《合同法的规范类型及其法律适用》学习资料

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。合同法的规范类型及其法律适用-合同法的规范类型及其法律适用王轶依我个人的看法，法官处理合同纠纷，至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能：第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。法律非经解释无法进行适用。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法，确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。以此作为对合同纠

2、纷进行裁断的大前提。第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。从这一点上讲，识别法律规范类型的技能

3、就非常重要。第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序

4、。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，这与我们前面提及的第一项专业技能有关，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律规范的设计，意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型，将其作为考察合同法上法律规范类

5、型的前提。也正因此，对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。一、合同法上利益冲突的类型合同法对各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合同法最重要的使命。而且从某种意义上来讲，合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。正是由于这一原因，对于合同法上法律规范类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。可见，识别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简要

6、分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对象。从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：（一）合同关系当事人之间的利益冲突合同关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突，是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律规范即服务于协调这种类型的利益冲突。（二）合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突。尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间，因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。但是，在市场交易的实践中，当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性，即不仅会影响合同关系当事人

7、的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。在甲公司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000万元的资产，作价100万元出售给乙公司，从表面上看两家公司之间的交易只是双方当事人的事情。但是如果甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000万元的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余的财产不足以实现债权人丙公司的债权。我们可以看到甲公司与乙公司之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上应当有相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利

8、益所出现的冲突设置相应的法律规则。这就是合同法第74条关于债权人撤销权的规定。合同法74条第1款确认，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。还比如说，合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见，房屋租赁合同里面如果出租人要转让房屋的所有权，一方面要在合理期限内提前通知承租人，另一方面，承租人在同等条件下享有优先购买权。可以设想在实践中会发

9、生这样的案件：甲与乙之间订立房屋租赁合同，房屋租赁合同的期限是十年。在合同履行到第二年的时候，甲由于急需一笔资金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之间订立房屋买卖合同。甲和丙的房屋买卖合同订立之后，甲随即和丙办理了房屋的过户登记手续。其实承租人乙也愿意按照丙的出价购买甲的房屋。此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。在合同法上应当有相应的法律规则，对这样一种类型的利益冲突进行相应的法律协调。我国现行合同法第230条没有进一步规定如果甲和丙之间的买卖合同损害了乙的优先购买权，如何保护乙的利益。在目前进行民法典起草的过程中，王利明教授主持的课题组在提交给全国人大法工委的民法典专家建议稿

10、中，进一步完善了合同法第230条的规定，明确规定房屋租赁合同的承租人乙，在这种情况下，有权向法院提起诉讼，请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖合同。所谓相对无效的意思就是说，只有乙可以向法院提起确认合同无效的诉讼，而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下，合同才无效，否则合同即是生效合同。这与合同绝对无效明显不同，在合同绝对无效的情况下，不但合同是自始、当然无效；而且任何一个民事主体，都可以向法院提起请求确认合同绝对无效的主张。在合同被确认相对无效的情况下，承租人乙有权以第三人丙购买房屋的价款，和甲之间发生房屋买卖合同关系。不难看出，前述两个案件中，合同法调整的利益冲突，

11、都属于合同关系当事人与合同关系以外的特定第三人利益之间所出现的利益冲突，这种利益冲突可以说是合同法上第二种类型的利益冲突。（三）合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突，最典型就是合同法第52条规定的五种类型绝对无效的合同，其中第一种就和国家利益有关：即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，这种合同是绝对无效的合同。同样，合同法第52条第2项也涉及到了国家利益，规定恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益，这种合同是绝对无效的合同。在这种类型的利益冲突中，审判实践中首先要解决一个问题，即国家利益指的是什么。1999年10月1日合

12、同法实施以后，围绕着如何确定国家利益的内涵和外延，学术界以及实务界存在非常大的意见分歧。其中意见的对立集中在国有企业、国家控股、参股公司的利益，是不是合同法所说的国家利益。依我个人的看法，无论从价值判断的角度，还是从逻辑分析的角度，合同法上所说的国家利益，都不应当包含国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理由主要有以下几个方面：第一，民法最基础的原则就是平等原则，它是整个民法的基石。民法就是建立在民事主体平等的假设之上，离开民事主体之间平等的假定就不会有民法。平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则：即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平

13、，即一视同仁、平等对待。正如德国学者哈贝马斯教授在在事实与规范之间里所言，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”作为一种社会治理的方式，民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进行协调，来实现自身调控功能的。郑成良教授在他的著作法律之内的正义中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为同样的人，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担

14、方面分得平等的份额。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额，因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。”。近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。这里的近代民法，按照梁慧星教授在从近代民法到现代民法这篇文章中的看法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系的私法。所谓近代民法相对比较重视强式意义上的

15、平等对待，表现在民法上的平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，无论其出资者是谁，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。日本学者北川善太郎教授在他所著的日本民法体系一书中论及近代民法模式的第一个显著特点时，也强调”以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础。把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者

16、概念，也是权利能力概念。民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。在近代社会中，市民是可以自由活动的基本单位。作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。”之所以如此，依梁慧星教授在从近代民法到现代民法一文中的说法，是因为近代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性

17、。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置，在此交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在彼交易中则作为买受人与相对人发生交换关系。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。在这种意义上，互换性从属于平等性。当然，近代民法上的平等原则也有限地包括弱式意义上的平等对待，主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置相应的法律规则；或将民事主体区分为债权人/债务人、出卖人/买受人、出租人/承租人、定作人/承揽人、委托人/受托人等，分别设置不同的法律规则。现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同

18、时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。因为从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断已经丧失，出现了社会群体之间的分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立；其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，单纯强调抽象的民法上人格的平等，已经无法维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。哈贝马斯教授在在事实与规范之间这本书中

19、，就此问题发表了如下看法“社会伦理视角也进入了一些法律领域在此之前这些领域的共同点仅仅在于确保私人自主这样一个视角。社会正义的视角要求对形式上平等、但实质上有差别的种种法律关系作重视分化的诠释，从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。”我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。既强调民事主体抽象的人格平等，又注重弱式意义上的平等对待。我国消费者权益保护法和劳动法，着重保护消费者和劳动者的利益。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项论辩规则：即如果不存在充分的理由要求弱式意义上的平等对待，就应当贯彻强式意义上的平等对待。当然，平等原则还体现为一项民事主体

20、进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原则的核心和灵魂。它是指民事主体在进行民事活动时应认识到彼此都享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志。离开了民事主体之间的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各项基本原则以及各项民事法律制度也就丧失了存在的依据。在合同法上对国有企业、国家控股、参股的公司在国家利益的名义下进行特别调整，与其他民事主体区别对待，目前尚看不出存在有说服力的理由。因此在目前进行的物权法以及民法典起草的过程中，都强调国有财产、集体财产和私有

21、财产要实行一体保护的原则。这样的一个原则其实就是强调，财产不管是谁的，只要是在市场上进行流转的财产，都应平等地受到法律的承认和保护。从这一点上讲，在并不存在足够充分理由的情况下，对国有企业、国家控股、参股的公司要用不同于其他类型的市场主体的规则去进行调整，是不符合民法上的平等原则的。第二，所谓认定合同绝对无效，即意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接的干预。换句话来讲，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现的问题。如果这种认识能够成立的话，就又找到一个支持前述观点的理由。详言之，迄今为止，我们国家进行的经济体制改革，存在一条主线，这条主线就是对国有企业要放权让利

22、。这一点在改革开放的初期，体现得尤为明显。因为在改革开放的初期，就是通过对国有企业的放权让利，来实现提高国有企业的活力和效率这一目标的。当然在今天，已经是两条主线同时进行：一个是对国有企业放权让利，一个是鼓励民营企业的发展。但不管怎么讲，让国有企业享有充分的市场自主权，是我们国家经济体制改革最核心的一项内容。如果说国家利益在合同法上包括国有企业，或者国家控股、参股公司的利益，等于是说在市场交易的很多情况下用国家公权力的决定代替了市场主体，也就是作为市场主体的国有企业，或者国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。这一点，在国有企业，或者国家控股、参股公司面对对方当事人

23、实施了欺诈、胁迫行为处于不利交易地位时，只需行使变更合同的权利，就既能实现交易目的，又不至于使自身遭受损害的情形，更为突出。比如甲公司属于一家国有企业，由于生产转型的需要，迫切需要购买乙公司生产的某种型号的生产设备。双方经由协商订立了买卖合同。合同订立后，甲公司才发现乙公司在订立合同的过程中对其实施了欺诈行为，导致甲公司多向乙公司支付1000万元的价款，致使双方当事人之间的利益关系严重失衡。如果按照国有企业的利益即是国家利益的观点，该买卖合同依据合同法第52条第1项应属于绝对无效的合同。如果按照相反的观点，将国有企业的利益从国家利益中排除出去，则依据合同法第54条第2款的规定，合同属于可变更可

24、撤销的合同。甲公司的确需要乙公司生产的产品，实现这一交易目的对甲公司有利。只不过由于乙公司的欺诈致使甲公司处于不利的交易地位，但甲公司完全可以依据合同法第54条第2款的规定，行使主张变更合同的权利，要求减少合同约定的价款，使双方的利益关系处于均衡状态。这样既实现了交易目的，又保持了利益关系的均衡，可谓两全其美。因此如果认定国有企业或者国家控股、参股公司的利益属于国家利益，它在实践中会导致国有企业，或者国家控股、参股公司丧失调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。有人表达了这样的一种担心。将国有企业或者国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，

25、从而使相应的合同关系从绝对无效变为可变更、可撤销，理论上讲可能会有诸多好处。但如果国有企业的管理者、国家控股、参股公司的管理者不负责任，漠视自身遭受的损害，岂不是放任了国有财产的流失。这种担心确有道理，但必须指出，首先，解决国有企业、国家控股、参股公司管理者责任心的问题，绝非合同法所能承担的使命；其次，即使采纳国有企业或者国家控股、参股公司的利益属于国家利益，因此相应的合同属于绝对无效的合同，在实践中并没有坚强有力的理由和证据就表明这样可以防止国有财产的流失。至少以往十数年的实践未能给我们提供这方面的证据。认定合同绝对无效可以防止国有财产流失的确信，恐怕是一个幻想。第三，如果认为国家利益包括国

26、有企业、包括国家控股、参股公司的利益，会在审判实践中面对一个难题：如果一个国家控股60的公司和其他主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了胁迫或者欺诈行为，损害了这家国家控股公司的利益，那这个时候我们怎么去认定合同的效力？是国家控股60，因此这个合同的60是绝对无效的，剩下的40按照合同法第54条的规定，是可变更可撤销，还是说整个合同是绝对无效的。如果说整个合同都是绝对无效的，其他40的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关国家利益的法律规则，把此类主体控股的那一部分也认定为无效。如果说合同的60无效，40是有效的，为什么一个交易关系会出现6：4，一部分无效，一部分可变更可

27、撤销这个局面，那肯定是一个笑话。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业的利益的合同作绝对无效处理，那又违反了类似问题类似处理的法治原则，这又与建立法治社会的理想背道而驰。从这点上讲，国家利益包括国有企业、国家控股、参股公司的利益在逻辑上不大能讲得通。所以，合同法上所说的国家利益，不应当理解为包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。国家的财产授权某个国有企业进行经营，这个国有企业就是普通的市场主体。在中国加入WTO背景下，强调这一点更加必要。不会有哪一个国家的政府会承认说中国的国有企业不是普通的市场主体。不是普通的市场主体

28、，国家是不是要对国有企业对外发生的债务承担无限责任？因此，合同法上所说的国家利益，在审判实践中，理解为以下三种类型的利益比较妥当：其一，国家在整体上具有的经济利益。比如说与整个国民经济秩序有关的国家利益，这是国家在整体上具有的经济利益。如果说合同关系当事人的利益，与国家在整体上具有的经济利益有冲突了，这个合同应当是绝对无效的合同。其二，国家在整体上具有的政治利益，也就是国家的政治利益。比如说双方订立了一个出版合同，出版的出版物损害了国家政治利益，这样的合同是绝对无效的合同。其三，国家在整体上具有的安全利益。甲公司与乙公司之间订立技术进出口合同，乙公司是某个其他国家的公司。在技术进出口合同中交易

29、的技术影响了我们国家的战略安全，这个合同是绝对无效的合同。国家利益主要包括这三个方面的利益。第三种利益冲突的类型，也就是合同关系当事人的利益与这三种类型国家利益之间所出现的冲突。（四）合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突这种类型的利益冲突，合同法也多有涉及。比如说合同法第52条第4项明确规定损害社会公共利益的合同是绝对无效的合同。这个地方所调整的利益冲突就是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。什么是社会公共利益？梁慧星教授在民法总论一书中认为“中国现行法所谓社会公共利益及社会公德，在性质和作用上与公序良俗原则相当，社会公共利益相当于公共秩序，社会公德相当于善良风俗。但考虑到社

30、会公共利益和社会公德非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条的规定为基础，以公共秩序或善良风俗取代社会公共利益和社会公德。”王利明教授在合同法研究（第一卷）中则认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益”“在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”崔建远教授在其主编的合同法中认为，“社会公共利益是一个不确定的概念，通常指不特定多数人的利益，凡是我国社会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中”。在审判实践中，当法官在判决中引用与社会公共利益的有关的法律条文，对案件作出裁决时常会出现非

31、常大的意见分歧。在合同法上，社会公共利益包括哪些类型？我们就从合同法上所设置的相应规定出发进行分析。第一，在第52条第2项的规定中，合同法认定恶意串通损害国家、集体和第三人的利益的合同是绝对无效的合同。合同法颁布以后就恶意串通损害第三人的利益合同是绝对无效的合同这一规定，在审判实践中怎么进行具体法律的适用，尤其是如何界定第三人的利益，存在有较大的意见分歧。而且对这一问题的回答还会牵涉到第52条第2项与合同法第74条关于债权人撤销权的规定，怎么去进行协调的问题。对此也存在有不同认识。从后一个问题谈起。合同法第74条关于债权人撤销权的规定，着重强调双方当事人之间的利益安排如果损害了其中某个当事人的

32、债权人的利益，该债权人可以取得撤销权。前面举了一个例子，甲公司和乙公司把价值8000万的财产作价100万卖给乙公司，这个交易损害了甲公司的债权人丙公司的利益。按照合同法第74条规定，这个时候乙公司必须是恶意的第三人，它知道它出价100万购买到价值8000万的资产，会损害甲公司债权人的利益。在这种情况下，甲公司和乙公司可能会被证明是恶意串通。如果有证据证明乙公司和甲公司恶意串通损害丙公司的利益，从形式上看，它就符合合同法第52条第2项的规定，合同应当绝对无效。但是第74条并不是关于合同绝对无效的规定，而是赋予利益受到影响的丙公司以撤销权。如果丙公司不向法院提起诉讼，请求法院允许它撤销甲公司和乙公

33、司之间的合同，这个合同就是生效的合同。对这两个条文之间的冲突怎么进行协调？这个协调将牵扯到第52条第2项的规定中，第三人的利益究竟是特定第三人的利益还是不特定第三人的利益。实际上，我们在前面的分析中已经提到，如果是合同关系当事人的利益与特定第三人利益出现冲突，遵循合同自由原则，让该特定第三人取得决定合同命运的权利，这个合同一般不是绝对无效的合同。只有合同当事人的利益与不特定第三人的利益出现冲突的时候，这个合同才会是绝对无效的合同，原因就是不特定第三人的利益就是社会公共利益最重要的一种类型。我们可以想象一下，不特定第三人的利益是谁的利益？不特定第三人的利益就是大多数人的利益，就是广大人民群众的利

34、益，就是社会公共利益。如果双方恶意串通损害了不特定第三人的利益，这个合同才会是绝对无效的合同。所以从合同法52条第2项的规定可以得出一个结论：不特定第三人的利益是社会公共利益的一种类型。第二，当然，在进行合同法相关法律规范的适用时，我们会注意到，有一些法律的规则认定合同或者合同有关条款绝对无效并不是因为存在损害不特定第三人利益的情形。最典型的例子是合同法第53条的规定。合同法第53条是关于免责条款相关内容无效的规定。在第53条第1项关于免责条款相关内容无效的规定提及，如果免除造成对方人身伤害的责任，这个免责条款是无效条款。这个地方是双方当事人订立合同，双方在合同约定说我违约给你造成人身伤害，我

35、不承担赔偿责任，从表面上看是第一种类型的利益冲突，也就说是合同当事人与合同当事人之间利益发生冲突了。当事人自己对自己的利益关系做出安排，为什么合同法规定这种免责条款无效？这是因为，与基本的法律价值相联系的私人利益是属于社会公共利益的内容。哪些私人利益是属于与基本法律价值相联系的私人利益？应该说生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等是民法上与基本法律价值相联系的私人利益。对生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承认和保护，关涉社会的整体利益。所以我们可以理解迄今为止我们国家还不承认“安乐死”是属于合法的。而且迄今为止在世界范围内，只有比利时和荷兰的议会通过相应的法律，确认“安乐死”在受到严格

36、限制的条件下可以不受到法律的追究。这就意味着尽管生命表面上是属于我们每个人的，但是你对自己的生命没有充分的处分权，因为它是社会利益。对生命、健康、自由、生存等的尊重和保护，是人类社会赖以存续和正常运转的基础，是文明社会的基本特征。正是基于这样的考虑，在第53条里面把免除造成对方人身伤害赔偿责任的免责条款认定为无效的免责条款。这是第二种类型的社会公共利益，即与基本的法律价值相联系的私人利益。第三，在第53条第2项里我们还可以看到第二个关于免责条款无效的规定，是免除故意或者重大过失给对方造成财产损失的赔偿责任，这样的免责条款是无效的。这个地方的财产损失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益

37、，为什么合同法认定这种免责条款无效？这就牵扯第三种社会公共利益的类型，即与最低限度的交易道德相联系的当事人的利益。与最低限度的交易道德相联系的当事人的利益也是属于社会公共利益的组成部分。我们可以想象，如果故意和重大过失的责任可以免除，意味着我们的法律允许在市场交易中强取豪夺。我和你订立一个买卖合同，你把生产设备卖给我，我向你支付价款。然后我向你约定如果我不向你支付价款，你不能向我追究违约责任，等于说你要把生产设备白送给我，你不能追究我的任何责任。这是违反最低限度的交易道德，从而动摇交易秩序根基的。因而与最起码的交易道德相联系的当事人的利益应上升成为公共利益的内容。以上三种类型的利益可以说是合同

38、法上社会公共利益最重要的类型。当然从整个民法的角度看，社会公共利益的范围，比这三种利益类型还要广泛一些。比如死者的某些利益，也属于社会公共利益的一种类型。如对死者的名誉进行了诋毁，任何一个民事主体都可以向法院提起诉讼，请求进行诋毁的人停止侵权。这种诉权分配的普遍化，就是考虑到死者的利益不是死者本身的利益，也不是死者家属的利益，而是社会公共利益。死者“托体同山阿”，从表面上看，似乎已无利益可言，认可其没有必要。但任何一个有历史感的人都会承认，对死者某些利益的适当尊重，是作为生者的我们应当信守的公共道德，同样是维系社会和谐和良性运转的要求。一个对死者缺乏基本尊重的民族不会是一个文明、健康的民族；一

39、个对死者缺乏基本尊重的社会，不会是一个和谐、稳定的社会。不过在合同法上这种公共利益的类型涉及得比较少，而主要是前面提到的三种。这种合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的利益冲突，是合同法上要协调的第四种利益冲突的类型。需要强调的是，国家利益和社会公共利益在我国现行民事立法中，包括合同立法中都是可以对个人自由进行限制的理由。但得以限制个人自由的国家利益和社会公共利益，必须受到严格限制，并且必须最终能够落实为个人的利益。国家利益和社会公共利益，归根结底也只不过是以“国家”或“社会”名义表达的某类个人利益。无法落实为个人利益的国家利益或社会公共利益缺少最基本的正当性。确认某类个人利益为国家利益或社

40、会公共利益，从而使其能够在冲突的利益关系中处于优先地位，并得到确认和保护，是民法协调利益冲突策略的重要组成部分。民法作为一种社会治理工具的功能，很大程度上要借助这一策略才能实现。当然，任何一个国家和地区都没有可能，也没有必要在他们的法律上列出一份国家利益或社会公共利益的类型清单。对于国家利益和社会公共利益而言，考虑到其对个人自由的限制作用，考虑到我国以往的历史教训，考虑到当前房屋拆迁中对民事主体合法权利的漠视，最重要的，还不是列出国家利益或社会公共利益的类型清单，而是要建构并强化有助于保护民事主体合法权益并符合宪政的决定程序。也就是说，确认何为国家利益或社会公共利益，需要经过法律所认可的表决程

41、序。这里所谓的表决程序，可以是立法机关的表决程序，也可以是裁判机关的表决程序。但切忌让行政机关取得决定何为国家利益或社会公共利益的权力。行政机关只能依据立法机关体现在法律中的决定或裁判机关做出的有效裁决，去行使职权，以维护或实现国家利益和社会公共利益。至于我们前面对于国家利益和社会公共利益类型所作的分析，有的是从解释论上可以依据合同法得出的结论，如对于社会公共利益部分类型的分析，这体现了立法机关经由表决程序对何为社会公共利益的决定；有的是表达的个人主张，如对于国家利益类型的分析，仅供大家在审判实践中参考。如果对我们的合同法作一个整体上的分析，就会发现合同法所协调的，主要就是这四种类型的利益冲突

42、。现在我们就以这四种类型的利益冲突，作为下面进一步分析的前提。因为这四种类型的利益冲突，与法官在审判实践中，识别法律规范的类型，妥当作出裁决有着密切关系。二合同法的规范类型及其法律适用（一）任意性规范我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在法学绪论一书中提及“关于任

43、意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替

44、代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意：第一、如何识别任意性规范。对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。1、形式上的识别方法在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第2

45、20条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。2、实质上的识别方法合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规

46、范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，

47、即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。第二，适用补充性的任意性规范解决合同纠纷的时候需要遵循的规则，即补充性的任意性规范的适用规则。以技术合同为例，这个规则主要包括以下内容：如果技术合同当事人之间

48、发生纠纷了，就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定，合同法第18章也有规定。如果当事人在合同中的约定与合同法第18章的规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规范进行合同的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规范，是当事人在合同中的特别约定，这是第一个规则。第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定，但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，这个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补

49、充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理？这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。所谓体系解释，又称为整体解释。具体内容就是合同法第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之，法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论，而不是合同法上补充性的任意性规范。第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得

50、出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理？答案是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是合同法上补充性的任意性规范，而是双方的交易习惯。这是第四个规则。只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时，在第五个步骤上，法官才可以援引补充性的任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷，必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引补充性的任意性

51、规范进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。（二）倡导性规范需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性规范来调整的。举几个简单的例子。合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式，这样的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。这些法律规则所对应的法律规范主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。问题是这些法律条文所对应的法律规范

52、是不是任意性规范？要想对这个问题做出回答，首先要回答与这个问题相关的两个问题：以前述合同法第330条以及第342条的规定为例，如果双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采用书面形式，影不影响技术开发合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？如果双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采用书面形式，影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的回答，有助于我们判断这些法律条文所对应的法律规范，是何种类型的法律规范。在合同法颁布以后，这些问题的争议是比较大的，尤其是合同法规定某种类型的合同应当采用书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有

53、采用书面形式，合同关系成不成立？合同关系生不生效？在以往的审判实践中，不少地方法院的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。裁判的理由是既然合同法规定某种合同应当采用书面形式，凡是法律上使用“应当”一词的地方都有强行性规范的存在。以这一认识为前提，如果说法律规定该合同应当采用书面形式，当事人没有采用书面形式，按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规范的合同是绝对无效的合同。因此没有采用书面形式的技术开发合同或者技术转让合同就是绝对无效的合同。在逻辑上得出这样一个结论似乎是顺理成章的。还有一些地方法院的法官，认为凡是合同法规定应当采用书面

54、形式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式，合同关系才成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式，合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的要求理解为是合同法上的强行性规范。因此在以往的审判实践中，对未依照法律规定采用书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采用书面形式，就认定该合同绝对无效。一种是因为它没有采用书面形式，就认定合同关系不成立。两种判决有一个共同点：就是都把包含书面形式要求的法律规范作为强行性规范对待。但必须要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，这两种做法都没有法律的根据。为什么没有法律根据？我们首先分

55、析一下，为什么合同法上会要求有些合同采用书面形式，而不是要求所有的合同都采用书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采用书面形式是出于何种考虑，服务于何种目的。不难发现，在合同法上应当采用书面形式的合同为数并不是很多。主要有以下六类合同：第一类是依据197条第1款，金融机构作为贷款人一方，订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是依据第215条，租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式；第三类是依据238条第2款，融资租赁合同应当采用书面形式；第四类是依据270条，建设工程合同应当采用书面形式；第五类是依据330条第3款，技术开发合同应采用书面形式；第六类是依据342条第2款

56、，技术转让合同应当采用书面形式。为什么这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同有以下三个特点：一、交易所涉及的金额相对比较高。这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比较高的。比如说一项技术进行转让，金额可能是几百万、成千万、甚至数亿元。进行技术开发投入的资金可能几十万、上百万。再如合同法第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，“但自然人之间借款另有约定的除外”，交易所涉金额的高低就是一个考量因素。二、交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例，技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申请权转让、技术秘密的转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可的时候

57、，也会牵扯到比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同，依据合同法第237条的规定，该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。合同法之所以要求其应当采用书面形式，也与此类合同交易规则复杂有关。三、合同的存续期限相对比较长。以技术开发合同为例。技术开发合同的存续期限一般比较长。一项技术的开发可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才能够完成。再如合同法第215条之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式，对其他类型租赁合同未作同样要求，合同的存续期限肯定是一个考虑。可见，合同法上要求应当采用书面形式的合同一般都有这三个特点

58、。具备这三个特点就产生了两个必要性。首先是保存证据的必要性。交易金额这么高的合同、交易规则这么复杂的合同、存续期间这么长的合同，如果发生纠纷了，连一个书面合同都没有，那么受损害的当事人是很难举证证明自己存在有请求权基础的，也很难举证证明自己损害的具体范围。所以对这样的合同，越是涉及交易金额高、越是交易规则复杂、越是存续的期限长，越有必要保存证据。保存证据有很多办法，但是最有效、同时又是成本最低的保存证据的方法，就是采用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据，具有直接证明纠纷事实的效力。它比无数个间接证据发挥的作用可能都要大。从这个角度来讲，采用书面形式能够满足保存证据的要求。其次是督促当事人谨

59、慎交易的必要性。越是涉及交易金额高，越是交易规则复杂，越是存续的期限长，越要谨慎地进行交易。采用书面形式能够促进这一目标的实现。所以合同法之所以要求这六类合同采用书面形式，主要的目的就是两个，一个是保存证据，一个是督促当事人谨慎交易。无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易，都只是涉及到合同关系当事人的私人利益。你不愿意保存证据，如果遭受损害了，损失是你的；你不愿意谨慎交易，如果遭受损害了，损失是你的。它只涉及到交易关系当事人的私人利益，和国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律规范是强行性规范，从这一点上看，是没有根据的。当然也就不能

60、据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。所以有关应当采用书面形式的规定，是和第一种类型利益冲突相关的法律规则，这种法律规则所对应的规范与任意性规范不同，可以称之为倡导性规范。违反此类倡导性规范，既不影响合同关系的成立，又不影响合同关系的效力。倡导性规范是对交易关系当事人私人利益的冲突进行协调的规范，但不是任意性规范。倡导性规范和任意性规范的区别在什么地方？最大的区别就是任意性规范既是行为规范又是裁判规范。换言之，任意性规范既是市场主体进行市场交易的行为规范，又是法官用来解决纠纷的裁判依据，即裁判规范。但是合同法上的倡导性规范一般只是行为规范，不是裁判规范，它只是