劳动法下的员工关系管理课件

1、 新劳动法下的员工关系管理 即劳动合同法实施条例解读及劳动风险防范 2009年3月13日总部人力资源部提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A劳动合同订立及怎样应对员工不签合同1、企业分支机构及未注册时怎样与员工签合同 2、入职一个月内员工不签合同的处理方法 3、入职一个月后

2、员工不签合同的处理方法 4、企业职工名册应包含的内容 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同； 未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。1、企业分支机构及未注册时怎样与员工签合同 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向

3、劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2、入职一个月内员工不签合同的处理方法 3、入职一个月后员工不签合同的处理方法 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付

4、二倍的工资。3、入职一个月后员工不签合同的处理方法 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。3、入职一年后企业仍未签合同的法律责任 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳

5、动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。4、企业职工名册应包含的内容 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方

6、式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。4、企业职工名册应包含的内容 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处元以上万元以下的罚款。提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A异地员工劳动标准正确适用及选择

7、劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行； 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的

8、劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A剖析无固定期限合同疑难问题1、连续工作10年的起算问题 2、非员工原因的工作流动，其工作年限的算法 3、企业终止合同时员工要签无固定期合同的争议 4、续签无固定期合同时，条款协商不一致的处理 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。1、连续工作10年的起算问题 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 劳动者非因本人原因从原用人单位被安

9、排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2、非员工原因的工作流动，其工作年限的算法 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 连续订立二次固定期限劳动合同后，续订劳动合同的。 上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。3、企业终止合同时员工要签无固定期合

10、同的争议 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。4、续签无固定期合同时，条款协商不一致的处理 提纲劳动合同法实

11、施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A培训费、服务期及违约行为的界定1、培训费用的界定 2、服务期未满但劳动合同期满的处理方法 3、违约金的相关规定及违约金的支付情形 4、员工违约赔偿金的执行问题 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有

12、凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。1、培训费用的界定 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。2、服务期未满但劳动合同期满的处理方法 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按

13、照约定向用人单位支付违约金。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 3、违约金的相关规定及违约金的支付情形 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手

14、段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。3、违约金的相关规定及违约金的支付情形 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法

15、规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 自愿履行违约赔偿责任 执行仲裁裁决或法院判决 拒不执行裁决或判决而被强制执行： （1）执行本人现有财务或财产 （2）让其所在新单位协助执行4、员工违约赔偿金的执行问题 提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可

16、以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A员工可以解除劳动合同的13种情形 （一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳

17、动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（一）（二）（三）员工不享受补偿金（四）至（十三）员工有权享受经济补偿金提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企

18、业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A工资保险问题及员工追讨加班费问题防范1、对试用期工资的基本要求2、员工追讨加班工资问题防范 3、社会保险问题及相关问题处理 4、同工同酬问题的正确理解与应用 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者不得低于劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。1、对试用期工资的基本要求劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 劳动争议申请仲

19、裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2、员工追讨加班工资问题防范 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。劳动

20、合同法实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 2、员工追讨加班工资问题防范 3、社会保险问题及相关问题处理 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见 劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 同工同酬是按劳分配的具体体现 同工同酬是文明社会的公平原则，但这里所说的公平应该是全面的

21、公平，而不是仅拿结果来评判是否公平。 同工同酬是企业进行工资分配应采用的大原则。而一般来说，针对具体某个单个员工的工资数额，特别是在仲裁司法期间，其实际意义是不大的。4、同工同酬问题的正确理解与应用 提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A企业可以解除劳动合同的14种情形 （

22、一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（

23、十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（二）至（七）不需要向员工支付补偿金企业解除员工劳动合同的举证责任及证据问题 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决

24、定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动争议常见证据的证明力问题 在仲裁或诉讼期间，本单位职工证人证言的证明力 录音证据问题 存有疑点的视听资料、无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力 。 劳动合同解除和终止的相关问题 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或

25、者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同解除和终止的相关问题 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终

26、止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 劳动合同解除或终止通知送达手续及相关问题 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。劳动合同解除或终止通知书的常用送达方式 直接送达 留置送达 邮寄送达 公告送达 提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合

27、同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A有关补偿金计算的疑难问题解析1、以完成一定工作任务为期限的合同终止补偿2、计算经济补偿所用的月工资包括员工哪些收入3、员工补偿金与赔偿金能否双重享受 以完成一定工作任务为期限的合同终止补偿 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿

28、。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 计算经济补偿所用的月工资包括员工哪些收入 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不

29、满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。员工补偿金与赔偿金能否双重享受 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照解除劳动合同的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。员工补偿金与赔偿金能否双重享受 用人单位违反劳动合同法的规定解除

30、或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见 劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳

31、动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性

32、工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A使用劳务派遣带来的利与弊1、目前企业使用劳务派遣的几种主要目的2、禁止派遣公司与员工签非全日制劳动合同3、派遣员工劳动合同解除或终止补偿享受标准 4、违法解除或终

33、止派遣员工劳动合同的赔偿标准 5、实际用工单位与派遣公司对员工承担连带责任 6、劳动合同法给企业使用派遣用工带来的影响 1、目前企业使用劳务派遣的几种主要目的 一些企业为了规避法律责任或不当劳动争议被诉人 海外上市企业为了给股民展现一个好的财务报表 一些企业，特别是国有企业，为了解决用工灵活性问题 一些企业为了在企业内部搞出差别待遇 一些企业为了简化或减轻内部人力资源管理事务性工作2、禁止派遣公司与员工签非全日制劳动合同 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当

34、按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。3、派遣员工劳动合同解除或终止补偿享受标准 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止

35、固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。4、违法解除或终止派遣员工劳动合同的赔偿标准 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按解除补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。5、实际用工单位与派遣公司对员工承担连带责任 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有

36、关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。劳动争议调解仲裁法中规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。6、劳动合同法给企业使用派遣用工带来的影响 劳动合同法对企业使用派遣用工影响不大的方面： 仍然可以简化或减轻企业内部人力资源管理事务性工作仍然可以使上市企业给股民展现一个好的财务报表劳动合同法给企业使用派遣用工带来的影响：派遣员工感觉自己是二等公民，企业对其缺乏凝聚力企业无法再通过劳务派遣用工规避法律责任或不当仲裁或诉讼被告用工

37、灵活性受到大幅挤压，仅存一点弹性空间 法律要求同工同酬，使得对派遣员工搞差别待遇的空间大幅缩小 一些派遣公司为了转嫁责任开始与实际用工单位斗智斗勇 提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&A劳动法律关系管理九大类风险1 违法制定、修改劳动规章制度2 招聘员工违法3 未依法签订劳

38、动合同4 违法使用劳务派遣用工5 未依法约定劳动合同内容6 未与接受专业技术培训的员工约定服务期7 未依法履行、变更劳动合同8 工伤事故认定未依法履行协助义务9 未依法解除劳动合同劳动法律关系管理九大类风险应对措施 （学习材料：详见附录）提纲劳动合同法实施条例解读劳动合同订立及怎样应对员工不签合同异地员工劳动标准正确适用及选择剖析无固定期限合同疑难问题培训费、服务期及违约行为的界定员工可以解除劳动合同的13种情形工资保险问题及员工追讨加班费问题防范企业可以解除劳动合同的14种情形有关补偿金计算的疑难问题解析 怎样依法正确终止工伤职工的劳动合同使用劳务派遣带来的利与弊劳动法律风险防范管理案例Q&

39、A上海某进修中心：发出聘用通知后再撤销要赔偿【案例回放】 现年28岁的陆小姐原先在一家装饰材料公司工作，去年12月，她接到上海某进修中心以电子邮件形式发出的聘用通知书，其中详细告知报到日期、时间、地址及电话和联系人，并概括列明职位、部门、试用期及月薪。满心欢喜的陆小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续，原公司也出具了退工证明。然而，就在去新单位报到的前一天，她却接到新单位要求撤销录用的电话通知。第二天，陆小姐按录取通知书的规定时间报到，进修中心拒绝为她办理录用手续。进修中心称，自己虽向陆小姐发出了聘用通知，但撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。9月中旬，黄浦法院作出一审判决

40、，进修中心赔偿陆小姐经济损失2.4万元。【关注指数】 【争议焦点】 发出了录用通知（offer）能再撤销吗？【法律解读】 录用通知（offer）的法律性质为要约。根据我国合同法规定，要约是希望和他人订立合同的“意思表示”，“意思表示”应当符合下列规定：一、内容具体确定；二、表明经受要约人承诺，要约人即受该“意思表示”约束。进修中心向陆小姐发出聘用通知，就是愿意同她建立劳动关系的意思表示，她可以选择接受或不接受，而一旦她承诺按聘用通知与进修中心建立劳动关系，那么通知的内容对双方都有约束力。 那么，发出了要约能不能再撤销呢？根据合同法的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

41、。有下列情形之一的，要约不得撤销：一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。进修中心虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，陆小姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任并赔偿陆小姐因此蒙受的经济损失。设计工程师试用期内被解除劳动合同 【案例回放】赵先生是一名工程设计人员，2008年3月20日应聘进入一家外资企业（以下称A公司）从事工程设计工

42、作，岗位是设计工程师，赵先生与A公司签订的劳动合同期限是三年，约定试用期是6个月。赵先生上班的一周内，A公司其进行了入职培训，同时，他的主管将设计工程师岗位的具体职责以及考核标准告知了赵先生，并经其签收确认。根据A公司的规定，在试用期届满前的一周内对赵先生进行了考核，按照考核标准，赵先生没有及格。因此，2008年6月19日，A公司发出解除合同的通知，解除理由是赵先生在试用期内不符合录用条件。 赵先生认为自己在两个月的试用期内，工作认真负责，做好了分内之事，不存在不符合录用条件的情况，认为A公司的做法有问题，损害了自己的利益，在与A公司协商不成的情况下，向A公司所在区的劳动争议仲裁委员会申请了劳

43、动仲裁，要求恢复与A公司的劳动关系。 【关注指数】 【争议焦点】 A公司在试用期内解除与赵先生的劳动合同是合法的吗？【法律解读】根据我国劳动合同法第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十九条第一款规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这里强调了用人单位的举证责任。 在本案中，赵先生在试用期内不符合录用条件的举证责任应由A公司来承担。A公司向仲裁庭提交了劳动合同、员工手册、赵先生入职当天的培训记录、设计工程师岗位的具体职责以及考核标准，用来证明A公司对于设计工程师岗位的具体录用条件以及相应的考核标准；同时，A公司又提交了三份赵先生

44、在职期间所做的工程设计图，其所做的工程设计图上有多处错误，并且有相关人员的修改、批注等，以及A公司对赵先生的试用期考核记录，用来证明赵先生在试用期内所设计的图纸出现大量的错误，其工作能力达不到设计工程师的岗位要求，并经公司考核后，不符合录用条件，因此，公司的解除是合法的。在本案中，A公司作为用人单位，能够举出大量充分的证据证明赵先生在试用期内不符合设计工程师岗位的录用条件，因此，仲裁庭采信了A公司的观点，对于赵先生的仲裁请求不予支持。 建立健全内部管理制度，在用人单位规范用工、规范管理中起着重要的作用。A公司之所以能够赢得此次仲裁，关键是其内部有健全的规章制度，并注意证据的保留。广州方盈珠宝：

45、要求白领辞职遭拒安排扫厕所【案例回放】 十月中旬，在广州方盈珠宝首饰有限公司工作4年的冯小姐向媒体求助，称公司为了逼她主动辞职而安排她去扫厕所。冯小姐2004年进入公司工作，从2006年起任行政助理。今年8月，公司领导找到冯小姐，希望她自己辞职，冯小姐没答应。8月18日，公司负责人命令她和清洁阿姨一起打扫厕所，被她当场拒绝。随后公司不让她再做事，一个多月来，她只能干坐在家里。“我在这家公司工作4年，按照劳动合同法规定，公司如果解雇我要多付我4个月的工资，要支付我上万元经济补偿。”冯小姐称，公司之前多次采用这个方式逼迫员工自动离职。目前广州番禺区劳动局已介入处理此事。【关注指数】 【争议焦点】

46、珠宝公司可以未经冯小姐同意，单方变更她的工作岗位吗？【法律解读】 调动劳动者的工作岗位属于劳动合同的变更范畴。根据劳动合同法第三十五条规定，劳动合同的变更首先应当遵守协商一致的原则。劳动合同的内容是用人单位和劳动者的合意，一经订立便受到法律的保护。劳动合同是劳动法律的延伸，即具有法律上的约束力，任何一方不得随意变更。其次，变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同仍然需要由劳动合同职工当事人签字、用人单位盖章且签字，方能生效。劳动合同变更书应由劳动合同双方各执一份。珠宝公司的以上做法不仅有违常理，而且涉嫌违法。 特雷卡违法解除劳动合同赔偿近80万元【案例回放】 在上海特雷卡光缆有限公司担任

47、财务经理的索女士突遭公司解聘，解聘理由为“与公司各部门之间无法默契配合”。为此，索女士将公司告上法庭。上海市杨浦区人民法院一审认定公司属违法解聘，判处其赔偿索女士人民币792951.36元。1987年7月，索女士进入上海光通信公司工作。1995年底，该公司与其他公司投资组建成立光缆公司。1996年3月21日起，索女士和光缆公司多次签订劳动合同，先后担任公司的财务副经理和经理。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限至2009年1月1日。2008年6月19日，索女士接到公司的书面通知，称其“因与公司各部门之间无法默契配合，基于公司全局管理的考虑，公司决定于2008年6月30日与其解

48、除劳动合同”。而此前一年，索女士的月平均应得工资为人民币32678.14元。【关注指数】 【争议焦点】 用人单位违法解除劳动合同如何赔偿？【法律解读】 公司方提出的“与公司各部门之间无法默契配合”的解聘理由，并非为提前解除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司解除劳动合同的行为属违法行为，应当支付违法解除合同的赔偿金。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满

49、一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这个毫无疑问。但是对于劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，是否应当按照第四十七条第二款规定，向其支付经济补偿的标准按全市职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，仍有待有关部门操作口径的统一。员工拒签劳动合同索赔双倍工资败诉【案例回放】

50、 北京市丰台区人民法院一审判决一起劳动合同纠纷案，驳回了原告陈女士的诉讼请求。2007年4月，陈女士与某开发公司签订劳动合同，期限为2007年4月15日至同年12月31日。2008年1月，开发公司发放2008年合同续签名单，里面有陈女士的名字。后来开发公司多次敦促陈女士签订2008年度劳动合同，陈女士均未理睬。无奈之下开发公司两次向陈女士发出敦促函，陈女士收到后均未回复。后开发公司作出解除劳动关系通知书，并对向陈女士现场送达解除劳动关系通知书的过程进行了公证。被解除劳动关系后，陈女士起诉至法院提出要求开发公司与她签订劳动合同，恢复工作，并要求开发公司双倍支付未签订劳动合同的工资。【关注指数】

51、【争议焦点】 劳动者拒绝签订劳动合同，单位是否应当赔偿双倍工资？【法律解读】 劳动合同期满后，双方维持劳动关系的，应当续订劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不应属于劳动合同法实施条例第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。案例中开发公司已主动提出与陈女士续签劳动合同，陈女士未作出回应，双方未能签订劳动合同的责任不在于开发公司，故对于陈女士的请求不予支持，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，但需依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。 上海首例“

52、带薪年休假”维权案原告胜诉【案例回放】 2008年12月，上海某婚庆公司被南汇区法院一审判处支付黄女士2008年未休年休假工资561.10元。2006年1月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，2008年至2009年度约定月工资为1000元。2008年6月3日，黄女士向公司提出辞职。同月13日，双方劳动关系解除。2008年8月，劳动仲裁委员会作出裁决，对黄女士提出的要求公司支付2008年年休假工资688.5元请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。【关注指数】 【争议焦点】 离职职工应休未休年休假的工资报酬如何支付？【法律解读】 职工带薪年休假条例规定：“职工累计工

53、作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”目前不知黄女士在该婚庆公司工作之前是否有工作经历，本案中她在2008年的全年休假日期按5天确定，但需指出的是，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 公司应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即用人单位需另外支付职工相当于日工资收入200%的未休年休假工资。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。需注意的是，这

54、里所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。尽管黄女士约定月工资仅为1000元（折算日工资为46元），但法院判处支付其两天的未休年休假工资为561.10元，显然月工资的计算基数不仅仅是约定的月工资。北京麦当劳：小时薪酬折算违法员工胜诉【案例回放】 2008年12月，北京市东城区人民法院判定麦当劳赔付起诉员工两个月工资的差额及补偿金。原告崔女士称，她于2001年7月与麦当劳签订劳动合同，约定其劳动报酬为月工资1180元。2002年5月1日，在劳动合同未到期时，麦当劳将崔女士的劳动报酬形式由月薪改为小时薪，并以1180元除以30天作为小时薪的计算依据

55、。法院最后判决，麦当劳食品有限公司支付崔女士在2002年5、6月份工资差额1481.6元及经济补偿金370.4元。【关注指数】 【争议焦点】 小时工的工资应当如何计算？【法律解读】 首先应当指出的是，尽管崔女士在麦当劳的工作也叫“小时工”，其实还是全日制工，只是以小时为单位结算每月的工资，它的社会保险费也是按月缴纳的。以小时为单位结算每月的工资无可厚非，但是依据国家劳动和社会保障部劳社部发20008号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定,小时工资应按全年月平均工作天数20.92天（每天8小时）或工作时间167.4小时进行折算，而不能以30天进行折算。需注意的是，从2008年1月3

56、日起，原规定废除，根据新的规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数；小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。月计薪天数（365天-104天）12月21.75天。即小时工资应按全年月平均工作天数21.75天（每天8小时）进行折算。先达国际货运：被开员工拿着录音上法庭【案例回放】 8月初，北京顺义法院开庭审理何女士解除劳动合同案时，何女士拿出录有公司“违法”内容的录音讨要自己的工资以及相关劳动收入。4月16日，公司口头告知与她解除合同。4月21日，何女士对与公司人事管理人员就辞退一事交涉谈话内容进行了录音。录音中可

57、以证明公司强行扣留何女士的劳动合同，拒绝支付工资和经济补偿的一系列相关事实。最终，何女士与公司达成协议，公司支付给何女士经济赔偿金2000元。【关注指数】 【争议焦点】 何女士的录音能否成为案件审理的有效证据？【法律解读】 民事诉讼法第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。但是2001年最高

58、人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了批复关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，录音资料并不一定必须征得对方的同意方能作为有效证据，只要取的该证据的时候没有侵害他人的隐私权等合法权益或没有违反法律的规定，并经查证属实的，就能作为有效的证据。云南会泽县供电所：所长陪酒猝死家

59、属要求算工伤 【案例回放】 9月4日，在云南省会泽县电力公司职工住宅区的家里，陈明波还沉浸在丈夫突然离去的悲痛之中。8月15日，陈明波的丈夫、会泽县五星中心供电所所长王玉东，在接待宴请县电力公司前来检查工作的工作人员后，于当晚猝死于下属的老厂乡供电所会议室内。随后家属和电力公司就王玉东的善后事宜发生了分歧，家属一致要求按工伤处理。后在当地相关领导的协调下，会泽县电力公司表示，将比照工伤处理善后事宜，一次性付给死者家属16万余元，同时承担死者女儿、母亲的部分生活费用。【关注指数】 【争议焦点】 “因公陪酒猝死”可以认定为工伤吗？【法律解读】 此案如按非因公死亡处理，死者家属总共只能得到5万元左右

60、，而按工伤处理，待遇就要高出许多。但是工伤保险条例第十六条明确规定，因醉酒导致伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。虽说陪上级领导喝酒，在一些人看来，也是一种“工作需要”，但毕竟不属于工伤认定的情形之一，比照工伤处理是没有任何法律依据的。某些人以检查工作为由，到基层用公款胡吃海喝，结果下属丢了性命，最终却由公家出面“全额买单”，世上哪有这样的道理呢？ 今年5月，无锡市北塘区人民法院曾开庭审理一起因孙某陪酒猝死引发的家属索赔案，结果自然不是什么比照工伤处理，而是一起喝酒者计某赔偿死者家属获赔10万元。法院在调解时提出，饮酒过量危险是完全民事行为能力人的基本常识，孙某过量饮酒猝死，应负主要责任。在孙