的法律规定和特定的裁判理论才真正决 定哪些判决是正确的判决。如此理解的同案 同判也与实质的价值无关，

51、而仅仅是一种附 带现象。在概念上，如此理解的“同案同判” 和“遵循先例”无关，也无法辩护遵循先例 的实践要求。在制定法背景下，“遵循先例”如果能 够构成一种司法的要求或者义务，这一义务 也并非“构成性义务”。正是因为这一点， 任何试图从“同案同判”推出“遵循先例” 这一构成性义务的推论都难以成功。司法仅 仅要求司法官员遵守法律作出正确裁判，司 法官员也没有守法之外的构成性义务。本文 的分析和论证说明，“同案同判”在概念上 和“遵循先例”无关，也无法构成它的辩护 根据。司法裁判的过程是实践论证，而不是纯 粹对经验事实或者客观规律的理性认知活动。 “遵循先例”的主张者必须展现这个实践论 证的细致过

52、程。他们必须告诉我们，出于什 么价值或理由的考虑，使得过去已经判决一 个或者多个案件的“事实”以某种方式具有 了 规范重要性(normative signif icance), 对现在和将来的案件形成了某种“规范性” 层面上的约束。这种从“是”到“应当”的 跳跃，正是我们的根本困惑所在。要解答这 个困惑，试图辩护“遵循先例”的论者必须 给出实质性的道德价值论证，尽管这些论证 的有效性和力量仍有待理性检验。个案件，不同判决的社会福利加总结果也将 是相同的，法官也必须做出相同判决。因此， 不管对制定法文本的理解存在何种深刻且难 以弥合的分歧，给定制定法文本和相同的案 件事实，法官应当做出同样的判决

53、。如果一 位法官在多个相同案件中得出不同的判决， 人们可以百分百地断定，这位法官犯了错误。 值得注意的是，这里的“错误”并非是指实 质意义上的这种或那种裁判理论不合理意义 上的错误，而是指给定任何一种裁判理论， 相同案件必然得到相同判决这一有关“必然 性”的原理。甚至在最极端的情况下，我们可以设想 某种类似于神明裁判的原始裁判理论，即便 是这类裁判理论也受制于相同案件相同判决 的原理。假设某个宗教社群遵守神的律法， 但这些律法并不开示给信众，只是在裁决个 别案件时才会运用。对于事实上相同的多个 案件，即便是实施审判的神也应该甚至“必 须”作出相同判决。一旦相同案件在神明裁 判下出现了差异，那么只有两种可能