专家证人模式司法鉴定模式

1、-. z专家证人模式与司法鉴定模式之比拟汪建成，男，汉族，1962年9月生于太湖县，法学博士，大学法学院教授、博士生导师，中国诉讼 法学研究会副会长，基金工程本文是作者主持的国家社会科学基金工程司法鉴定模式与专家证人模式的融合中国司法鉴定制度改革的方向，工程批准文号07BF*064之阶段性成果。专家证人模式与司法鉴定模式是英美法系和大陆法系在解决专门性事实问题上两种不同的模式。两者在法律文化根底、有关专家的诉讼地位和资格、程序启动、质证、证据能力和证明力上都有很大的不同。然而，由于两种模式都存在其固有的缺陷，近年来各国都在进展相应的改革，出现了相互融合和借鉴的趋势。法律文化根底比拟专家证人模式

2、和司法鉴定模式也是两大法系各自特有的法律文化在司法制度中的典型反映。英美法系的当事人主义理念、大陆法系的职权主义色彩在各自的刑事鉴定制度上打下了深刻的烙印，基于这种深层法律文化的差异，专家证人制度与司法鉴定制度就表现出不同的制度安排。当事人自治与当事人利益驱动，是英美法系对抗制诉讼的两大根底。当事人主义诉讼模式充分利用了诉讼利益的驱动力，在当事人充分对抗的诉讼模式下，专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的砝码,在硝烟弥漫的诉讼战场上，自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益，由当事人推动与主导的诉讼进程充分保障了当事人的意志得以最大程度的实现。同样，大陆法系鉴

3、定制度也根植于其诉讼传统，所不同的是，其职权主义传统以国家垄断刑事司法权力为特征，强调司法的效率和权威，在诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心。无论是当事人还是鉴定人均被笼罩在由法官代表的国家司法权威之下，职权主义诉讼模式强调国家解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的重要特征，它强调法官对鉴定的决定权，鉴定制作主体表现出中立性，更倾向于追质公正和效率价值，在司法中表达国家的司法权威。在不同的理念支配下，专家证人模式与司法鉴定模式的表现形式差异巨大。在对

4、抗制理念下，至关重要的是当事人双方均有时机挑战对方所出示的信息，而法庭的首要任务是保证诉讼程序的公正，保证当事人均有时机实现其诉讼权利，而案件事实的发现，则是通过当事人之间的争斗来实现的，法庭处于一种被动承受信息的地位，在当事人提供了所有有关的信息后，法庭才对这些信息作出评估，并对案件事实作出裁判。4因此，专家证人由当事人选任、聘请，他们与雇主的立场高度一致，依据其专业知识、经历或技能，在法庭上作证、提交结论、承受双方律师的询问，充分施展其专业影响力，为雇主当事人的利益展开竞技。而消极的事实裁判者则端坐一旁，冷静地评估双方专家证人在提交结论、出庭作证、承受双方律师的调查询问过程中呈现的证据的各

5、个方面，从而最大程度地发现真实，增进裁判的准确性。而在职权主义理念下，进展事实调查、寻找案件的客观真相既是法院的权力，也是法院的职责，鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，因为这是法官调查事实真相的一种手段，是法院的职权行为。可见，大陆法系的鉴定制度对案件真实的追求采用了直接的方式，对超出法官认识能力的事实认定，由鉴定人辅助法官进展，刑事鉴定被视为是法官认识能力的延伸。事实问题是大陆法系国家刑事鉴定制度的一个重要问题，整个鉴定制度都围绕着如何保障解决诉讼中的事实问题展开。在司法实践中，法庭科学的开展使得刑事鉴定在诉讼中扮演着越来越重要的作用，这种作用则通过鉴定人来实现。虽然两种模式有着迥

6、异的制度表现形式，但二者对发现事实的渴望却是一致的，专家证人通过剧烈的对抗最大程度地提醒真实，而鉴定人则直接承受中立的法官的领导，对鉴定事项做出客观不偏倚的结论。二者看似基于不同的法律理念而反映出来的制度安排，在效果上却是殊途同归。总体来看，模式是手段而不是目标，专家证人模式和司法鉴定模式在具体制度安排上虽然不同，但在如何帮助事实裁判者获得对案件中专门性事实的认识这一根本目标上却是惊人相似的。二、专家证人与鉴定人的诉讼地位比拟正如其名称为e*pert witness专家证人，专家证人在英美法系被视为证人的一种，或说是一种特殊的证人，其诉讼地位与证人根本一样，并没有从法律上进展严格区分。而不少学

7、者也认为,专家证人和一般证人之间的区别仅在于其掌握的知识多寡不同,二者的述无论在逻辑上还是在心理学上,无论在诉讼地位上还是在法律意义上,都没有本质差异。与英美法系不同，大陆法系鉴定人的诉讼地位则要高于证人，大陆法系国家设立鉴定人的功能是为了弥补法官知识和经历的缺乏，帮助法官调查和认定案件事实，鉴定人在享有证人的根本权利之外，还享有鉴定人特权，例如广泛的证据调查权多需司法审查，甚至还享有询问被告人的权利，在司法实践中，法官对鉴定结论的认定也往往优先于对证人证言的认定。由于专家证人与一般证人的诉讼地位一样，因此专家证人的权利义务与一般证人也大体一致。专家能否具有作为专家证人的资格是首先需要承受质疑

8、的，尽管专家证人由当事人聘请，但是法庭仍不希望专家只是当事人的喉舌，因此对专家的资历及其作证的依据都会认真审查。而专家在法庭上承受质证的一个关键争点就是专家的作证资格问题，如果一方当事人有力地驳斥对方专家的权威和可信度，该专家证言的证明力就会产生极大的贬损。而在大陆法系，鉴定人被看成是法庭的助手，可以直接向法院请求因出庭而误工的补偿，同时，由于鉴定人属于事实审理者的辅助者，因此在诉讼中对事实问题的认定起到关键性作用当然，其对涉及法律评价的领域并无权提出意见，事实审理者如果不予采纳鉴定人的鉴定结果，必须以一种可以检验的方式及基于鉴定结论的分析来说明不采纳的理由。由于大陆法系国家强调启动鉴定程序为

9、法院的职权或须经法院的同意，法院一旦启动鉴定程序,一般也不会轻易地否认鉴定结果，所以，事实审理者对鉴定人的依赖性相当强烈，鉴定人实际上起到了事实审理者辅助人的作用，甚至在*些案件中到达了代替事实审理者认定案件事实的地步。三、专家证人及鉴定人的资格比拟英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制度的一个重要区别是对于主体资格的要求。专家证人和鉴定人在刑事鉴定中的作用决定了在主体资格上均应基于*一领域的知识或技能，两大法系在此方面是一样的。由于资格性的要求，专家证人和鉴定人在选任和出庭时均要被事先审查。英美法系国家，当事人的律师通过审前的证据开示程序对对方的专家证据进展审查，进而在庭上对其可采性问题

10、向法官提出异议。在开示程序中，专家证人要向对方当事人展示自己的学识和经历等，承受对方当事人对自己专家资格的审查。在庭审中，还要对专家资格进展审查，如果对方当事人认为专家证人不符合应有的专家资格，可以在法庭审查中提出，并可以在庭审中就其资格方面的弱点进展攻击以弱化其证言的证明力。在庭审中，只有法庭确定为专家的人才能作为专家证人。专家证人资格的审查，需要承受控辩双方的辩驳和质证，以询问的方式或者其他方式说明专家证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及承受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人作为专家是否合格。大陆法系则是通过选任人通常是法官在选任的时候对鉴定人的资格进展审查，在庭审中对方

11、当事人也可以针对鉴定人的适格性提出质疑。两大法系在专家证人和鉴定人的资格管理上采取了不同的方式，英美法系对专家证人资格的管理较为宽松，主体广泛、没有严格的标准，只要具有*领域的知识或技能，对法庭审判有帮助便可以被聘请为专家证人，这取决于当事人进展诉讼支持己方的需要。法庭往往只关注专家在法庭上的作证能力如何，而能力的形成过程往往是说明其现实能力程度的一个参考因素。进入了诉讼的专家证人，英美法系通过双方当事人的直接对抗，或者双方专家证人的直接对抗来实现对专家证人的资格审查，这对专家证人的专业水平、表达能力均提出了很高的要求。在对鉴定人的资格要求上，大陆法系比英美法系更严格。大陆法系鉴定人的资格有严

12、格的认证原则，采取的是事前审查的方式，由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定。各国依行业标准或统一的鉴定人标准制定鉴定人名册，对鉴定人的学历、经历、职业水平均有详尽的、严格的规定，在此根底上，法官方可从鉴定人名册上选任相应鉴定人。有的国家还规定，如果不在名册上选任鉴定人，法官应当说明理由。大陆法系在诉讼中对鉴定人适格性的审查一般不会直接指向鉴定人资格，而更多的是针对鉴定人的专业与待鉴事实相符、是否满足回避、拒却等程序性要求等。因此，可以说，两大法系在专家证人、鉴定人的资格问题上，采取了明显不同的方式，英美法系是进入诉讼的条件宽松但审查严格的方式，大陆法系则采用进入诉讼的条件严格但高度信任的方式。

13、四、两种模式的启动、选任和回避比拟英美法系强调平等武装与直接对抗，在聘用专家证人的启动权上，深刻地表达了对抗制的诉讼构造，当事人都是主要的启动主体，法庭几乎不做任何干预。聘用专家证人的启动不需要征得司法机关同意，比方取得司法令状等，而完全取决于当事人自己的决定。因此，英美法系没有专门的启动程序，专家证人的选任也就意味着程序的启动。同时，在英美法系国家法庭有权在其认为必要的任何时候决定依职权启动聘用专家证人程序，并且不需要征得当事人的同意。如法庭指定中立专家证人NeutralE*pert或法庭任命的专家证人Court-appointed E*pert时，便是行使了启动权。大陆法系国家刑事鉴定的启

14、动主要由司法机关进展，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。这与英美法系国家当事人和法官共享鉴定启动权的规定有着明显不同。英美法系的专家证人选任的直接目的是为了实现本方的诉讼利益和主，因此在选择专家证人时，不仅要考虑其专业知识，还得考虑其学术资历及其在法官心目中的声望、表达能力和交流技巧、法庭经历和聘任的本钱等很多其他因素，这充分表达了当事人主义司法竞技的色彩。而大陆法系的鉴定人选任则没有如此强烈的对抗性因素，中立性和专业素质成为选任人考量的主要因素。尽管专家证人和鉴定人在诉讼中出具的结论均属意见证据，但二者在在立场上有着明显区别。英美

15、法系各国虽然在立法上均要求专家证人对法庭负责，应当对法院做出客观公正的意见述，但由于对专家证人的分别选任和报酬支付，在司法竞技的环境下，被聘任的专家证人不可防止的倾向于己方立场，专家证人通过向当事人提供利于其主的鉴定结论而获得相当的报酬,许多情况下与代理律师合为一体,置于同一方当事人的阵营而与对方对抗。更有评论家评论说，专家证人无异于雇用的枪手而失去了独立性。而大陆法系则十分强调鉴定人的中立性，一是因为刑事鉴定被国家司法机关垄断，为保证司法的公正性则必须保证为其提供关键事实的鉴定的公正性，中立性是根底。二是因为鉴定人作为法官在认识专业问题上的辅助人，鉴定人的中立性是法官中立性的延伸。与上述问题

16、相关的是，回避制度成为大陆法系司法鉴定的独特安排，由于大陆法系国家十分强调鉴定人的中立性，鉴定人的回避制度大多同诉讼法中普通的回避制度同一，并详尽的规定了针对鉴定人选任和出庭的拒却制度。而在英美法的专家证人模式中，由控辩双方掌握聘请专家证人的主动权，双方各自选任自己的专家证人，实质上是把专家证人当作有利于本方的一种证据来源，因此，自然没有鉴定人回避之说。五、两种模式的举证和质证比拟一举证英美法系的传闻证据规则和大陆法系的直接言词原则均要求专家证言或鉴定结论应当以口头和直接的方式呈现在诉讼中。专家证人出庭，以口头证言的形式提出专家意见是专家证据的举证方式。依传闻证据规则，专家证据必须以口头的形式

17、表达，并通过穿插询问，将其意见证据的容、形成过程和依据表达出来，而不能以报告来代替。虽然专家证人一般均要提交专家报告，但报告只是证据开示的手段和庭审中口头报告的准备。专家证人出庭承受质证不仅是传闻证据规则的需要，从认识角度看，专家证言与普通证言不同，专家证言不是对自身经历事实的描述，而是基于专业知识和经历对案件事实作出的意见性结论，这种由于其专业性要想被事实裁判者理解，需要其解释和说明其结论所依据的专业知识和原理，以及得出其结论的推理过程。在绝大多数英美国家，专家报告不能直接在庭审中作为证据使用，因而陪审团永远都不可能看到专家报告。此外，如果不对专家进展当庭询问而直接采纳专家报告，将被视为辩护

18、律师被剥夺了审查庭外述者或行为者的感知能力、记忆力、是否老实以及语言表达能力的时机，而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。鉴定人出庭是鉴定结论的举证方式。大陆法系国家鉴定结论有书面报告和鉴定人出庭证言两种形式，鉴定人出庭述鉴定结论则是必需要件。鉴定结论在大陆法系国家被作为人证而非书证，根据直接言词原则，鉴定人应经过合法传唤出庭，并以口头形式提供鉴定意见、承受质证，并由法官亲自认证，否则不具有证据能力。只有在例外的情形下，才允许法院转换为其他证据形式，使用书面鉴定结论作为替代品。鉴定人不能因其提供书面鉴定结论而免除到庭以言词述的义务，一般情况下也不得因其书面鉴定结论而将鉴定结论简

19、单或者随意转换成书证的调查程序。二质证专家证人在庭审中的诉讼地位与证人无异，其专家证言同证人证言一样，承受法庭穿插询问前方可采信。英美法系国家将鉴定结论称为专家证言(e*pert opinion)，与证人证言共用同一个质证程序规则。主要是采取穿插询问的方式进展质证，即庭审双方律师对专家证人以主询问反询问再主询问再反询问的方式穿插进展询问。主询问是指当事人对自己聘请的专家证人进展询问，目的是向法庭出示或说明对自己有利的证据和意见，以及对本方证人的述进展澄清和补充，以使法庭对本方的立场有更清楚的认识。反询问则是当事人对对方当事人所聘请的专家证人进展询问，目的是为了削弱被询问的证人在陪审团心目中的可

20、靠程度或老实程度，此外还可以对对方专家的述进展限制和质疑。在穿插询问过程中，双方当事人还必须遵守一系列规则，例如主询问方一般不得进展诱导性询问；当事人不得质疑己方的专家，除非有证据证明该专家怀有恶意；当事人不得提出那些会使专家证人感到迷惑或误解的问题等。大陆法系国家视鉴定结论为独立的证据类型与其他证据种类并列，同时立法上又大都规定对其准用人证的质证规则。对鉴定结论的质证采取法官主导、当事人参与的职权主义质证模式，当事人对鉴定结论进展的质证必须在法官指挥下进展；法官除指挥当事人进展质证外，也可以直接询问鉴定人。在大陆法系中，对鉴定结论的质证方式与各国的诉讼模式有密切联系，根本上可以分为法德模式和

21、日意模式。法国、德国对鉴定人质证有大陆法系的传统特征，由法官主导当事人进展质证。如法国刑事诉讼法鉴定结论的质证程序中，鉴定人出庭参与辩论，审判长可以依职权或根据检察院、当事人或律师的要求，向鉴定人提出任何委托其进展鉴定围的问题。法国的鉴定结论质证程序不是当事人与鉴定人的直接对话，而通常是通过法官来主导，有时只能通过法官安排，鉴定结论问题的对质才有可能发生。日意模式的鉴定结论质证引入了当事人主义色彩，其在立法上不仅规定了详尽的穿插询问程序，在保存了法官质证指挥权的同时，大大增强了当事人的质证权，加强了当事人的直接对抗，鉴定结论此时也成为一个重要的对抗焦点。六、专家证言的可采性与鉴定结论的证据能力

22、比拟分析英美法系国家的可采性规则与大陆法系国家的证据能力并非同一概念。可采性是英美证据法特有的概念，也是英美证据规则的核心容，主要表现为大量的排除规则，它的根本含义是证据必须为法律容许，才能用于证明案件中特定事实的定案依据，它以证据具有相关性关联性为前提，同时不可违反证据排除规则，此即具有可采性。证据能力则是大陆法系对证据适格性的要求，它是指证据资料可以被采用为证据的资格，它并不分解为相关性或法律性等因素，更加关注形式的要件，例如*些材料由于其本身的性质或者由于违反程序制止的规定而没有证据能力，比方调查程序无效的证据未经鉴定人签名的鉴定结论等)。一可采性是审查专家证据的重点，鉴定结论则几乎天然

23、具有证据能力总体上讲，大陆法系国家对鉴定结论证据能力的要求没有英美法系对专家证言的可采性要求严格。现今英美各国普遍均对专家意见采取宽松的准入条件的情况下，人们担忧法院会采取一种来者不拒(let it all in)的立场而对专家证言不加以严格的审核，导致证据的相关性与合法性得不到保障。实践中也经常出现有的专家经常就其专业知识领域以外的事项提出意见，当事人将专家用做传闻证据的输送渠道，从而使法庭受到传闻证据的不当影响等现象。因此必须防止非法证据或者足以使人产生偏见的证据例如犯罪嫌疑人的前科进入陪审团的视线，误导没有经过专业法律训练的外行，所以制定了严密的专家证据可采性规则。这些规则分别从专家的资

24、格、专家意见所属的专业知识领域、专家意见所依据的事实或知识、专家意见是否侵犯了法庭的裁判权、专家证据所带来的负面影响是否大于其正面作用等角度对可采性进展规定。这些规则中，有的对专家证言的合法性进展了限定，有的则对专家证言的相关性进展了限定。相比之下，大陆法系国家对于证据的立法一般都存在于专门的诉讼程序法中，没有美国联邦证据规则这样的单独立法，因此对鉴定结论的证据能力缺乏详尽的规定，加之对于鉴定人的专业资格采取的是事前统一审查，即由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定，具体诉讼程序中则不再对此进展审查，在具体的诉讼程序中，对鉴定人的适格性审查主要表达在两个方面：一是委托鉴定的司法机关在委托鉴定人的

25、时候，需考虑专家所擅长的知识领域与待鉴事项之间是否一致，但这只是对专家资格的一个方面进展审查；二是当事人对鉴定人的适格性提出的异议，法官对鉴定主体的合法性审查远不如英美法国家复杂。由于鉴定事项是由司法机关在委托鉴定人前就决定了的，法庭对于鉴定人的资格、鉴定结论的容的相关性根本上不予质疑，大多只是从证据形式、证据的使用程序、证据的审查判断等方面对证据能力作出限定。在一定程度上我们可以认为，在大陆法系国家，鉴定结论几乎是被认为具有天然的证据能力，而不像英美法系那样，将专家证言的可采性作为重点审查的对象。有必要指出，两大法系在可采性或者证据能力的审查上虽然各自都表现出一些共同的特征，但在采同一法系的

26、国家之间对待可采性或者证据能力上还是有些许区别。在英美法系部，各国对专家证言可采性问题关注的焦点是有差异的，英国比拟注重专家证言的关联性Relevancy、必要性Ne-cessity和专家的适格性petence，以及专家证言是否僭越了最终争点规则Ultimate IssuesRule，美国则更注重专家的资格Qualification、有益性Helpfulness和可靠性Reliability等。在大陆法系，由于各国立法例的差异，各国对证据能力要件及容方面也有不同要求，举例来说，宣誓义务在各国并非均为必需义务，在规要件论述中如果以宣誓义务举例，可能会导致将非普遍立法例普遍化，引起误解，因此规要件

27、和事实确定以虚拟和条件语句表述。七、专家证言和鉴定结论的证明力比拟分析无论是专家证言还是鉴定结论都是事实问题，它反映的是其可信度，即有该证据比无该证据使得待证事实更倾向于有或无的价值。证明力问题本身并无从比拟，但是由于两大法系诉讼模式的不同，使得各自证明力的判断主体、判断方式及判断容的规化等方面产生了差异。在英美法系，证明力问题属于事实裁判者即陪审团的裁定围，陪审团采取消极被动听审，集体判断的方式来判断专家证言的证明力；大陆法系则由立法明确规定法官对鉴定证据的证明力进展自由心证，从而得出判断。自由心证是法官权威的核心表现，不过自由心证的过程和理由须在判决书中详述，法官也可以聘请专家辅助人帮助自

28、己理解鉴定证据，以此做出更准确的裁决。而英美法系的陪审团则由没有受过法律职业教育的外行组成，缺乏法庭审判的经历和事实判断，他们只能就自己日常的知识经历去理解专家证言的容，陪审团只能坐在陪审席上听取专家证人的述和穿插询问，不可以像大陆法系的法官那样主动发问和控制庭审进程。在陪审团听取了双方的辩论后，就退入评议室集体讨论并达成一致意见，而大陆法系法官则个人独立做出判断。大陆法系国家鉴定结论证明力一般不是由法律事先规定的，而是经法官自由判断来决定，这似乎没有或无须构成要件，达马斯卡曾说过，在大陆法系，对抗罗马教会证据法的主要根据在于：证据的证明力问题极难驾驭，因此绝对不能唯立法者的马首是瞻；而且其非

29、常复杂，所以绝不能用一套法律分类标准来一网打尽。然而实际上，证据的证明力并非毫无规则，它主要包括证据与事实之间的逻辑关系和该证据具有何种可信程度的证据可信性的两个方面的容。在此理论和技术层面上，这与英美法系是相通的，在英美法系，陪审团审查专家意见也是用可信度Credibility来衡量的，不过，大陆法系的法官由于具有丰富的审判经历和深厚的法律素养，对证明力的判断要优于普通人，因此可以更好地掌握何为到达一定的可信度，与此相比，陪审团成员运用的则都是日常生活中判断事物的重要性时所使用的方法，因此对专家证据证明力的判断更容易流于外表和形式，因此也有一套细致的标准来衡量其可信度，具体容在本书的专家证人

30、模式局部已经有详细描述，不再介绍，而双方专家的剧烈对抗和高超的辩词技巧，更可能使陪审团充满迷惑，难于分辨事实，因此法庭经常要提醒专家证人注意其言辞的偏向性以免误导陪审团。八、两种模式的缺陷及融合一专家证人模式和司法鉴定模式的缺陷在英美法系国家，随着社会的开展，诉讼越来越多地涉及专业领域，专家证人的作用有被夸张的趋势。当事人为赢得诉讼，不惜代价地聘请一个甚至多个一流的专家证人，高水平的专家证人身价暴涨，丰厚的报酬吸引许多专业人士以专家证人为业，形成了所谓的诉讼支援行业litigation supportindustry，他们以高额专家费为生，表达与表演水平一流，讲任何一方的对立意见也可以自圆其说

31、，好似一些一流的、称职的大律师一样。23英美法系的专家证人在对抗制的诉讼模式下，容易沦为为获取高额报酬的利益团体，完全以利益为导向，而无视事实。这种建立在金钱之上的诉讼对抗因经济实力的差异和利益的干扰，不利于发现事实真相，对金钱的过度依赖不仅导致了诉讼费用的极大增加，也违背了平等武装原则，有违于公正诉讼的目的。而大陆法系国家的鉴定人制度也存在中立性缺失的问题，虽然各国尽量防止鉴定人在实施鉴定之前对案件事实有预断，规定了严格的鉴定人拒却制度，但由于鉴定人在诉讼中受法官委任、指挥，其不可防止的受到法官意志的影响，鉴定人本身作为法官的辅助人，也容易以法官的好恶为好恶，使其中立性受损。在英美法系，由对

32、抗制导致的诉讼迟延一直是困扰司法实践的问题。英国的沃尔夫勋爵认为，导致诉讼延迟的主要原因，一个是无限制的证据开示程序，另一个就是专家证人的大量使用。而证据开示和专家证人的大量使用恰恰都是其专家证人制度的重要容。对专家证人的使用主要会从准备专家报告的时间、对专家证据进展开示的时间、法庭询问的时间等方面导致诉讼延迟。尤其是专家证人必须承受全面的、冗长的，并且是十分浪费时间的审前证据开示程序，有的案件仅证据开示就可以花费好几年。在此表达了专家证人制度的诉讼效率与发现真实的矛盾。而大陆法系国家面临的一个问题是，由于诉讼中只有法官选任的、号称中立的一方鉴定人，诉讼中没有像英美法系那样由当事人聘请的鉴定人

33、对其进展旗鼓相当的对抗，即使诉讼中赋予了当事人质证权，没有专业人士的支持的当事人因为没有相应的专业能力而无法对鉴定人的鉴定结论和当庭述进展有效的质证，对其述的结论、过程和方法没有能力进展专业层次的质疑和探讨，而只能将质证重点放在鉴定人资格、回避等形式性、程序性问题上，对涉及自身诉讼利益的实质问题、事实问题缺乏足够的防卫和进攻能力，加之鉴定人中立性的缺失嫌疑，大陆法系当事人即使对鉴定结论不满，在庭审中往往也束手无策，因其并无能力提出有针对性的质疑，无能力提出足够影响法官对待鉴事实判断的意见，而往往只能依赖于上诉等救济程序。从而会导致不必要的上诉甚至缠诉等情形的发生，这些明显也是对诉讼资源的浪费。

34、英美法系专家证人制度的初衷是通过专家对抗充分的展现事实问题在专业和经历层面上的细节，以便事实裁判者能够更好的作出接近事实真相的判断。但现代刑事诉讼对法庭科学的依赖使案件审理有复杂化趋势，专家证人在诉讼中扮演越来越重要的作用。由于控辩双方专家证人的剧烈对抗和对己方诉讼利益最大化的追求，复杂的法庭科学加上高超的论辩技巧使得刑事诉讼的复杂程度大大增加，偏离了通过专家证人发现事实真相的初衷。美国证据法学家Langbein将专家证人比喻为在律师演奏下而发出旋律的萨克斯风。26另有学者评论，专家是因为其观点与当事人的抗辩理由一致才被挑选出来的，这就破坏了专家的权威性，专家证人都是些雇佣枪手，忠于他们的委托

35、人，失去了独立性。为了各自的诉讼利益,控辩双方往往不是基于澄清案件事实去寻找最优秀的专家,而是为了获得胜诉去寻找最支持己方观点的证人。在这种情况下，专家证言不仅在专业问题上的可信性降低，对专家证人的过度使用还为法官裁判案件设置了障碍。经过庭前培训的、有着丰富作证技巧的专家证人懂得如何进展有利于己方当事人的意见述，法庭辩论的形式掩盖了其发现真相的目的，为法官认识案件事实制造了困难，使复杂的案件更难作出结论。专家证人制度中的过度对抗，并不利于发现事实真相，而在大陆法系，则缺乏有效对抗。大陆法系由于采取国家垄断司法鉴定的制度，鉴定人以法官辅助人的身份出现在刑事诉讼中，鉴定人并不直接对当事人负责，当事

36、人也无权自行就专业性问题在诉讼中寻求支持，因此鉴定人在诉讼中不仅对当事人而言是获取涉鉴事实真相的惟一渠道，对法官而言也是。这就造成了在大陆法系刑事诉讼中，当事和法官均因刑事鉴定的专业性而对鉴定结论不能有效质疑，只能依靠鉴定结论控制体系来保障鉴定结论的质量，在个案中缺乏对抗、不利于明辨事实。二专家证人模式和司法鉴定模式的融合趋势近年来，随着专家证人模式和司法鉴定模式各自均存在固有的弊端，各国在总体构造上仍然坚持传统模式的同时，也进展了相应的改革，出现了扬长避短、相互融合和互相借鉴的趋势。1.专家证人资格及选任英美法系国家由于专家证人资格准入制度的缺乏，在庭审量的精力被投入到对对方专家证人的能力审

37、查上，不仅造成不必要的诉讼消耗，而且容易使庭审偏离发现真实的方向而转为攻击专家证人。英国近期围绕专家证人资格问题进展了改革，有建立专家证人的资格准入机制向大陆法系的做法靠拢的趋势。由沃尔夫勋爵牵头的英国司法制度改革运动将制定具体的专家证人标准纳入了改革的日程。而以意大利为代表的大陆法系国家刑事鉴定制度改革，在刑事诉讼中引入了技术参谋制度，当事人可以在诉讼过国家聘请的技术参谋协助己方参与刑事鉴定，起到了类似于英美法系国家专家证人的作用。2.保障专家证人和鉴定人的客观性专家证人和鉴定人的客观性在两大法系刑事鉴定制度中均有要求，但实际上由于各自模式的特点，专家证人和鉴定人在其各自的诉讼制度均没有完美的实现其客观性。英美法系国家受当事人主义诉讼模式下的专家证