世界贸易组织法概述

1、WORD50/50世界贸易组织法教学容：世界贸易组织的建立、宗旨、职能、法律地位、法律框架和组织机构，货物贸易规则、服务贸易规则、贸易有关的知识产权协议以与争端解决机制。教学目的与要求：通过学习掌握世界贸易组织的宗旨、基本原则与有关争端解决机制。授课时数：6学时第一节世界贸易组织概述 一、世界贸易组织的建立世界贸易组织的前身是关税与贸易总协定，从1948年1月日开始实施，到1995年1月1日世界贸易组织正式运行，共存续了47年，其间共进行了8轮多边贸易谈判。在第8轮多边贸易谈判，称“乌拉圭回合”，成立了世界贸易组织。世界贸易组织和关税与贸易总协定有着在的历史继承性。世界贸易组织继承了关税与贸易

2、总协定的合理核，关税与贸易总协定有关条款，是世界贸易组织1994年关税与贸易总协定的重要组成部分，仍然是规各成员间货物贸易关系的准则。 二、世界贸易组织的宗旨和职能世界贸易组织的宗旨主要包括：（1）提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长；（2）扩大货物和服务的生产和贸易；（3）依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同的经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施；（4）做出积极努力，以保证发展中国家、特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额。世界贸易组织的职能主要包括：（1）

3、负责多边贸易协议的实施、管理和运作；（2）为各成员多边贸易谈判提供场所；（3）解决成员间贸易争端；（4）审议成员的贸易政策与其对多边贸易体制运行所产生的影响；（5）通过与其他国际经济组织的合作和政策协调，实现全球经济决策的更大一致性。三、世界贸易组织的法律地位世界贸易组织具有如下法律地位：（1）具有法人资格；（2）每个成员向世界贸易组织提供为履行其职责所必需的特权与豁免，围等于联合国大会于1947年11月21日通过的专门机构特权和豁免公约所规定的特权与豁免。 四、世界贸易组织的法律框架由建立世界贸易组织协定与其4个附件组成。附件1是货物贸易多边协定、服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定；附

4、件2是关于争端解决规则与程序的谅解；附件3是贸易政策审议机制；附件4是政府采购协议、民用航空器贸易协议、国际奶制品协议和国际牛肉协议。其中，国际奶制品协议和国际牛肉协议已于1997年12月31日终止。附件1、附件2和附件3作为多边贸易协定，所有成员都必须接受。附件4属于诸边贸易协定，仅对签署方有约束力，成员可以自愿选择参加。五、世界贸易组织的组织机构世界贸易组织的组织机构由四级机构组成，四级机构均由或可以由WTO全体成员组成。世界贸易组织由全体成员实行集体管理，其最高决策机构部长级会议，至少2年召开1次。二级权利机构为总理事会，它在两届部长级会议之间代表部长级会议处理WTO的所有事务。总理事会

5、定期召开会议，目前每年大约召开6次。总理事会为了解决争端而召开会议时，就是争端解决机构，目前大约每个月召开一次。总理事会为了审议贸易政策而召开会议时，就是贸易政策审查机构。贸易政策审查机构每年的开会次数比争端解决机构更多。三级机构货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会和其他六个委员会以与三个工作组。三级机构均在总理事会的领导下工作。货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会行使GATT、GATS、TRIPs和总理事会赋予的职能。六个委员会是贸易与环境委员会、贸易与发展委员会、区域贸易协定委员会、国际收支限制委员会、预算、财务与行政委员会。三个工作组是贸易与投

6、资关系工作组、贸易与竞争相互关系工作组、政府采购透明度工作组。四级机构即三个分理事会的下属委员会。货物贸易理事会之下就设有市场准入委员会、农业委员会、动植物卫生检疫措施委员会、技术性贸易壁垒委员会、补贴和反补贴措施委员会、反倾销措施委员会、海关估价委员会、原产地规则委员会、进口许可程序委员会、与贸易有关的投资措施委员会、保障措施委员会等11个委员会。服务贸易理事会下设金融服务贸易委员会和具体承诺委员会。与贸易有关的知识产权理事会目前还没有设立下属委员会。 第二节世界贸易组织货物贸易规则一、GATT1994基本原则（一）最惠国待遇原则GATT最惠国待遇的特点是：在进出口关税和费用方面以与征收方法

7、、在有关进出口的全部规章手续方面，任何缔约方给予来自或运往任何其他国家任何产品的利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约方领土的同类产品。因此，最惠国待遇要求，对来自不同缔约方的同类产品应当一视。与其他国际关系领域的最惠国待遇原则不同，GATT最惠国待遇原则具有多边化、制度化、无条件的特点。（二）国民待遇原则GATT国民待遇原则的含义是：一成员的产品输入到另一成员境时，进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国一样或类似产品的国税和国费用，以与在执行国规章方面实行差别待遇。国民待遇原则是GATT非歧视原则的重要组成部分，它强调一旦外国产品进口后，不应在国税和国规章的执行

8、上实行外有别，歧视外国产品。这项原则在服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议中也有规定，是世界贸易组织的基本原则。（三）逐步削减关税和约束关税原则逐步削减关税是指通过互惠互利的谈判，大幅度降低关税和进出口其他费用水平，特别是降低使少量进口都受阻碍的高关税，以发展国际贸易。GATT本身并没有强制要求其成员将关税降到某水平或约束在某水平，而是要求缔约方之间通过谈判达成相互满意的削减关税和非关税障碍的协议，以此达到降低关税和其他贸易障碍的目的。支配减让谈判的基本原则是互惠互利的原则，一成员欲通过减让关税和取消其他贸易限制以改善进入另一成员市场的状况，它就必须使另一成员认识到其所作出的关税减让或让步

9、使它有利可图，或与它们作出的关税减让和让步的价值相当。关税约束是指每一个成员通过谈判达成的削减关税和其他贸易障碍的承诺载入减让表中，形成有法律约束力的义务，各成员不得随意实施超过减让表水平的关税率或增加其他税费。（四）一般禁止实行数量限制原则数量限制是国家对允许进出口的商品数额采取的限制措施，它通过配额制度和许可制度和其他方式来实施。与关税、政府补贴等措施相比，数量限制是政府直接干预对外贸易的形式，其后果与关税措施一样，都是阻碍正常国际贸易，违背公平贸易原则。GATT的一般禁止数量限制原则的容主要是：（1）普遍禁止数量限制，任何成员不得对其他成员产品和本国产品出口实行禁止或限制，不论是采取配额

10、、许可证还是其他措施；（2）允许各成员采取一定的保护本国工业或其他产业的措施，这种保护应运用关税和国税手段，并尽可能维持在较低的合理的水平，而不应采取数量限制；（3）在GATT允许的特定情况下，各成员可以对某些产品进出口实行一定数量限制，但是这样限制应在非歧视的基础上实施，使相关产品的贸易分配与若无此限制时其他成员预期可得到的配额接近。（五）权利义务平衡，合理期待原则GATT权利义务平衡，合理期待原则的含义是：各成员在贸易谈判中应作出对等的让步，交换各自的减让，使双方获利大致相等，贸易与国际收支大体平衡。各成员每一次通过谈判达成的协议和减让承诺形成有约束力的义务，在此基础上形成的成员之间权利义

11、务平衡应该保持。任何有实质利益的其他成员可以合理期待，基于这种平衡产生的利益和让步不应受到抵消和损伤，如果损害发生，应给予补偿。对工商企业而言，各成员之间达成的权利义务平衡构成使生产和贸易得以增长的相对稳定的竞争条件，它们可以从中看到未来的机会，有了可预见性，这对他们获取经营效益至关重要。二、GATT1994例外条款GATT例外条款是关于在特定情况下，允许WTO成员背离GATT一般原则和规则的某些规定。从允许背离GATT规则的围看，有的是GATT所有原则的例外，引用此项例外采取行动可以不受所有GATT原则约束；有是属于GATT具体原则的例外，引用此项例外采取行动可以背离某些原则；还有属于GAT

12、T具体规则的例外。（一）属于整个GATT原则规则的例外1、WTO成员保留是否接受新义务的权利。2、成员方互不适用WTO协议和多边贸易协议。3、一般例外。4、安全例外。（二）最惠国待遇的例外 1、关税同盟和自由贸易区的例外。 2、单方面的优惠安排。（三）国民待遇例外 GATT国民待遇原则不适用于政府采购。1979年东京回合谈判达成了政府采购协定，要求签字国在政府采购中适用国民待遇和最惠国待遇原则。但是政府采购协定是诸边贸易协定，不要求所有成员方参加。另外，国民待遇原则不妨碍政府对国生产者给予特殊补贴，这项例外应在WTO补贴与反补贴协定约束之下实施。（四）一般禁止数量限制的例外1、普遍禁止的例外2

13、、为保障国际收支实施的进口数量限制3、保障条款与WTO保障措施协定（五）权利义务平衡，合理期待原则的例外1、发展中国家成员享有某些非互惠的、差别的、更优惠的待遇2、允许在特定情况下，经过一定批准程序，免除某成员根据多边协定应承担的义务（Waver）。 三、约束非关税壁垒的主要协定 （一）农业协定农业协定建立农产品自由贸易体制的措施是：（1）约束关税并进行一定的减让，即将农产品的关税约束在一定的水平，各成员承诺按照一定的百分比对这些关税进行减让；（2）将非关税措施关税化。协定要求成员取消数量限制和随意性许可证等非关税措施，并建立了一套规则，计算出这些措施的关税等量，然后将计算出的关税等量加到已有

14、的固定关税上。这些关税不得随意提高。协定还要求减少补贴的使用。（二）实施卫生与动植物检疫措施协定协定对成员管制进口产品需要遵循的原则和规则主要作了以下规定：（1）协定承认各成员有权采取动植物检疫措施，但这些措施应限制在保护人类、动植物的健康所必要限度之，不应在成员之间有歧视；（2）鼓励各成员在制定国措施时以现有的国际标准为基础；（3）明确规定了危险评定和确定适当保护水平的程序；（4）希望各成员接受其他成员相等的检疫措施。（三）纺织品与服装协定纺织品与服装协定的主要目标是将纺织品贸易纳入1994关税与贸易总协定的基本原则，实行其自由化。到2005年1月1日的10年期限到期之时，除非能依据保障措施

15、协定项下的保障条款说明设限的合理性，任何成员都不能再对纺织品的进口实施限制。即使经调查并确认进口的迅速增加对国纺织业造成了严重的损害，采取的限制措施也必须针对所有来源的进口，而不能在歧视的基础上专门针对某些国家。（四）技术性贸易壁垒协定协定要求成员在实行强制性产品标准时，应以科学资料和证据为基础，采用现有的国际标准，加入国际证书制度。成员技术标准不应对国际贸易造成不必要的障碍。协定的附件还提供了关于标准的制定、采用和实施的“行为守则”。（五）与贸易有关的投资措施协定协定附件列举了应禁止的违反GATT国民待遇义务的TRIMs和违反GATT普遍取消数量限制义务的TRIMs。这些禁止使用的投资措施主

16、要有：（1）当地成分（含量）要求，即要求外商投资企业生产的最终产品中必须有一定比例的零部件是从东道国当地购买或者是当地生产的；（2）贸易（外汇）平衡要求，即规定外商投资企业为进口而支出的外汇，不得超过该企业出口额的一定比例；（3）进口用汇限制，即规定外商投资企业用于生产所需的进口额应限制在该企业外汇的一定比例；（4）国销售要求，即规定外商投资企业要有一定数量的产品在东道国销售。（六）反倾销协定 协定规定了倾销的确定、损害的确定、国产业的定义、发起和随后进行调查、证据、临时措施、价格承诺、反倾销税的征收、追溯效力、反倾销税和价格承诺的期限和复审、公告和裁定的说明、司法审查、代表第三国的反倾销行动

17、、发展中国家成员、反倾销措施委员会、磋商和争端解决以与最后条款。 （七）海关估价协定 协定规定了海关估价的具体方法，建立了简单、公平的标准，要求各成员使国立法与协定协调一致，确保这些规则在实际操作中保持统一性。（八）装运前检验协定协定要求进口商政府应确保所进行的检验活动遵守非歧视原则，即对外国商品的标准和程序，在待遇上不得低于本国商品；确保数量和质量的检验根据购销双方在购货合同中确定的标准进行；确保检验的透明度；将检验的容作为商业秘密；确保检验的货物不受到不合理的延误。出口商政府应根据要求提供技术援助。 （九）原产地规则协定 协定要求成员应保证原产地规则是客观可理解的和可预见的；原产地规则本身

18、不得对国际贸易形成限制、扭曲或破坏性影响；成员应以连续、统一、公正和合理的原则执行其原产地规则；成员不得追溯性地实施普遍适用的原产地规则；原产地审议机构应对有关申请材料予以。（十）进口许可证程序协定协定要求成员客观实施和公平地管理许可证制度；提前公布有关规定和资料；简化申请表格和手续。进口许可证程序在实施和分配中应遵循的规则有：不应对进口商形成额外的限制，申请应尽快给予办理，配额分配不应具有歧视性等。（十一）补贴与反补贴措施协定协定主要规定了补贴的定义、禁止性补贴、可诉补贴、不可诉补贴、反补贴措施、机构、发展中国家成员、过渡性安排、争议解决、最后条款等。 （十二）保障措施协定协定规定了保障措施

19、的实施的条件和程序，具体包括：总则、条件、调查、严重损害或严重损害威胁的确定、保障措施的实施、临时保障措施、保障措施的期限和审议、减让和其他义务的水平、发展中国家成员、先前存在的第19条措施、某些措施的禁止和取消、通知和磋商、监督、争议解决。第三节 服务贸易总协定以与与贸易有关的知识产权协定 一、服务贸易总协定 （一）协定概述服务贸易总协定将国际服务贸易分为四种：跨境交付；境外消费；商业存在；自然人流动。服务贸易总协定在其序言中指出：“希望建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易”协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施，其中也包括影响基于商业目的所提

20、供服务的政府措施。（二）协定的主要容协定的主要容是关于成员义务的规定。成员的义务主要包括以下几个方面：（1）最惠国待遇；（2）透明度；（3）相互承认服务提供者的资格；（4）管理垄断和专营服务提供者与有关商业惯例；（5）服务贸易自由化的承诺；（6）发展中国家更多参与。二、与贸易有关的知识产权协定（一）协定概述协定的宗旨是要加强知识产权的保护，减少知识产权保护不充分对国际贸易带来的消极影响。关于知识产权保护和实施的目标，协定规定：知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新与技术转让和传播，有助于知识的生产者和使用者的互利，并且应有利于社会和经济福利以与权利和义务的平衡。（二）协定的主要容协定主要包括

21、：（1）基本原则，即国民待遇原则和最惠国待遇原则。（2）协定的适用围，协定适用于和邻接权，商标，地理标志，工业品外观设计，专利，集成电路布图设计，未披露过的信息的保护以与对许可协议中反竞争行为的控制。（3）知识产权的执法，协定要求各成员应确保在其国法中提供协定所规定的执法程序，以有效打击任何侵犯知识产权的行为，包括可迅速阻止侵权的救济措施和遏制进一步侵权的救济措施。但实施这些程序时，应避免对合法贸易造成障碍，并为防止其滥用而规定保障措施。第四节世界贸易组织争端解决机制按照WTO争端解决机制，成员之间贸易争端的解决方法有协商、斡旋、调解和调停、专家小组、上诉复审和交叉报复。 一、协商协商解决争端

22、是世界贸易组织成员解决贸易争端的主要方法。争端发生后，要求协商的申请应通知争端解决机构（DSB）与有关理事会和委员会。接到协商申请的成员自收到申请之日起，10日应作出答复，并在30日（紧急情况下10日）进行协商，60日（紧急情况下20日）解决争端。收到申请方在规定的日期未作出答复，或未进行协商或双方未能解决争端，则申请协商一方可要求成立专家小组。凡与此争端有重要利益关系的成员在传阅协商申请日起10日通知协商各方和DSB后，允许参加协商。二、斡旋、调解和调停在解决争端的60日期限，进行斡旋、调解和调停，是争端双方自愿执行的程序，可由任何一方提出，随时开始，随时结束。斡旋是由第三方为争端当事者提供

23、有利于进行接触和谈判的条件，并提出自己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判或重开谈判，斡旋者自己不介入谈判的一种解决国际争端方式。调解是指当事方将争端提交由若干成员方组成的委员会，委员会在调查的基础上提出解决争端的建议，该建议不具有法律拘束力，因此，争端方没有必须接受的义务。调停是第三方不但为争端当事方提供谈判或重开谈判的便利，而且提出作为谈判基础的条件并亲自主持谈判，提出建议，促使争端双方达成解决争端的协议。如果争端双方一致认为斡旋、调解和调停不能解决争端，则可提出设立专家组的要求。三、专家组当协商、斡旋、调解和调停均不能解决争端时，一方向DSB提交设立专家组的申请。专家小组通常由秘书

24、处任命的3名至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府与非政府人员。其职责是按照专家组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律的适用与一致性作出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告与有关解决争端的建议。从报告提交DSB起60日，由DSB会议通过此报告。如争端一方提出上诉，则报告不予通过。四、上诉机构的审议当争端一方对专家组的报告持有异议并将上诉决定通知DSB、或DSB一致反对采纳专家小组的报告时，则由DSB设立的常设上诉机构处理对该案件的上诉。常设上诉机构由广泛代表世界贸易组织成员的7名公认的、具有法律、国际贸易和有关协定专门知识的权威人士组成，任期4年。该机构不隶属于任何

25、政府。上诉只能由争端方提起，且上诉事由仅限于专家组报告中论与的法律问题与该小组所作的法律解释。上诉机构的报告应自上诉决定通知之日起60日作出。特殊情况下最长不得超过90日可以确认，修改或反对专家组的调查结果和结论。如上诉机构报告被DSB采纳，则争端各方应无条件接受。五、补偿和交叉报复当专家组或上诉机构的建议或报告未被DSB采纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后20日不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求DSB授权其中止履行对有关协议的减让和其他义务。除非DSB一致拒绝该项要求。根据谅解协议的规定，申诉方在中止履行减让和其他义务时，应遵循以

26、下原则和程序：1、原则上，申诉方应中止履行与产生违反、抵消或损害的同一协议中同一部门的减让或其他义务；2、如不奏效，则中止履行同一协议其他部门中的减让或其他义务；3、如仍不奏效，则中止其他协议中的减让或其他义务。即按照上述顺序，经DSB批准，允许进行交叉报复，除非有关协定中禁止中止履行减让和其他义务。交叉报复领域包括货物贸易、服务贸易与与贸易有关的知识产权领域。中止履行减让和其他义务的水平应与利益被损害或抵消的水平相当。如有关成员对减让水平提出异议，或指控实施中止减让方未遵守上述原则和程序，则由原专家组或总干事指定的仲裁员进行仲裁。仲裁员裁定的事项不涉与审查被中止履行的减让和其他义务的性质，只

27、裁定：（1）减让水平是否与被抵消或损害的水平相当；（2）中止履行减让义务是否遵循了上述原则和程序；（3）有关协定是否允许中止履行减让与其他义务。六、仲裁作为可供选择的解决成员之间贸易争端的另一种办法，即由争端双方达成一致的仲裁协议，直接将案件提交仲裁，并将结果通知DSB和有关协定的理事会和委员会。本章思考题：1、世界贸易组织的基本原则有哪些？2、世界贸易组织的法律地位和职能。3、最惠国待遇制度4、国民待遇制度5、GATT 的一般例外和安全例外。案例分析：1、A国政府以B国的钢铁厂生产钢材的污染控制标准过低为理由，决定禁止从B国进口钢材，只允许符合A国环境标准的其他国家的钢材进口，A国认为这是W

28、TO关于为保护人类、动植物生命健康的例外所允许，B国认为其根据WTO应享有的利益受到损害。 法律问题：（1）A国的做法是否为WTO一般例外所允许？（2）A国的做法是否违反WTO？（3）假设A国对来自B国的钢材实施的进口限制是A国钢材进口商会受本国环境组织的压力所为，A国的进口限制是否违反WTO？ 2、甲国以保护本国环境为由，决定对境销售的所有外国生产的易拉罐装啤酒征收附加税，因为这类包装可回收而不可重复利用，有可能危害环境。事实上该国市场上销售的易拉罐装啤酒几乎都是乙国某跨国公司生产的某一品牌，本地啤酒都是瓶装。另外，本地区的罐装饮料、罐头食品不属于征税围。乙国认为其根据WTO应获得的利益受到

29、损害，而甲国认为其采取的措施为WTO一般例外所允许。双方发生争议。 法律问题：（1）甲国的做法是否属于WTO允许实施的为保障人类、动植物生命健康所必需的措施？（2）甲国是否违反WTO原则？（3）该争议是否属于技术贸易壁垒协议调整的围？ 必读法规：1、建立世界贸易组织协定2、1994年关税与贸易总协定3、反倾销协定4、补贴与反补贴措施协定5、保障措施协定6、与贸易有关的投资措施协定7、与贸易有关的知识产权协定8、服务贸易总协定9、关于争端解决的规则与程序的谅解第六章 国际投资法 教学容：国际投资的途径，投资保证制度贸易有关的投资协定等。 教学目的与要求：通过与国投资法的对比学习，对国际投资法与国

30、投资法的异同有清晰的认识和了理解，更准确地理解国际投资法的精髓。掌握国际投资法的特色问题，主要包括国际投资法规的围、国际直接投资方式、海外投资保证制度、世界贸易组织与国际投资多边协议等的基础上，初步学会分析涉与国际投资法的案例，运用国际投资法解决国际投资中实际问题。授课时数：6课时。第一节 国际投资法概述一、外国直接投资（一）外国直接投资的概念外国直接投资作为国际资本流动的一种重要的形式，泛指本国的投资者为使资本增值或者盈利而将其资本投入另一国家的一种经济活动。根据国际投资主体不同，可以将国际投资分为外国官方投资和外国私人投资。国际货币基金组织（IMF）将国际投资分为直接投资、证券投资和其他投

31、资。一些学者通常将直接投资之外的证券投资和其他投资合称为间接投资。（二）外国直接投资的特征第一，投资者以谋求长期海外经济利益为目的，向境外进行投资；第二，投资者对所投资企业是否具有重要影响，而这种影响的判断标准一般是看投资者对所投资企业的经营管理是否具有有效的发言权。二、国际投资法的概念（一）国际投资法的概念从目前来看，尽管对国际投资法概念的表述不尽一致，但大多数国家的学者普遍地认为，国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的国法律规和国际法律规的总称。（二）国际投资法的调整对象国际投资法所调整的跨国私人直接投资关系具体可以分为以下方面：外国投资者与东道国投资者基于投资所产生的投资合作关系；外国

32、投资者与东道国基于投资所产生的投资管理关系；外国投资者与其母国基于对外投资所产生的投资保护关系；东道国与投资者母国政府之间以与与投资有关的国家政府与国际组织之间基于缔结双边或者多边条约而产生的国际投资协调关系。三、国际投资法的主体国际投资法的主体是指在国际投资法律关系中依照国际投资法所规定，享有权利承担义务的当事人或者参加者。国际投资活动的参加者主要包括自然人、企业、国家和国际组织。在国际投资活动中，跨国公司成为最活跃的投资主体，各国政府对其在东道国的经济活动进行不同程度的规和管理，成为目前国际投资法的重要组成部分。因此，本节主要介绍作为国际投资主体的跨国公司和国家。(一)跨国公司的概念和特征

33、跨国公司的概念：跨国公司又称多国公司、国际公司。关于跨国公司的确切定义，国外尚无定论。目前世界上对跨国公司定义多采用联合国的跨国公司行动守则（草案）的定义。即“由设在两个或两个以上国家的实体组成的企业。不论这些实体的法律形式和活动围如何，这些实体在一个决策体系下经营，通过一个或多个决策中心允许实施一致的政策和共同的策略。各实体基于所有权或其他因素联系起来，使得其中一个或更多实体能够对其他实体的活动产生重要影响，尤其是能够与其他实体共享知识、资源和责任。”跨国公司的特征：（1）跨国公司不是法律意义上的公司组织，而是设在两个以上国家的实体的组合，即它是由设在两个以上国家的各类实体包括母公司、子公司

34、和分支机构的总称。因此，跨国公司是经济学上的概念，而不是法律上的公司概念。（2）跨国公司各实体之间存在着关联关系。这些关联关系体现为所有权关系或者控制和管理关系。（3）跨国公司的母公司通过对子公司和其他实体进行统一管理而实施全球经营战略，共同分享产品、资源和技术等。（二）国家国家在参与国际投资活动时，主要作为主权管理者对本国围的国际私人直接投资活动进行管理以与与外国或者国际经济组织签订双边或者多边国际条约。但是，国家在有些情况下也可以作为涉外合同一方当事人与外国投资者签订合同。在这种情况下，国家作为当事人一方是否应当承担合同责任以与哪种责任成为外国投资者最为关心的法律问题。此外，在外国投资者与

35、东道国政府发生投资争议的时候，外国投资者的母国是否可以行使外交保护权以保护本国投资者的利益也是国际投资中面临的值得探讨的重要法律问题。四、国际投资法的渊源国际投资法由调整跨国私人直接投资关系的法律规组成，这些法律规从制定者的角度可分为以下类型：（一）国法律规国际投资法的国法律规主要是指一个国家关于涉外私人直接投资的法律规。国法律规按照私人资本的流向又可分为资本输入的法律规和资本输出的法律规。1资本输入的法律规：东道国规资本输入的法律几乎包括了投资所涉与的所有方面，具体包括：（1）外国投资项目的审批；（2）投资围；（3）投资方式；（4）外国资本的种类；（5）投资比例；（6）外资管理机构和外商投资

36、企业的经营管理权；（7）投资本金和利润的汇出；（8）征收与其补偿；（9）劳动力雇佣。此外，一些国家还对投资期限、保险、税收优惠、投资争议的经济问题做出相应的规定。例如：我国外商投资企业法律制度。2资本输出的法律规：从世界目前的情况来看，发达国家为了促进本国的海外私人直接投资，不仅在避免双重征税、信贷等方面对海外私人投资采取鼓励措施，同时还建立了海外私人直接投资保险制度，为本国的海外投资在东道国可能发生的非商业性风险给予保险。一些发展中国家虽然鼓励本国私人海外投资，但对境外投资项目基本实行审批制度。（二）国际法律规国际法律规包括有关的国际投资的双边条约、多边条约以与国际惯例。其中，双边条约和多边

37、条约是国际投资法的主要渊源。五、国际投资法的基本原则（一）各会员国主权平等的原则；（二）各会员国应当忠实履行宪章义务的原则；（三）各会员国应当以和平方法解决其争端的原则；（四）各会员国不得以武力相威胁或者使用武力的原则；（五）各会员国对联合国依宪章采取的任何行动，应尽力给予一切协助的集体协助原则；（六）在维护国际和平与安全的必要围，应确保非会员国遵守上述原则；（七）不得干涉在本质上属于任何国家国管辖事项的原则。第二节 国际直接投资的途径私人投资者向境外进行直接投资主要通过两个途径进行，一是在东道国设立新的企业，二是并购东道国的现有企业。无论采取设立方式还是收购方式，投资者都是通过参股或者控股的

38、方式参与企业的生产和经营活动，并根据其参股或者控股的比例对其投资企业承担法律责任。一、股权型合营企业股权型合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律的规定，按照法定的或者约定的投资比例进行投资，并依照各自的投资比例享有权利和承担义务的具有法人资格的企业。股权型合营企业具有以下特征：（1）由外国投资者与东道国投资者按照东道国法律规定或者投资者双方的约定的投资比例进行投资，其投资的企业具有法人资格；（2）外国投资者与东道国投资者的出资构成股权型合营企业的财产。投资者以其出资额为限对承担法律责任，企业以其本身拥有的财产为限对外承担法律责任；（3）外国投资者与东道国投资者共同组成董事会或者股东

39、会等权力机构，共同管理其企业的生产和经营活动；（4）外国投资者与东道国投资者按照各自的投资比例分享企业的利润，承担企业的亏损。例如：我国的中外合资经营企业形式。二、契约型合营企业契约型合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定共同设立的，按照双方投资者在契约中的约定，分配企业的收益或者产品，共担企业亏损的企业。契约型合营企业具有以下特征：（1）外国投资者与东道国投资者的投资或者提供的合作条件，并不折算成股份，而是根据双方投资者在契约中的规定，确定双方投资者的收益分配和企业风险的承担。（2）如果契约型合营企业符合东道国法律规定的法人条件，即可以取得法人资格；如果契约型合营企业属非法人

40、企业，则契约型合营企业则属于合伙企业。（3）如果契约型合营企业取得法人资格，外国投资者与东道国投资者可共同组成董事会或者股东会等权力机构，共同管理其企业的生产和经营活动；如果契约型合营企业属非法人企业，外国投资者与东道国投资者可共同组成诸如联合管理委员会等权力机构，共同管理其企业的生产和经营活动。（4）法人契约型合营企业的双方投资者以其投资或者合作条件为限，对企业承担法律责任，企业则以全部资产为限对外承担法律责任；合伙契约型合营企业，则根据双方投资者在契约中的规定对企业的债务相互承担连带责任。例如：我国的中外合作经营企业形式。三、外资企业外资企业是指外国投资者根据东道国法律的规定，在东道国境设

41、立的，全部资本由外国投资者投资的企业。由于外资企业的全部资本由外国投资者投资，因此，外国投资者对外资企业的生产和经营活动拥有完全的控制权。正是由于这个性质，跨国公司多采用这种方式设立其子公司。外资企业具有以下特征：（1）外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，外国投资者可以是外国的企业和其它组织，也可以是外国个人；外国投资者可以是一人，也可以是数人。（2）如果外资企业符合东道国法律要求，可取得东道国的法人企业资格；外资企业也可成为非法人企业，属合伙企业性质。（3）外资企业不包括外国企业和其它外国企业或者组织在东道国设立的分支机构。例如：我国的外商独资企业形式。四、并购国际私人直接投资另一种重要

42、的方式是并购东道国境的现有企业，并购又称跨国并购。跨国并购是指投资国企业基于某种目的，通过取得东道国现有企业的全部或者部分资产，对东道国企业的经营管理实施一定的或者完全控制的行为。并购的方式通常有两种：一是股权并购，即指外国投资者协议购买东道国非外商投资企业股东的股权或者认购东道国非外商投资企业的增资，使东道国非外商投资企业变更设立为外商投资企业（注：外商投资企业包括股权型合营企业、契约型合营企业和外商独资企业）；二是资产并购，即指外国投资者协议购买东道国境企业的资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。五、BOT投资方式BOT是指东道国政府通过特许权协议，授予外国投资者在特许协议规定的

43、期限，投资于东道国的基础设施领域的专营权利。投资者对所投资项目拥有建设、运营、管理、维护和收益权。在特许协议期满后，投资者将所投资项目无偿移交给签约的东道国政府。BOT投资方式具有以下特征：（1）BOT投资方式一般不适用于普通投资领域，而适用于资金较大的具有公益性质的基础设施或者服务项目。（2）BOT投资方式涉与一系列合同，包括特许权协议、合营合同、建设工程施工合同、担保合同、产品购买合同、贷款合同、运营维护合同，其中特许权协议是BOT项目的基础协议。（3）BOT投资方式的项目建设资金来自投资者和贷款人的间接投资，其中，直接投资所占比例较小，大部分建设资金来自贷款。（4）特许权协议期满后，特许

44、建设项目无偿移交东道国政府所有和经营。投资者在特许期间，对BOT项目享有占有、使用和收益权，但不能处分BOT项目。六、特许协议特许协议是指东道国政府与外国私人直接投资者签署的，赋予投资者在一定期间、指定地区以与其它规定条件下，享有专属东道国国家的某种权利，投资于东道国的公用事业建设或者自然资源匮乏等特殊经济联营的协议。特许协议具有以下特征：（1）协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人直接投资者。（2）东道国政府授予外国私人投资者在专属东道国政府投资和经营的领域进行投资。这些专属领域通常是东道国的基础设施、公用设施、自然资源领域。（3）东道国政府与外国投资者约定投资利润的分配方式。（4）东道国

45、政府与外国投资者各自享有一定的权利并承担相应的义务。第三节 国际投资担保制度一、国际投资担保的国法制度（一）海外私人直接投资保险制度的概念海外私人投资者之间投资保险制度是资本输出国政府为了保护本国国民在国外投资的安全，对本国的海外投资者在资本输入国可能遇到的政治风险给予保险的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果发生承保的政治风险并造成投资者的投资损失，则由国保险机构予以补偿。美国于1948年根据其对外援助法实施马歇尔援欧计划，首创了这一制度。（二）海外私人直接投资保险制度的类型目前，国际上主要存在两种保险制度，一是美国式的双边保证制度，即美国与东道国政府签订双边投资保证协定，作为美国

46、实行国海外投资保险制度的法定前提。二是德国式的单边保证制度，即德国不要求以本国政府与东道国政府签订双边投资保证协定为承保的前提，而是仅依国法的规定进行海外投资的承保。（三）海外私人直接投资保险制度的特征1海外私人直接投资保险是一种政府保证或者国家保证。投保人必须是合格的投资者。保险对象只限于符合特定条件的海外私人直接投资。保险的围主要是政治风险。政治风险通常包括征收险、外汇险、战争险等。保险期限较长。代位求偿权的行使对象是主权国家。二、国际投资担保的国际法制度（一）多边投资担保机构公约简介1985年10月11日，在国汉城召开的世界银行年会上正式通过了多边投资担保机构公约（也称汉城公约）1988

47、年4月12日，该公约生效。多边投资担保机构（MIGA）在1988年作为世界银行集团的成员之一正式成立。我国于1988年4月30日交存加入书。多边投资担保机构公约共分11章67条与两个附件，分别对公约的宗旨，多边投资担保机构的建立和地位，会员国资格和资本，多边投资担保的业务、组织与管理，投票认股的调整和代表权、特权与豁免，争端的解决等问题做出了规定。公约的主要目的是成立“多边投资担保机构”，并确信该机构在鼓励外国投资、补充国际性和区域性的投资担保计划以与非商业性风险的私人保险方面能够发挥重要作用。（二）多边投资担保机构的地位多边投资担保机构具有完全的法人地位，有权签订合同、取得并处理不动产和动产

48、以与进行法律诉讼。该机构设立理事会、董事会、总裁和职员。其中理事会是权力机构，董事会是执行机构。此外，在多边投资担保机构各会员国领土，该国政府应给予多边投资担保机构以下豁免和特权：法律程序豁免、财产豁免、档案和通信豁免、税收豁免。（三）多边投资担保机构的业务活动多边投资担保机构的业务包括：担保业务和非担保业务两类，其中，多边投资担保机构的投资担保是主要业务。多边投资担保机构承保的险别主要包括：（1）货币汇兑险。（2）征收和类似措施险。（3）战争和乱险。（4）违约险。（5）其他非商业风险。2合格投资合格的投资应包括股权持有者为有关企业发放或者担保的中长期贷款和董事会确定的其它形式的直接投资。董事

49、会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到任何中长期的投资。担保限于要求多边投资担保机构给予担保申请收到之后才开始执行的那些投资。这类投资拨款为更新、扩大或者发展现有投资所汇入的外汇以与现有投资产生的、本可汇出东道国的收益。3合格的投资者公约第13条规定，符合以下条件，任何自然人和法人都有资格取得机构的担保：（）该自然人是东道国以外一会员国国民；（）该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为会员国或几个会员国或这些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；（）该法人无论是否是私营，均按商业规经营。如果投资者有一个以上的国籍，会员国国籍应先优于非会员国国籍，东道

50、国国籍应优先于任何其他会员国国籍。根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是，所投资产应来自东道国境外。自然人投资者必须是东道国以外的会员国的国民。法人投资者必须是在东道国以外的会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为东道国以外的会员国国民所有。合格的东道国公约第14条规定，机构只对在发展中国家会员国境所作的投资予以担保。东道国认可公约第15条规定，在东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保之前，机构不得缔结任何担保合同。担保条件公约第16条规定，每一担保合同的担保条件

51、应由机构根据董事会发布的条例和规定予以确定，但机构不得担保承保投资损失的全额。担保合同就在董事会指导下由总裁批准。索赔的支付公约第17条规定，总裁在董事会指导下，应根据担保合同和董事会制定的政策，决定对被保险人索赔的支付。担保合同应要求被保险人在机构支付索赔之前，寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救办法。担保合同可要求在引起索赔的事件发生与索赔的支付之间要有一段合理的期限间隔。代位求偿权公约第18条规定，在对被保险人支付或同意支付赔偿后，机构应代位取得被保险人对东道国和其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。担保合同应包括关于代位的条款。全体会员国应予承认机构的代位求

52、偿权。（四）多边投资担保机构的投资咨询业务机构在投资咨询业务主要包括：投资调研、投资狭小围、技术援助和投资政策与建议。（五）多边投资担保机构的作用1弥补了各资本输出国和区域性海外投资保险制度的不足。促进了发展中国家的投资。有利于促进国际投资争端的解决。 第四节 外交保护与卡尔沃原则一、外交保护国际投资争议是指基于国际投资关系所产生的争议，通常情况下，外国投资者与东道国政府之间的争议在外国投资者与东道国政府所签协议对争议解决有明确规定的情况下，依照协议规定解决。在没有争议解决规定的情况下，外国投资者有时寻求在东道国境解决争议，有时寻求在其母国解决或者其他国家解决，有时则向其母国寻求外交保护。（一

53、）外交保护的概念联合国国际法委员会在2002年暂时通过的外交保护条款草案中第1条规定：“外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉阴，行使自身的权利所采取的外交行动或者其他和平解决手段。”第2条还规定：“一国享有按照本条文的规定行使外交保护的权利。”外交保护具有以下特点：（1）外交保护是一个国家的权利；（2）外交保护不是一个国家的义务；（3）国家行使外交保护权的根据，是本国国民受到他国不法行为的侵害；（4）外交保护的手段限于外交行为或者其他和平解决手段。（二）有权行使外交保护权的国家草案第3至第7条规定，有权行使外交保护权的国家是国籍国。自然人的国籍国是指寻求庇护的个人因出

54、生、血缘、国家继承、归化或者以不违反国际法的任何其他方式获得了其国籍的国家。双重或者多重国籍国民的任一国籍国，可针对非国籍国为该国国民行使外交保护。根据草案上述的规定，我们可以看出，外交保护的行使是基于国家和受害人之间存在着国籍的联系。（三）请求外交保护的当事人一国有权对受到损害之时为其国民，并在正式提出求偿之日为其国民的人（包括自然人和法人），行使外交保护。一国对在正式提出求偿之日为其国民，但在受到损害之时不是其国民的人，可以行使外交保护，但条件是该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因，以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。（四）用尽当地救济原则用尽当地救济原则是指在东道国遭受损害的

55、外国投资者应当实行尽可能地利用东道国的一切可能采取的司法或者行政救济手段，当东道国救济措施没有效果或者遭到拒绝时，才能请求母国政府行使外交保护权。二、卡尔沃原则和卡尔沃条款（一）卡尔沃原则：卡尔沃是阿根廷著名的外交家和学者，他在所著的国际法的理论和实践一书中认为：在今天，一个独立自由的国家的国法中关于外国人的规定，应不承认任何种类的干涉；居于一个国家的外国人，同该国国民只有受到同等保护的权利，不应要求比之更多的保护；当外国人受到任何危害时，应依赖所在国政府的解决，不应由外国人的本国政府出面要求任何金钱的补偿；如果承认这点，无异于创设过分的特权，这基本上是有利于强国而有害于弱国，总之，政府对外国

56、人的责任，不能超过其对本国国民的责任。卡尔沃这些观点被一些国家和学者归纳为“卡尔沃原则”。根据该原则，一些拉丁美洲国家在其与外国投资者所签订的合同中又创造了“卡尔沃条款”（二）卡尔沃条款：卡尔沃条款是一项契约条款，它是指东道国政府与外国投资者在合同中约定的，外国投资者同意放弃寻求其国籍国给予外交保护的权利，并只在东道国寻求补救的条款。（三）关于卡尔沃条款的效力关于卡尔沃条款的法律效力，有三种观点：卡尔沃条款具有完全的约束力；卡尔沃条款不具有约束力；卡尔沃条款在一定条件下具有约束力。联合国国际法委员会在其第54届会议的报告中对卡尔沃条款效力方面的几种观点进行了总结：（1）卡尔沃条款效力有限，因为

57、它并不构成对外交干预的彻底排斥。它只是用于涉与外侨与东道国之间缔结的包含该条款的争议，而不适用于违背国际法的情况；（2）卡尔沃条款确认用尽当地补救措施规则的重要性；（3）国际法并不禁止外侨根据契约放弃请求国籍国代表它行使外交保护的权利；（4）一个外侨不能借助于卡尔沃条款放弃根据国际法属于他的政府的权利；（5）卡尔沃条款中的放弃只涉与于因契约发生的争议，或者对契约的违背，这无论如何不能构成对国际法的违背；尤其不能扩大到司法。第五节 世界贸易组织与国际投资多边协议一、与贸易有关的投资措施协定与贸易有关的投资措施协定（TRIMs）并不是世界贸易组织关于国际投资所有问题的协议，该协议只对与贸易有关的投

58、资措施，即对贸易产生限制和扭曲影响的投资措施进行了规。因此，TRIMs属于货物贸易领域的协议。根据协议的规定，在不损害GATT1994项下其他权利义务的情况下，各成员国不得实施任何与GATT1994第3条（国民待遇）或者第11条（普遍取消数量限制义务）规定不一致的TRIMs。与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不一致的TRIMs包括：根据国法律或者根据行政裁定属于强制性或者可执行的措施，或者为获得一项利益而必须遵守的措施，而且该措施：（1）要求企业购买或者使用国产品或者自任何国来源的产品，无论按照特定产品、产品数量或者价值规定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比例规定；或（2）

59、要求企业购买或者使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或者价值相关的水平。与GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs包括：根据国法律或者行政裁定属于强制性或者可执行的措施，或者为获得一项利益而必须遵守的措施，而且该措施：（1）普遍限制企业对用于当地生产或者与当地生产相关产品的进口，或者将进口限制在与其出口的当地产品的数量或者价值相关的水平；（2）通过将企业可使用的外汇限制在与可归因该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或者与当地生产相关产品的进口；（3）限制企业产品出口或者供出口产品的销售，无论是按照特定产品、产品数量或者价值规定，还是按

60、照当地产品在数量或者价值上所占比例的规定。二、服务贸易总协定服务贸易总协定虽然规服务贸易问题，但对于国际投资也具有重要影响，尤其是该协定的第16条和第17条的规定与国际投资较为密切。第16条规定了“市场准入”问题。该条规定：“1对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或者在其全部领土维持或者采取按如下定义的措施：（）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者