第四版二建法律1-2章

1、建设工程法规及相关(xinggun)知识共四十九页第一章 建设工程基本(jbn)法律知识法律(fl)部门宪法国民民商法民民 商商国家不介入经济法国家积极介入、主动监管行政法官官 官民劳动法伙计老板国家积极介入、主动监管共四十九页分类标准根据所调整社会关系性质的不同主要类别1宪法及宪法相关法宪法、组织法、选举法2民法商法民法通则合同法招标投标法3行政法行政许可法行政复议法建筑法4经济法税收管理法土地管理法标准化法5社会法劳动法、劳动合同法安全生产法6刑法刑法7诉讼与非诉讼程序法民事诉讼法行政诉讼法仲裁法注意：劳动法是独立(dl)部门；行政复议法与行政诉讼法分属于不同部门法律(fl)体系共四十九页

2、法的制定(zhdng)机关宪法全国人大法律全国人大及常委会行政法规国务院地方法规省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大部门规章国务院各部委地方政府规章省、自治区、直辖市、较大市政府共四十九页法的纵向(zn xin)效力（上位法高于下位法）宪法(xinf)法律行政法规地方性法规地方政府规章部门规章法的效力层级法的横向效力 (注意前提:同一机关制订的) 新法优先于旧法 特别法优先于一般法宪法至上共四十九页同一机关制定新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别的新的一般与旧的特别冲突不按新的也不按特别的，谁制定谁裁决不同机关制定地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用法规，国务院裁决国务院认

3、为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突地方性法规、规章(guzhng)之间不一致时的裁决共四十九页法人概念具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人四要素1依法成立法定程序或经批准2有必要的财产或经费物质基础3有自己的名称、组织机构和场所4能独立承担民事责任是与非法人组织的关键区别法人分类企业法人工商核准、营利为目的非企业法人机关/事业/社团法人与相关概念法人的法定代表人自然人建筑施工企业的项目经理部不是法人建筑施工企业的项目经理不是法人建设工程法人(frn)制度共四十九页建设工程代理(dil)

4、制度代理概念代理人以被代理人名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度代理特征1权限内、2名义、3法律意义、4法律后果代理种类1委托代理、2法定代理、3指定代理代理设立不得委托代理、具备一定资格方可代理、委托代理要求代理终止委托代理终止5种情形；法定及指定代理的终止特殊代理情形无权代理1无权、2越权、3超期表见代理无权代理结果有效；成立三要件；法律两后果不当代理的法律责任连带责任授权不明、恶意串通、第三人故意、明知代理事项/行为违法不反对单独责任代理人失职滥权共四十九页第三(d sn)人 C代理人B被代理人A在代理权限范围内：以A名义(mngy)法律后果归A合

5、同当事人是AC代理行为具有法律意义代理例子不当或违法行为应承担的法律责任1、授权不明A、C连带责任2、B、C串谋连带责任3、C故意C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动，给他人造成损失的B、C连带责任4、违法代理B知道代理事项违法但仍代理，或A知道B行为违法不反对的A、B连带责任共四十九页委托代理(dil)终止 作为(zuwi)被代理人或代理人的法人终止 代理人死亡被代理人取消委托或代理人辞去委托代理期限届满或代理事务完成代理人丧失民事行为能力建设工程代理行为终止由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 指定代理的人民法院或指定单位取消指定 被代理人取得或恢复民事行为能力 代理人丧

6、失民事行为能力 法定/指定代理终止 被代理人或代理人死亡 共四十九页建设工程代理(dil)法律关系1、一般代理被代理人承担2、转托他人复代理事先同意或事后及时告诉=有权代理 但紧急情况例外（为保护被代理人利益而转代理）3、无权代理没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为 被代理人追认有效，不追认无效（效力待定）4、表见代理属于无权代理，但结果有效 第三人有理由(lyu)相信代理人有权代理（盖章的空白合同书） 5、默示代理属于有权代理 被代理人知道代理人无权代理，但不否认=同意=被代理人承担后果注意：表见代理是指善意相对人通过被代理人的行为，即表面上有足以使人相信善意相对人具有代理权的“代理”

7、。故：表见代理虽无权，但有效。共四十九页建设工程物权制度(zhd)物权概念权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利物权与债权物权支配权；绝对权；财产权；排他性债权请求权；相对权；财产权+其他权利；相容性物权种类所有权占有、使用、收益、处分用益物权建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等担保物权抵押权、质权、留置权各自的客体和特点土地所有权公有制 = 国家（全民）所有 + 农民集体所有建设用地使用权设立划拨、出让的各自特点变动转让、互换、出资、赠予、抵押；一并处置、登记生效地役权设立签订书面合同、合同成立地役权设立、用益物权人先决变动需役地转移，受让人享有；供役地转移，受让人受约束物权变动动产

8、交付主义；不动产登记主义（注意物权法中的新规定）共四十九页所有权（占有是前提、使用、收益和处分是核心）用益物权（占有、使用和收益）土地(td)承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权担保物权（优先受偿）物权种类(zhngli)担保物权抵押权不转移占有约定质权转移占有欠A扣B约定(需对方同意)留置权转移占有欠A扣A法定(无需对方同意)共四十九页建设(jinsh)用地使用权概念为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）设立对象地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权方式出让：有期限，要出让金划拨：无期限，无出让金登记建设用地使用权自登记时设立变动流转转让

9、、互换、出资、赠与、抵押条件：书面合同，使用期限约定，不逾期；变更登记；房地一起动。续期住宅自动续期，非住宅按照法律规定消灭出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书共四十九页地役权概念1.为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。2.性质：当事人自行约定的用益物权；设立1.应订立书面地役权合同2.地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人3.未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权物权的设立(shl)和转让不动产物权自登记时生效（不登记不发生效力）动产物权自交付时生效（不登记也发生效力）例外：（车辆、船舶、航空器、企业动产等）自交付时生效（不

10、登记也生效，但未经登记不得对抗善意第三人）共四十九页建设工程债权(zhiqun)制度概念根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，承担义务的是债务人发生依据1合同当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据，意定之债2侵权非法侵害他人人身或者财产权利，法定之债3不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失4无因管理没有约定或法定义务，为他人利益提供服务或者管理建设工程领域常见情形施工合同建设单位和施工单位买卖合同建设单位或施工单位与建材、设备供货商侵权之债以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形共四十九页不当得利和无因

11、管理(gunl)的区别与联系：相同点表现方式法律后果不当得利无合同依据；也无法律根据损人利己返还无因管理损己利人管理费用+直接损失注意：无因管理的构成要件中，含有(hn yu)主观要件。如主观上并无“为避免他人利益受损失”之意图 ，则不构成无因管理共四十九页建设工程知识产权(zh sh chn qun)制度基本类型权利人对其创造的智力成果依法享有权利；工业产权、著作权法律特征1人身权和财产权的双重属性；2专有性；3地域性；4时间性常见种类专利权发明、实用新型、外观设计；保护期；权属商标权种类；申请与审批；续展；转让著作权著作权的归属（单位作品、职务作品、委托作品）计算机软件权利归属；权利限制（

12、用户权利、合法使用）保护专利权保护范围（权利要求书）；方式（诉前禁令）商标权提供保护的主体（工商部分）著作权民事责任；损害公共利益的可追究行政、刑事责任法律责任民事责任侵权责任；赔偿额的确定（4种方法）行政责任侵权行为及处罚（确定假冒专利罚款额度的2种方法）刑事责任犯罪行为及刑罚共四十九页知识产权(zh sh chn qun)的类型比较期限起点延期著作权自然人：作者死后50年作品完成日不予延期单位：首次发表后50年专利权发明20年实用新型、外观设计10年申请日不予延期商标权10年核准注册日不予延期商业秘密共四十九页著作权著作权示例归属单位作品招、投标文件单位职务作品工程设计图、产品设计图作者只

13、有署名权，其他权利归单位未经单位同意，2年内不得许可第三人使用归作者，所在单位有优先使用权委托作品勘察设计文件合同约定，无约定属受托人共四十九页建设工程知识产权(zh sh chn qun)侵权责任1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定2、实际损失难以确定的，按照侵权人的非法(fif)获利确定3、权利人损失或者侵权人所获得利益难以确定的，按该知识产权许可使用费的倍数合理确定4、以上方法均不能确定的，法院确定赔偿数额（适用本情形的：著作权和商标权50万元以下，专利权案件100万元以下） 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权的合理开支共四十九页建设工程担保(dnbo)制度担保是指当事人根据法律规

14、定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保方式(fngsh)：保证 抵押 质押 留置 定金担保与担保合同的规定共四十九页建设工程保证(bozhng)担保的方式和责任基本法律规定（1）书面保证(bozhng)合同：保证(bozhng)人债权人（2）无约定或约定不明连带责任保证连带保证：可找债务人或保证人偿还无顺序保证方式一般保证：先找债务人，再找保证人有顺序共四十九页保证方式(fngsh)： 保证人 债权人 债务人一般保证： 保证人 债权人 债务人主合同保证(bozhng)合同6个月起诉并执行共四十九页保证(bozhn

15、g)方式：连带保证： 保证人 债权人 债务人6个月共四十九页保证的概念保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权保证合同书面（要式）；主要内容保证人积极条件具有清偿能力的法人、其他组织或者公民消极条件1国家机关，2公益事业单位或社团，3企业分支及部门保证方式一般责任先由债务人清偿，保证人有先诉抗辩权连带责任债权人可要求债务人或保证人承担责任；约定不明连带保证责任担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；约定不明全部承担合同变更1债权转让，担保责任不变；有约定从约定2债务转移或者主合同变更，除非保证人书面同意，否则保

16、证人免责保证期间履行期满之日起6个月内；有约从约1、保证(bozhng)共四十九页2、抵押(dy)抵押的概念债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折价、变卖、拍卖该财产并优先受偿抵押合同物权法与担保法规定不同，应从物权法规定1抵押合同自签订生效；2不动产抵押权自登记时设立；3动产抵押权自合同签订时设立，但运输工具等动产抵押权不登记不得对抗善意第三人抵押物可以抵押动产、不动产、经发包方同意的“四荒”地使用权禁止抵押土地所有权、集体所有土地的使用权、公益性事业单位、社会团体的财产、权属不明、查扣财产等抵押效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现费

17、用；有约从约抵押转让通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效毁损减值抵押人有错：恢复补足；抵押人无错：物上代位金替代抵押权的实现一般原则多退，退给抵押人；少补，由债务人补足清偿顺序1登记优先于未登记；2登记的按登记顺序；3未登记按合同生效顺序；4顺序相同按比例共四十九页抵押权设立(shl)抵押权设立财产抵押1、建筑物和其他土地附着物2、建设用地使用权3、荒地土地承包经营权4、在建建筑物抵押权在登记时设立1、生产设备、原材料、半成品、产品2、交通运输工具3、在建船舶、航空器自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人共四十九页【重复抵押】同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的

18、价款的清偿顺序问题分为两种不同的情况：1、抵押权以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例(bl)分配抵押物价值。2、抵押权自抵押合同签订之日起生效的（动产），如果抵押物未办理登记的，按照抵押合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 共四十九页3、质押(zh y)质押概念债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人优先受偿质押分类动产转移占有权利1票据、单据2可转让的股份、股票3可转让的知识产权4其他方式：可以转移的转移占有；不能转移的登记4、留置(li

19、zh)留置概念债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折价、变卖、拍卖该财产并优先受偿的担保方式留置特点法定方式；特定合同（保管、运输、承揽合同）中适用5、定金定金概念一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还相关规定书面；实践合同；限额20%；与违约金择一适用共四十九页【抵押、质押、留置权的竞合】1、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。2、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。综上所述，同一财产上多个(du )担保物权相冲突时，

20、按照以下顺序优先受偿：留置权经登记的抵押权质权未经登记的抵押权【抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。【定金】1、定金数额不得超过主合同标的额的20%，否则超过的部分无效。2、定金合同应当以书面形式约定，并自定金实际交付之日起生效。3、给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。4、定金合同是从合同，主合同无效定金合同也无效。共四十九页担保方式提供人是否转移占有保证人的担保第三人提供抵押物的担保债务人或第三人提供不转移占有质押转移占有（欠A扣B

21、）留置债务人本人提供转移占有（欠A扣A）定金金钱担保转移占有担保(dnbo)方式比较共四十九页建设工程保险制度保险概述保险受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度；有不确定的危险导致损失是保险的前提保险合同当事人：保险人、投保人利害关系人：被保险人、（人身险中的）受益人种类：财产保险（含责任险）、人身保险保险索赔1有效证明；2及时提出；3计算（注意财险是补偿性）建工领域常见险种建筑工程一切险（及第三者责任险），一般由建设单位购买安装工程一切险（及第三者责任险）行业从业人员保险经纪人基于投保人的利益，提供保险中介服务保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险共四十九页建筑工程一切(y

22、qi)险（只保财产不保人身）（1）被保险人 业主或工程所有人、承包人、分包人、技术顾问 （2）保险责任范围自然事件、 意外事件 （3）除外责任必然发生的损失不保、因被保险人疏于管理而发生的损失不保 包括：设计错误、自然磨损、原材料或工艺缺陷、非外力、维修费、文件等损失、盘点短缺、领有公共运输行使执照或已保险的机动车、工程开始前形成的损失、保险期终止前已验收合格(hg)的 （4）第三者责任险第三者人身、财产损失 + 诉讼费、经保险人同意的其他费用 （5）赔偿金额保单明细表中累计赔偿限额 （6）保险期限从工程动工或材料设备抵达工地工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实

23、际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。共四十九页工伤保险与意外(ywi)伤害险建筑法规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害(shnghi)保险，支付保险费。性质是否强制范围工伤保险社会保险强制（“应当依法”）单位所以从业人员意外伤害险商业保险非强制（“鼓励”）施工现场从事危险作业人员共四十九页认定(rndng)工伤职工有下列情形之一，应当认定为工伤：(一)工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有

24、关的预备性或者收尾 性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害 的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生(fshng)事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 共四十九页视同工伤(gngshng)职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救 无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残(z

25、h cn)，已取得 革命伤残 军人证，到用人单位后旧伤复发的。不得认定或视同工伤有下列情形之一的，不 得认定为 工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。 共四十九页建设工程法律责任(f l z rn)制度法律责任违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任特征1违反法定（约定）义务；2承担不利后果；3按程序认定和追究；4由国家强制力保障民事责任违约违反约定义务；侵犯相对权；法律责任仅限于财产责任；归责原则：无过错侵权违反法定义务；侵犯绝对权；包括财产和非财产责任；归责原则：一般是过错原则责任建工领域常见：返还财产、修理、赔偿损失、支付违约金行政责任处罚警告、罚款

26、、没收、停产停业、吊扣证照、行政拘留等处分警告、记过、记大过、降级、降职、开除刑事责任刑罚主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境罪名重大责任事故罪；工程重大安全事故罪；串通投标罪共四十九页建设工程民事责任的种类及承担方式：违约责任双方有合同约定，当事人不履行或不完全履行合同的责任侵权责任行为人因过错(gucu)侵害他人财产、人身而依法应当承担的责任建设工程行政责任的种类(zhngli)及承担方式行政处罚：外部行政行为警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等、行政拘留行政处分：内部行政行为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除建设

27、工程刑事责任的种类及承担方式刑罚种类主刑管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境注意：刑罚拘役、罚金、没收（合法 ）财产行政处罚拘留、罚款、没收违法所得共四十九页听证程序行政处罚程序分简易程序、一般程序和听证程序。听证程序是指处以较重的行政处罚时，经当事人要求适用的一 种特殊程 序。适用听证程序的包括但不限于：(1)吊销营业许可、资质证书、执业资格证书；(2)责令停产停业（包括停业整顿性质的，责令在规定期限内不得承接新的业务）；(3)没收违法建筑物、构筑物、其他设施(4)大额罚款。对于适用听证程序的行政处罚，行政机关(jgun)在作出行政处罚前，应当告知

28、当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关(jgun)应当组织听证。当事人不承担行政机关(jgun)组织听证的费用。学习行政处罚程序的意义在于：行政机关违反法定程序作出处罚的，该处罚决定无效。共四十九页第二章 施工(sh gng)许可法律制度办证范围不需办理临时、抢险救灾、限额以下小型、农民自建低层住宅不必重办开工报告：适用范围由国务院规定，不必再办施工许可证另行规定军事建设工程办证条件办理主体办证：建设单位；受理：县级以上建设行政主管部门法定条件用地、规划、拆迁、施工、图纸、安全质量、资金、其他其他条件1监理（强制监理范围的规定）；2消防设计审核后期管理延期开工3个月；2X3个月核验

29、停工1个月内报备；超过1年重新核验重新批准开工报告批准后，延期开工超过6个月重新办理批准手续违法责任建筑法具备条件：责令改正；不具备：停工+可以罚款质量条例对建设单位罚款工程合同价款1-2%管理办法具备条件：责令改正；不具备：停工+对建设、施工单位罚款建设工程施工许可(xk)制度共四十九页申请领取施工(sh gng)许可证的条件（一）已经办理该建筑工程用地批准手续（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律

30、、行政法规规定的其他(qt)条件。 其他条件建设工程质量管理条例规定：建设单位申请领取施工许可证，只有 5类强制监理的工程需要委托监理。消防法规定：只有两类（大型人员密集场所+其他特殊）工程，领取施工许可证前需要先通过公安消防机构审查。 共四十九页资金落实(lush)的标准工期超过1年施工合同价30%工期不到1年施工合同价50%在建工程项目停工(tn n)和复工停工不到一年可以直接复工，但复工时应报告停工超过一年核验后方可复工实际施工人主张权利实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受 理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或 者违法分包人为本案当事

31、人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 共四十九页签字(qin z)盖章1、建设工程活动中形成的施工管理文件，应当由注 册建造师 签字 并盖章 。2、建设工程合同包含多个专业的，由担任施工项目(xingm)负责人的注册建造师 ，负责该工程施工管理文件的签章。3、专业工程独立发包时，注册建造师执业范围涵盖该专业工程的，可担 任该专业工程施工项目负责人。4、分包工程施工管理文件，应当由分包企业注册建造师签章。分包竣工验收合格文件上，必须由担任总包项目负责人的注册建造师签章。共四十九页施工企业从业(cn y)资格制度法定条件1注册资本、2技术人员、3技术装备、4已有业绩等级划分序列施

32、工企业：施工总承包、专业承包、劳务分包类别按照工程性质和技术特点划分（12、60、13）等级按照规定的条件划分（3-4、1-3、1-2）资质许可实行分级实施与有关部门相配合的管理模式资质管理申请项数、首次、升级、级别核定（首次及增项按照最低级别）延续5年、60天、5年变更合并（从高）分立（重新核定）改制（不变或重新核定）不批申请资质升级和增项的，申请之日起前1年有过错监管撤回（拿证后过错）撤销（拿证时过错）注销（程序性）外商投资设立审批（各级对外经贸部门）资质审批（各级建设行政部门）合资、合作建筑业企业，中方出资总额不低于注册资本25%企业资质的法定条件和等级(dngj)共四十九页资质序列(xli)、类别和等级建筑业企业资质工程勘察资质工程设计资质监理资质施工总承包勘察综合（只设