不良资产自主催收专题

1、第一部分 自主催收专题一一相关法律规定及运用一、资产调查（一）资产调查的内容1、企业资产调查内容从法律角度讲，企业（法人或非法人）的资产主要分为两类，即不动产和动产，其中又包 括有形资产、无形资产。从经济和财务角度上划分，企业的资产又可划分为实收资本、对外 投资、应收帐款等。根据调查中的实际情况，在对一个企业的资产进行全面调查时，主要考 察的几种资产类型基本包括以下几个方面：（1）固定资产，即不动产，主要包括企业的自有房产（如厂房、办公场所等）、投资房产， 在个别特殊案件中有时也会涉及土地；（2）大额动产，主要包括车辆、设备、办公用品等；（3）对外投资，主要包括对其他企业持有的股权或债券；（4

2、）应收帐款，即债权，民法上的“代位求偿”制度使这类资产在诉讼前后资产追踪案件 中有比较重要的地位；（5）分支机构，对于法人企业而言，其下属没有独立法人资格的分支企业或机构的财产和 收益，从法律角度讲属于该法人企业所有，因此在对企业法人的资产进行调查时，有必要考 察其分支机构的财产情况；（6）知识产权或专有技术，由于知识产权的人身属性使此类财产往往无法执行，但在知识 经济时代，知识产权或专有技术作为一种有价值的财产，可以作为一个企业资产的特定组成 部分，也可以用于对外投资，因此调查此类财产对于全面了解一个企业的资产状况具有一定 意义；（7）股东或合伙人资产，对于合伙制企业和个人独资公司而言，由于

3、其合伙人或出资人对 企业的债务承担无限责任，因此在这种情况下可以对企业的合伙人或出资人的资产进行调 查。2、个人资产调查内容个人资产内容大致可以分为金融性资产、实物性资产、无形资产、其他资产等五类。其范围主要包括个人名下的房产、交通工具、设备（包括但不限于家用电器、家具、收 藏品）、银行存款、对外投资所持有的股票、债券、期货合约、投资基金份额等金融类资产、 合伙企业财产份额、个人所拥有的专利、商标以及著作权等无形资产，个人享有的债权，个 人因继承取得的遗产，因赠与而获得财产，因人身损害或者财产损害获得的赔偿金，因遭遇 国家征收所获得的补偿款等。（二）资产调查的途径资产调查应该以调查对象所在地域

4、为中心，通过以下途径进行调查：1、在当地房管局、土地管理局核查其名下的房地产；2、在当地人民银行调查其所开基本账户；在商业银行调查其所开的存款账户和其它账户； 现在各大商业银行实行全国联网，只要提供姓名、身份证，便可知道调查对象在同一银行在 全国各地的开户情况；3、通过上海、深圳两个证券交易所的证券登记公司，可以查清调查对象在全国任何一家证 券公司证券营业部的开户和账上现金和股票数目情况；4、掌握其投资实业公司情况。可在调查对象有可能投资兴办实业公司的城市工商管理部门， 用其名称“海选”其有无投资兴办的实业公司。现在全国许多地方的工商部门提供对外收费 查询，只要提供投资人名称和证件号码，便可很

5、快查到其名下的企业。但目前只能查到法人 代表名下的企业，查股东还要作一些努力；5、在当地车管部门调查调查对象名下车辆；6、通过调查对象企业的财务和当地税务、工商和政府其它职能部门，调查其财务报表、企 业盈利情况、企业资产明细等相关资料。二、预期违约（一）预期违约的概念及特征1、概念预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约 制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。预期违约又 称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来 后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合

6、同。作为违约行为的形态 之一，预期违约当然要负违约责任。根据合同法第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同 义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2、特征（1）预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。当事人签订合同后，大多数都有一定的履行期限，在期限到来之前债权人不能请求债务 人履行债务，所以合同履行期限前发生的违约是“可能的违约”。如果债务人以自己的行为 表明不履行债务或明确表示不履行债务，即使这种行为发生在合同履行期之前，债务人的行 为也会违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。（2）预期违约是对

7、期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害。由于合同规定了履行期限，在履行期到来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履 行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届满以前，债权人享有的债权只是期待权 而不是现实债权，对债权人来说，这种期限也体现为一种利益即期待利益，该利益应当为债 权人享有。实际违约侵犯的是已到履行期的债权。（3）预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人。任何一方当事人都可以主张预期违约，其主张的唯一条件就是对方当事人具有法律规定 的将不能履行合同或者将不履行合同的危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届满 前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃

8、避债务，对方当 事人可以主张其承担预期违约责任。（4）预期违约有特有的救济方式。预期违约是一种可选择的违约救济手段，在一方当事人明确表示违约情况下，当事人一 方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以给 另一方当事人补救的机会，等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际 违约请求对方当事人承担违约责任。在一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行 期到来时，将不履行或不能履行合同时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务 的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内预期违约方未能提供充 分担保的，另一方当事人可以解除合

9、同，并可以要求损害赔偿。（二）预期违约的形态预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。明示预期 违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的同是债权 人的期待权，但二者又有区别，以下将对两者的概念和构成条件进行分别阐述。1、明示预期违约（1）概念所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将 在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。(2 )构成条件构成明示预期违约应当具备以下条件：一、违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履 行合同的主要债务时，构成预期违约。按照合同法的相关规

10、定，只要违约方作出违约的表示 是明确肯定的，就构成预期违约，而不需要受害人催告其是否有意撤回。二、违约方必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前， 一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约，如果在履行期限到来以后提出违约的，则构 成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容， 如果他仅表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。三、违约方必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的 义务，主要债务不履行将导致合同根本没有履行，合同目的根本没有实现。四、违约方明示预期违约无正当理由。在审判实践

11、中，债务人作出预期违约的表示，常 辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要 包括：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因显失公平或欺 诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当 理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。2、默示预期违约概念所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事 人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。构成条件构成默示预期违约应当具备以下条件：一、一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合

12、同。预见的情况包括几 种情况：一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等；二是 不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示违 约方都没有明确表示他将违约，否则构成明示预期违约。二、一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会 不会违约，毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观 标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现 象。我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到 履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要

13、义务。所谓“确切证据”，是指要求预见的一 方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员 予以确定。根据合同法第68条的规定，先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形这四种情况时，对方当事人行使不安抗辩权，要求其提供担保而拒不提供的，也可认为 其有确切证据，则对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。（三）预期违约的责任承担1、继续履行又称强制履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任 形式。对于预期违约，合同履行期到后，除非出现以下三种

14、情形，否则违约方就应当继续履 彳亍：A.法律上或者事实上不能履行的；B.债务的标的不适于强制履行或者履行费过高的；C. 债权人未在合理期限内要求履行的。2、赔偿损失又称违约损害赔偿、赔偿损害金，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为 所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失的数额有约定从约定，没有约定的， 赔偿对方当事人因违约行为所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。3、支付违约金如果双方当事人事先约定了违约金，就按约定的违约金赔偿。约定的违约金低于或者过 分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更。4、双倍返还定金如果双方当事人一方交付了定金，则适用定

15、金罚则，即给付定金的一方不履行合同的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。定金的数额由双方 当事人约定，但是不能超过主合同标的额的20%。一方违约时，另一方当事人可以根据实际 情况选择上述的任一项责任形式，要求对方承担违约责任。实际上，选择的责任形式和相关 救济成本也是有所不同的。三、逾期贷款催收（一）催收逾期贷款常用方法贷款回收是银行信贷业务最后一个环节，其顺利与否直接关系到信贷资金安全和银行利 益的实现。当债务人不依借款合同约定偿还贷款时，银行应及时向债务人催收贷款。“催收” 是银行根据法律规定和合同约定，向债务人发出要求履行债务的单方行为，不以债务人同意 为

16、条件。“催收”不仅是银行实现债权的一种手段，某些催收方法甚至还可以起到中断诉讼 时效的作用。因而，逾期贷款催收在商业银行贷后管理中占据着重要的位置。为了提高贷款 催收的效果，银行信贷人员在实践中不断探索，总结出许多行之有效的方法。撷取其中几种 常用方法如下：1、信函催收法对于初次拖欠贷款本息的借款人，银行可以选择相对较为温和的信函催收方法，比如， 向借款人邮寄“给客户的一封信”，动之以情，晓之以理，善意提醒借款人依约偿还贷款本 息，阐明拖欠借款的利害关系等，敦促借款人及时还款。2、电话催收法这种方法对于因资金周转暂时困难或者工作繁忙而造成的善意拖欠，具有较好的催收效 果。对于恶意拖欠者，催收效

17、果就不太理想了，不过，可以通过增加催收频率和加重催收内 容等，提高催收的影响力。3、手机短信催收法商业银行可以利用移动通信营运商的短信平台，向拖欠贷款本息的借款人发送短信，提 示归还银行欠款。当然，短信提示也可作为一种常规手段，在每期还款日前为借款个人发送 还款提示信息。4、委托扣收法对于借款人工作单位集中的个人住房贷款业务，贷款银行可以与借款人及其所在单位签 订委托扣款协议，委托借款人所在单位代为扣收贷款本息。例如，可以约定：“如果借款人 不能按时偿还贷款本息的，借款人所在单位有权依照银行的请求，从借款人的工资中扣划款 项用于偿还银行到期本息。”采取这种方式收贷，应当注意完善相关委托手续，避

18、免发生侵 权事件。5、诚信回归疗法对于具有偿债能力但不愿意偿还贷款本息的借款人，银行可以借助有关部门的影响力， 重新唤起借款人已经缺失的诚信，从而达到催收欠款的目的。比如，银行可以请求借款人所 在单位、上级部门、党组织等，采取合适的方式转达逾期贷款催收通知书，协助银行催收贷 款。这些单位和人员所起到的作用，有时是不可估量的。6、公告催收法对于恶意拖欠贷款本息的借款人，贷款银行应依据中国人民银行关于加强金融债权管 理，建立防范和制裁逃废金融债务行为制度的通知（银发【1999】10号），将其列入“逃 废债企业名单”，并定期向辖区内金融机构通报，实行同业联合制裁。对于“赖账户”甚至 可以考虑在媒体上

19、进行公告催收，曝光借款人不诚信行为。这种方法在一定范围内、一定程 度上对被公告对象的信誉、经营和融资产生不利影响，比较有震撼力，可以有效地敦促债务 人履行债务。（二）公告催收逾期贷款贷款银行在电视、报纸等媒体发布逾期贷款催收公告，公布拖欠贷款的借款人名单及金 额，督促借款人及时偿还所欠贷款本息。这种公告催收的做法，收到了一定效果，引起了业 界的关注，也有人提出质疑，认为有侵犯借款人隐私或商业秘密之嫌。1、公告催收可能涉及的法律问题公告催收除具有一般的催收功能之外，还具有另外一个衍生功能，即公告曝光了义务人 的不诚信行为，客观上起到动用社会舆论监督和道德评价的力量，造成借款人一定的心理压 力，增

20、强其归还欠款的意愿。与此同时，公告催收对借款人的社会信用产生不良影响，存在 引发新的矛盾与冲突风险。公告催收可能涉及的法律问题有：（1）名誉权问题。在媒体公告催收逾期贷款，将借款人的违约与欠债事实公之于众，是否 侵犯了被公布人的名誉权？（2）隐私权问题。贷款逾期状况是否属于个人隐私，这些信息在多大范围内由谁来公开披 露等，都需要法律予以明确。（3）商誉权问题。贷款法律关系是平等民事主体之间的民事法律关系，银行作为与借款人 法律地位平等的民事主体，是否可以在未征得借款人同意的情况下将他们的欠债与违约事实 公布于世，银行的公告催收行为是否构成商业侵权？（4）商业秘密权问题。借款人欠债与违约事实是否

21、属于商业秘密？银行的公告催收行为是 否侵犯了他人的商业秘密权？这无疑也是一个必须予以明确的法律问题。2、公告催收的相关规定（1 ）最高人民法院关于审理金融资产管理公司案件的司法解释目前，我国法律对公告催收还没有明确规定。最高人民法院关于审理涉及金融资产管 理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（法 释【2001】12号），在规定诉讼时效中断的事由中，有条款涉及公告催收的内容：“第十条 债 务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债 权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的， 该公告

22、或通知可以作为诉讼时效中断证据。”最高人民法院诉讼时效制度若干问题的规定 将上述精神扩展至民事案件审理。该司法解释第十条第四项规定：当事人一方下落不明，对 方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张 权利内容的公告的，诉讼时效中断。据此，我们认为，既然最高人民法院认可公告催收债务可以作为中断诉讼时效的证据， 这至少能够说明公告催收逾期贷款的做法并不违法。（2）国务院及其相关部委关于加强金融债权管理的有关规定国务院及其相关部委多次发文要求有关部门和商业银行要建立防范和制裁逃废金融债务 行为制度，加强金融债权管理。例如，国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程

23、中 加强金融债权管理的通知（国发明电【1998】4号）、中国人民银行关于加强金融债权管 理，建立防范和制裁逃废金融债务行为制度的通知、国务院办公厅转发中国人民银行关 于企业逃废金融债务有关情况报告的通知（国办发【2001】27号），等等。中国人民银行 在关于贯彻国务院办公厅转发中国人民银行关于企业逃废金融债务有关情况报告的通知 的通知中明确规定：“要利用新闻媒介披露各种逃废金融债务典型案例，对恶意逃废悬 空银行债务的企业以及地方保护行为予以公开曝光。”（3）最高人民法院关于审理名誉权案件的司法解释最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（法释【1998】26号）中规定：“新 闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道 客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权。”3、公告催收的法律障碍与对策障碍之一：现行的规范性文件适用范围过窄。前面列举的国务院及其相关部委关于加强 金融债权管理的规范性文件，其适用范围限于改制企业逃废金融债务的借款人，而并非指逾 期贷款借款人。障碍之二：现行的规范性文件法律位次低。前面列举的通知或者司法解释，虽然从广义 上说，它们都属于法律的范畴。然而，国务院的通知，其效力仅近似于行政法规，国务院办 公厅或中国人民银行的通知，其效力仅近似于行政规章，即便是最高人民法院的司法解释， 虽然其对审判实践具有很强的指导