毕业论文—论合同解除

1、人文与公共管理学院毕业论文题目论合同解除学生田袁帆学号20042212专业班级法学041 班指导教师何爱华江西农业大学目录摘要-2关键词-2 一、合同解除概述 （1 ） 合同解除的概念及法律特征-2 （ 2）合同解除的分类2（3）合同解除与合同终止的区分4二、合同解除权的行使（1）合同解除权的概念4（2）合同解除权的性质5（3）合同解除权的行使主体5（4）合同解除权的行使条件5（5）合同解除权行使的期限和程序6三、合同解除权行使的法律效力（1）合同解除后有无溯及力应考虑的因素-7（2） 恢 复 原 状-8四、结语-9参考文献9论合同解除田袁帆内容摘要合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件

2、具备时，因当事 人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。在适 用情事变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消 灭的现象。这种解除与一般意义上的解除相比，有一个重要的特点，就是法院直接基于情事 变更原则加以认定，而不是通过当事人的解除行为。关键词合同解除合同终止合同解除权 的行使合同，是平等主体间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。订立合同的目的， 在于维护正常的社会交易秩序，规范商品交换过程。所以，各国的合同立法均从鼓励商品交 易，稳定交易秩序的目的出发，规定对依法成立并生效的合同，不容许随意的变更和解除。 但是，客观

3、情况的千变万化，当事人履行合同行为的多样性，都会给合同的履行带来种种影 响，使有些合同的目的无法达到。所以，各国的合同法在坚持维护合同效力的前提下，也都 相应规定了在一定的情况下，准许当事人解除合同，并就解除合同的条件和程序做出相应的 规定。我国现行的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）在规定合同解除方面， 立足我国现阶段的基本国情，以经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法为基础， 总结二十多年的立法经验和司法实践，作出了较为系统详细的规定。但在实际中，其仍存在 规定不明，使得当事人无从下手之处，待进一步完善。一、合同解除概述（一）合同解除的 概念及法律特征1、合同解除的概念合同解除是指在合

4、同有效成立以后，当解除的条件具备 时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制 度。当适用情事变更原则时，则指履行合同实在困难，若履行则显失公平，法院裁决合同消 灭的现象。12、合同解除的法律特征合同解除有如下法律特征：第一，合同解除以当事人 之间存在有效合同为前提。这是它同无效、撤销、履行、撤回等制度的不同之处。第二，合 同解除须具备一定的解除条件。合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约 定的。第三，合同的解除原则上必须要有解除行为。具备合同解除的条件仅为解除合同的前 提要件，必须通过解除权人行使解除权的行为，才使合同的效力归于消灭。第四，解

5、除后使 合同关系自始或向将来消灭。由于合同解除可终止合同的权利义务，故解除后将使合同的法 律关系归于消灭。（二）合同解除的分类合同解除包括单方解除、协商解除、约定解除和法定 解除。1、单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同 意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方 主张，即可发生合同解除的效果。2、协商解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行 为（合同法第93条第1款）它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。 我国法律把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同 解除全异其性

6、质，而是认为仍具有与一般解除相同的属性，但也有其特点，如解除的条件为 双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行 为等。如果协商解除违反了法律规定的合同有效成立的条件，比如，损害了国家利益和社会 公共利益，解除合同的协议不能发生法律效力，原有的合同仍要履行。3、法定解除是指合同 解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有 合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解 除，后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定， 而且有关于特别法定解除的规定。我国

7、合同法第94条规定了法定解除的条件，当事人有 下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届 满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（3）当事人一方迟延 履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其它情形。4、约定解除是指当事人以合 同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意称之为解约条款。 解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立 合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。我

8、国合同法第93条规定：“当事 人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人可以 在订立合同中约定，也可以在履行合同的过程中约定，可以约定一方享有解除合同的权利， 也可以约定双方享有解除合同的权利，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以 行使解除权解除合同，而不必再与对方当事人协商。合同法承认了约定解除（合同法第 93条第2款），值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大 的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的 目的虽然有所不同，但主要是考虑到当主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下

9、解 脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂 多变的市场情况，当事人有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包 括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。2从不同的角度对合同解除概念的解 释也有差异,从作为一种合同法律制度讲，合同解除是提前终止合同当事人权利义务关系的一 种情形。从作为当事人享有的权利角度讲，合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条 件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。而从 法院和仲裁机构享有合同解除权的角度来讲，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完毕 以前，因发生重大情况

10、变化，致使继续履行合同很困难，若履行则显失公平，根据一方当事 人的请求，裁判机关裁判解除合同使其消灭的现象。（三）合同解除与合同终止的区分合同解 除与合同终止的区分，在各国立法上存在不同的看法。大陆法学者大多认为合同解除与合同 终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围和效力是不同的。还有一种观点认为，合 同解除与合同终止是等同的，合同解除就是指当事人之间对提前终止合同所达成的协议。我 国合同法中没有合同终止的概念，也没有合同终止的相关规定。当合同解除适用于以使用标 的物为内容的连续性合同时，它表现为合同终止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力， 不产生恢复原状的法律后果。如租赁、借贷合同等

11、一方在实际使用标的物经过一个时期后， 难就已使用和收益的部分作出返还。又如水、电、气的供应合同，显然对以往的供应不可能 恢复原状。也就是说，我国合同法中的合同解除包含合同终止，二者表现为种属关系，合同 解除可以代替合同终止，但合同终止不能代替合同解除来使用。在实际实践中，也常有将合 同解除与合同终止混肴使用的事情发生。如在合同解除纠纷的判决文中，常有“终止双方当 事人签订的某某合同”之类的表述，这说明，他们将合同解除与合同终止误认为是同一概念。 事实上，合同终止与合同解除是两个不同的概念，两者既有相同点，又存在有差别。合同终 止又称为告知，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意

12、思表示。而合 同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行 为。两者都是表现为依一方当事人的意思表示使合同关系消灭的权利，在性质上均为形成权， 且其产生都可依约定或法定两种途径。尽管在立法和司法实践中，大都认为合同的解除与合 同的终止是相同的，但我认为，二者仍然有区别：（一）法律效力不同。传统大陆法的规定， 合同的解除要发生恢复原状的效力，合同的解除即向过去发生效力，同时由于合同关系消灭 使当事人不再负履行义务，因此也是向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭， 仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。也就是说，合同终止不具有溯及既往的 效力，不

13、能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯 及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。（二）权利专属不同。合同终止 权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随 同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。（三）适用范围 不同。合同解除只适用于违约的场合，而合同终止主要适用于非违约情况。合同解除是对违 约的一种补救措施，也是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适 用于违约的场合。所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况，而且为了使当 事人之间的关系恢复到订约前的状

14、态，必然借助于损害赔偿的办法。而对于合同终止来说， 有些合同只能适用合同终止，不能适用合同解除，如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定 期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约，也无 法恢复原状，只能使合同关系终止。尽管它也可以适用于一方违约的场合，但是合同终止主 要适用于非违约情况，如合同因履行而终止等等。总之在我国现行民事立法上，合同终止是 合同解除的上位概念，合同解除是导致合同权利义务终止的原因之一。因为合同法是把 终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法所称的终止直接叫做解除。3二、合同解 除权的行使（一）合同解除权的概念合同解除权有广义和狭义的说话

15、，狭义的合同解除权， 就是合同当事人一方依照法律规定或合同约定单方意思表示使合同的溯及消灭的权利，它的 行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。（二）合同解除权的性质合同解除权的性质属形 成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或 消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也 就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不 需要法院的裁判。不过在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为 形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、 公

16、司解散、开除股东等。而合同解除权为形成权，属于私力救济权，由债权人单方作出意思 表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除 的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。4（三）合同解除权的行 使主体1、应当是合同当事人，而非人民法院及其工作人员。对此，无论是从原经济合同 法第27条、第28条所规定的，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或 解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式；或者是2003年3月1日起 实施的中华人民共和国农村土地承包法第25条所做的进一步明确规定：“国家机关及其 工作人员不得利用职权干涉农村

17、土地承包或者变更、解除承包合同。”等一系列法律法规来看， 我国法律对于合同解除权的规定在逐步完善的同时，始终坚持一个原则，即都将合同的解除 权赋予了合同当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。2、在实践中须注意的是在通常情 况下只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。这对于法院在审理具体案件中审查 解除合同的相关法律文书是否齐备，明确享有解除权的主体是谁，然后做出正确裁决来说是 很重要的。（四）合同解除权行使的条件依照解除权的分类不同，合同解除权的行使也可分为 三种，即协商解除合同权的行使、约定解除合同权的行使和法定解除权的行使。市场经济情 况复杂多变，允许当事人在订立合同时附加解除条件

18、，而对于在合同中未预先规定解除条件 的，当事人双方可协商确定行使解除权，这样可以使合同更能灵活地适应新情况，更符合当 事人的需要。约定解除合同权的行使，合同双方当事人在合同订立时预先规定合同解除的条 件，当条件成就时，合同当事人一方或两方可行使解除权。比如当事人在订立房屋租赁合同 时，可以约定，出租人应当保证承租人用电、用水及取暖。在这个合同中约定的是一种解除 权，当出租人不能供应水、电、暖时，约定的条件成就，承租人便可以行使解除合同的权利。 而法定解除权的行使必须依据法律的规定，我国现行合同法对此较以往有了重大改进， 充分吸收了两大法系及国际公约的立法经验，对法定合同解除条件作了较为严格的限

19、制。根 据合同法第94条的规定，行使法定合同解除权应具备下列条件：（1）因不可抗力致使不 能实现合同的目的。所谓的不可抗力，是指是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 不可抗力包括地震、洪水、台风、海啸等自然灾害；征收、征用等政府行为；罢工、骚乱社 会异常事件。不可抗力事件的发生，由于不是当事人的过失造成的，对履行合同的影响可能 有大有小，对于完全可以通过延期履行合同从而实现合同的目的，不必行使法定解除权，因 不可抗力致使合同目的完全不能实现时，当事人可根据情况行使法定解除权解除合同。（2） 因预期违约行使解除权。预期违约将不履行主债务的，在大陆法系中称为拒绝履行。预期违 约构成了对债权人

20、期待债权的侵害，同时构成了对合同纪律的破坏，而且还将影响交易的正 常进行，因此，法律除规定毁约承担责任外，还赋予了非违约方法律救济的权利。从拒绝履 行的形式来看，预期违约分两种：明示毁约和默示毁约。明示毁约是指在合同履行期届满， 一方当事人无正当理由明确表示将不履行其合同义务；默示毁约两是指在履行期限届满前， 一方当事人以自己的行为表明将不履行合同义务。从拒绝履行的时间来看，它又可分为两种： 一种为履行期限届满的履行拒绝，此时根据债权人的选择，债务人须负强制履行责任或损害 赔偿责任；另一种为履行期限届满之前的履行拒绝，即合同一方当事人在履行期届满以前明 确表示或以自己行为表明不履行债务时合同另

21、一方当事人不必坐等履行期限的届满，可以直 接解除合同。我国旧合同法并不承认履行期限届满以前的履行拒绝的解除权，新合同法 第94条第2款对此作了规定，无疑是一种进步。（3）因履行迟延。它属于时间不合格，它使 合同债权不能及时得到满足，造成对合同债权的消极侵害。履行迟延须满足以下要件：履 行是可能的，否则不存在履行的问题；在履行期限届满后，债务人没有履行债务，这里的 没有履行债务不包括不适当履行，否则就构成不完全履行，而非履行迟延了；迟延履行无 正当理由。若当事人有正当理由发生履行迟延，对方当事人应给予债务人合理的宽期限，如 果在宽期限内，债务人仍未履行其主债务时，就已表明债务人是有严重的过错，因

22、此法律赋 予债权人于此情形下享有解除合同的权利。因履行迟延解除合同，以合同有无期限利益而有 所不同。如出租婚纱的人于婚礼后交付新婚纱，此时合同债权人可解除合同。（4）因根本违 约不能实现合同目的，即不完全履行。它是指当事人一方虽为履行，但没按合同债务的内容 履行。当事人在履行期限届满前，实施补足或改正行为，使履行达到了合同要求的，应视为 已完全履行合同，虽然经过补足或改正，但已超过履行期限的，应付履行迟延的责任，已超 过履行期限，且补正不可能的，应付不履行责任。（5）法律规定的其他解除情形。是指上述 四种情况之外的其他原因，在法律规定的情形下可以作为合同解除的条件。之所以这样是由 于以上四项内

23、容并没有穷尽所有的法定解除情形，以起到补充作用。无论哪种解除权的行使 都必须以通知要件，对方当事人有提出异议的权利，对合同的解除有异议的，可请求法院或 仲裁机构确认合同能否解除。此外，合同法还规定了解除权行使的特别程序，即批准和登记， 凡是合同生效必须办理特别手续的，合同解除也应办理特别手续，常见的标的物比较特殊的 合同，如房屋、土地使用权等，解除权人应到原办理合同登记的批准的部门办理解除手续， 否则不发生解除效力。（五）合同解除权行使的期限和程序要正确行使合同解除权。一方面要 不断加强相关法律的宣传，使群众法制观念增强和对合同解除的认识加深，另一方面应积极倡 导立法制度的详尽化、法律制度的完

24、善化。合同法对行使解除权的主体、期限和程序都作了 规定。（1）合同解除权应由法定的当事人行使。法律权利的行使往往都应在法律规定的范围 内有特定的人行使,合同解除权的当事人也应按合同法及相关法律的规定行使合同解除权。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致,可以解除合同.当事人可以约定一方解除合同 的条件.解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这一规定将合同的解除权赋予了订 立合同的双方当事人,与合同无关的公民或法人无权行使合同解除权。（2）解除权在适当的期 限内行使合同解除权。合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限， 期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或

25、者当事人没有约定解除权行使期限， 经对方当事人催告后在合理的期限内不行使的，解除权消灭，合同关系继续存在，当事人仍 然要按合同履行义务。5该规定在对解除权人的解除权行使期限的规定，没有明确限制，当 事人可以视情况而自行确定期限行使解除权。（3）解除权以适当的方式行使合同解除权。合 同法第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的， 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”而通知方式主要有书面、口头或数据电文 等。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条规定：“主张合同关系变更、 解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据这个规

26、定， 合同解除不仅要通知对方，而且要以将来一旦产生诉讼能得以证明的方式通知。检验合同解 除权是否以有效方式行使主要看有无证据证明解约通知已送达对方当事人，根据诉讼经验， 一般认为以下方式将产生解约通知已送达的证明效力：经受送达人签收、特快专递或快递服 务、公证送达、约定通知方式等。在合同法翁5、96条中规定了行使合同解除权的期限 和应当遵循的程序，笔者认为有不完善之处。由于在该法中，对解除权人的解除权行使期限 没有明确限制，且对异议方拥有的异议权也没有明确规定，当合同解除权产生后，若解除权 人或异议方怠于行使权利就会使合同进入一种特殊的悬空状态，则使解除合同的效力长期处 于不稳定状态。这些情况

27、对双方当事人的合法权益及合同交易安全秩序会产生不利影响，因 而应做出完善规定，具体情况可以这样规定：对通知可设定期限（如30天），使解除权人 尽快履行通知义务，如其不在该期限内发出通知，应视为解除权人放弃行使解除权。对异 议方行使异议权设定的期限（如15天），逾期视为放弃异议权，发生合同解除的法律后果。 合同法中可规定，异议方可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。假使异议方怠 于行使该权利，审理程序或者仲裁程序将无从启动，应明确解除权人也可行使该项权力。三、 合同解除权行使的法律效力合同解除权行使具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。 合同解除是否有溯及力，应当根据当事人的约定和合

28、同的性质，持续合同原则上无溯及力， 一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况及 合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损害赔偿。可见， 合同解除的效力包含两方面的内容：（一）是终止履行的效力，即终止合同。合同解除后，可 以终止现有的合同关系，当事人之间的权利义务关系原则上不再对双方当事人发生效力；对 已经进行的履行原则上不能溯及。但无过错的一方如能够证明若不溯及解除前的行为，则已 经进行的履行将不能经自己带来利益甚至有可能带来不应有的损害进，合同解除的效力也可 以溯及到合同成立之时。合同解除后有无溯及力应综合考虑以下两个方面的因素

29、：1、合同解 除的原因合同的解除可归因于一方当事人的事由而导致的解除。可归因于一方当事人的事由 主要有根本违约、预期违约、迟延覆行等。对违约的合同解除有无溯及力的认定应以是否有 利于保护非违约方的利益为衡量标准，如果合同的解除溯及到合同成立时对非违约方的利益 保护有利，则应认定合同解除发生溯及既往的效力；反之则应认定合同解除无溯及力，仅向 将来发生效力。非违约的合同解除是指不可归因于双方当事人中的任何一方的事由而引起的 合同解除，这种解除包括不可抗力、情势变更引起的解除，协议解除，约定解除等。对非违 约的合同解除有无溯及力认定要以是否有利于保护当事人双方的利益为衡量标准，因为非违 约的合同解除

30、双方均没有责任2、合同的种类从合同解除有无溯及力角度考察，取决于两个 方面：一是当事人是否请求。就是说，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，也可以不要 求恢复原状。是否恢复原状，首先取决于当事人的意志。二是合同性质。就是说，根据合同 性质能够恢复原状的，当事人可以要求恢复原状；如果根据合同性质不可能恢复原状的，则 当事人不能要求恢复原状。6合同的种类呈现出继续性合同和非继续性合同两种。继续性合 同是指履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同；非继续性合同是指 履行一次性行为的合同。在我国大多数学者已形成这样一种共识，即：非继续性合同解除有 溯及力，理由是非继续性合同是一次性行为

31、，这类合同被解除后一般能够恢复原状，合同解 除前双方的债权债务关系可溯及到合同成立时消灭；继续性合同（如租赁合同、劳务合同、借 贷合同、委托合同等）解除无溯及力，这是因为这类合同被解除后，其解除前已经产生的事实 状态很难或无法恢复，合同解除的效力只能及于将来，即合同解除的效力从合同解除之日起 发生。笔者认为以上观点应看作是一般原则，在具体认定合同解除有无溯及力时还应当考虑 一些特殊情况，如双方当事人约定合同解除不产生溯及力的非继续性合同解除无溯及力，标 的物不可分的长期购销合同属于继续性合同，这种合同解除一般产生溯及力等。（二）恢复原 状1、恢复原状的性质合同解除后，当事人双方负有恢复原状的义务，此种义务性质如何， 学者见解不一。有的认为其具有不当得利返还的性质，因为合同一经解除即溯及于合同成立 之时，与自始未缔结合同相同，各当事人所负担的本来给付消灭，因对方当事人为履行债务 所受领的给付，即为无合法依据而受益，这与不当得利在本质上无任何差异。有人认为规定 受益人应返还其因违反公平所获利益的制度通常以受益人的财产状态为基准，即以现存利益 为其返还范围，这与合同解除的恢复原状，系以恢复到未为给付时同样的状态为目的，且以 给付的状态为基准以决定其返还范围，在本质上截然不同。这种观点仅说明恢复原状与不当 得利不同，并未表明其性质。本文认为，由于我国尚不