房地产法－企业培训教案

1、房地产法主讲人：*房地产流程立项规划土地取得拆迁建设买卖物业管理第一讲 房地产法概述一、房地产法律关系1、标的房屋土地房地产（不动产）2、民事法律关系房地产上的权利及其流转3、行政法律关系房地产权归属于与流转过程中的行政权及其控制 房地产法律关系房地产民事法律关系房地产行政法律关系第一讲 房地产法概述二、土地上之权利群土地所有权集体土地所有权国有土地所有权土地使用权出让土地使用权划拨土地使用权租赁土地使用权国有土地承包经营权外资企业场地使用权城市私房用地使用权国有土地使用权集体土地使用权农村承包经营权宅基地使用权农村建设用地使用权土地抵押权土地承租权其他第一讲 房地产法概述三、土地使用权 土地

2、和房屋在自然上不可分，在使用上更不可分，而我国坚持土地公有制，土地所有权归属国家或集体，土地不能自由转让，不能实现房地产所有权一体化。故创造出土地使用权，使其与房屋所有权主体保持一致，以达到相同效果，简化因房屋与土地权利不一致带来的麻烦和不便。第一讲 房地产法概述集体土地转为国有土地的方式国务院土地管理法实施条例A2 “下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体的所有土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再

3、使用的原属于迁移农民集体所有的土地”案例 N市M街道办事处F村村委会将其所有一块荒地出租给甲进行副食品加工，又将其所有的一片鱼塘承包给乙经营，分别签订合同。F与甲的合同中约定：“水电自理”，“如遇拆迁、征收，甲应无条件迁出。”F与乙的合同中没有类似的约定，后N市建科技园区，上述荒地、鱼塘皆在园区开发范围内。F与甲协商终止合同，因甲、乙要求补偿过高，未能达成一致。甲、乙拒不迁出，F为配合园区拆迁需要，断了甲、乙水电，甲、乙仍不迁出，自买发动机坚持。F按其律师建议，以甲、乙搞违章建筑为由通知解除合同。甲、乙诉诸法院，以F违约为由请求法院判令赔偿损失。一问：F与甲、乙合同性质？效力？二问：本案应如何

4、处理？案例分析一、F与甲的关系固定法律关系：F与甲的合同关系甲的请求权基础：合同法A107“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”M1：甲与F之间合同有效M2：F不履行或未按照合同约定履行合同义务M3：F的违约行为无法定或约定的理由R：F应承担违约责任案例分析定性：集体土地租赁合同找法：土地管理法A63：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”A81：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用

5、于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”合同法A52：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案例分析用法三段论、函摄甲之诉请应否支持？合同效力？合同无效的法律后果合同法A56：“无效合同或者被撤销合同自始没有法律约束力。”A58：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案例分析F与乙的合同法律关系：略请求权基础：略定性：农村土地承包合同？集体土地租赁合同？找法：土地管理法

6、A14、A15农村土地承包法，最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释用法：略案例分析乙诉F违约案如何处理？合同效力？是否违约？征收对合同履行的影响？F履行不能F是否有免责事由？即因征收导致F履行不能，F是否还构成违约？断水电、以违章建筑为由通知解除合同，其行为的性质？乙得主张何种权利？违约损害赔偿？补偿？案例分析相关法律规定土地管理法实施条例A26-1“土地补偿费归农村集体经济所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”农村土地承包法A16：“承包方享有下列权利：（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；”关于审理涉及农村土地承包纠纷案件

7、适用法律问题的解释A22-1：“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费的，应予支持。”A23“承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持”第一讲 房地产法概述四、国有土地使用权 “我国的土地使用权根本无法纳入传统物权法中所有权与用益物权体系，因我国的土地使用权不是个人所有权分离出来的一种权利，而是国家土地分散利用的必然途径；而国家所有权或全民所有权，均不是严格意义上的私权利，而是制度化的权利；它本身不是可交易和可转让的权利，而只有创设了土地使用权之后，土地权利才能真正成为财产权使用权创制完成了土地的物权化过程。因此

8、，我国土地使用权虽然是国家所有权派生出来的，但在民法上土地使用权却起着所有权的功能，土地使用权才是我国不动产的自物权。”第一讲 房地产法概述创设土地使用权是为了克服土地公有制所导致的房地产无法自由交易的弊端而创造出来的法律概念。土地使用权取代了土地所有权的地位，土地所有权不能流转！土地使用权可以流转！土地使用权名为使用权，实为占有、使用、收益和处分权能之集合。土地使用权在土地权利群中处于基础地位，土地他项权利皆建立在土地使用权上。土地使用权既是权利，又是权利客体第一讲 房地产法概述五、房地产法上的一个重要原则房地产权一致原则建设部城市房屋产权产籍管理暂行办法（90年）A3：“城市房屋的产权与该

9、房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离”房屋所有权与土地使用权主体一致原则建设部城市房屋权属登记管理办法（2001年修正）A6“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例A24-1：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权”第一讲 房地产法概述房屋所有权与土地使用权一同处分原则城市房地产管理法A31：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例A23：“

10、土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例A24-2：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”“房随地走”、“地随房走”、“天权随地权”、“地权随天权”第一讲 房地产法概述房产上之权利群土地使用权房屋所有权房屋抵押权房屋承租权相邻权建筑物区分所有权公房私房直管公房自管公房农村房屋城市房屋商品房二手房第一讲 房地产法概述房地产权结构土地使用权房屋所有权房地产房屋私有土地公有房屋所有权土地使用权房地产权属登记种类土地登记：土地登记规则国有土地使用证、集体

11、土地所有证、集体土地使用证、国有土地他项权证、土地租赁证房屋登记：城市房地产权属登记管理办法房屋所有权证、房屋共有权证、房屋他项权证、房屋租赁证统一登记房地产权证、房地产共有权证、房地产他项权证登记之效力效力一：公示原则公示原则：当物权变动之际，以有一足由外界可以辨认之征象为必要，此即物权之公示原则也。在不动产以“登记”为其征象；在动产以“交付”（即移转占有）为其征象。换言之，“登记”乃不动产物权变动之公示方法；而“交付”乃动产物权之公示方法。推定权利人物权法A16-1“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。”物权法A17“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”登记之效力效力

12、二：物权变动的生效要件建设部城市房屋产权产籍管理暂行办法A18：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”国土局土地登记规则A25“不经变更登记的土地使用权，所有权及他项权利的移转属于非法转让、不具有法律效力。”物权法A9-1“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法A14“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”登记之效力效力三：公信原则公信原则物权之存在既以登记或占有为其征象，则信赖此征象而有所作为者，纵令其征

13、象与实质的权利不符，但对此信赖者亦不生任何影响，俾维护交易之安全，此即公信原则是也。信赖利益保护：土地管理法A13：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”信赖利益损害赔偿？物权法A21-2“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”案例案例来源：南京市鼓楼区人民法院（2005）鼓行重字第2号行政判决。基本案情：南京市五条巷38号301室的原房屋产权人是本案原告魏某，魏某与本案第三人贺某原系恋爱关系。2003年9月27日，贺某在魏某不知情的情况下，到南京市第三公证处办理了宁三证内经字第25222公证书，证明

14、授权委托书上“魏某”的签名属实。经上述公证书公正的授权委托书中，委托人为魏某，受托人为俞某，受托人的权限为：“办理该处房地产抵押登记及预登记手续”。后贺某向南京市房地产管理局提交了房屋权属登记申请书，以魏某为卖方，贺某为买方签订的房地产买卖契约，及上述经公证的授权委托书等材料，申请办理本市五条巷38号301室的交易过户手续。案例南京市房地产管理局于2003年10月18日办理了变更登记，并核发了以贺某为所有人的房屋所有权证。后贺某与某银行新街口支行订立了个人住房贷款合同，用于购买五条巷38号301室，并以此房产作为抵押物与某银行新街口支行订立了房地产抵押合同，双方到房管局办理了抵押登记，房管局随

15、后向某银行新街口支行颁发了房屋他项权证。因上述授权委托书、房产买卖契约中的签章均不是魏某所签，魏某应如何主张自己的权利？案例分析法律关系分析图解魏某贺某南京市房地产管理局某银行买卖贷款合同、抵押合同房屋登记案例分析本案诉讼时，魏某以南京市房地产管理局为被告诉至南京市鼓楼区人民法院，请求撤销对本市五条巷38号301室房屋权属的移转登记行为及抵押登记行为。被告以银行对该房产享有抵押权为由，认为无法注销贺某的房屋所有权证。诉讼关系图解魏某南京市房地产管理局（被告）第三人贺某第三人某银行贷款合同抵押合同房屋登记纠纷案例分析判决书链接一审法院追加贺某为第三人，法院认为，被告在办理房屋产权转移登记时负有严

16、格审查当事人提供的必备要件的义务，本案中被告在审查工作中出现疏漏，当事人提供的授权委托书中并没有办理产权过户的委托权限，故被告作出的房屋权属移转登记行为违法，判决撤销被告颁发给第三人的房屋所有权证，被告应采取相应的补救措施。第三人贺某假冒他人签名存在明显欺诈行为，应由公安部门侦查处理。魏某不服提起上诉案例分析判决书链接二审法院认为：原审法院仅对原告的第一项诉讼请求作出了判决，对其他诉讼请求未进一步审查，也未做出相应判决。此外，某银行与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，应当参加本案的诉讼。据此，二审法院裁定撤销原判、发回法院重审。重审时，鼓楼法院认为：本案中被告在审查工作中出现疏漏，当事人提

17、供的授权委托书中并没有办理产权过户的委托权限，故被告作出的房屋权属移转登记行为证据不足，依法应予撤销。被告的移转登记行为被撤销后，第三人贺某以该房设定抵押的依据已不存在，被告对此房产的抵押登记行为应当一并撤销。故法院判决撤销被告颁发给第三人的房屋所有权证，撤销被告对该房屋的抵押登记行为。第二讲 拆迁法律、法规城市房屋拆迁管理条例（下称条例）概念城市房屋拆迁是指在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要拆除房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿和安置的行为（A2）。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位（A4-2）被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人（A4-3）拆迁法律关系房屋

18、拆迁管理部门拆迁人被拆迁人补偿安置协议拆迁许可裁决裁决的范围：A16-1：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。A13-1：拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、拆迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。拆迁与补偿条例A4：拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。比较：土地管理法A47-1：征收（国家）土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。A6：拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。裁决条例A1

19、6-1：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人在达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决（民事仲裁？具体行政行为？）。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。A16-2：当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉（行政？民事）。A17-1：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实务中的拆迁人在实践中常常是行政机关充当拆迁人，主要有四种模式：由人民政府下属的拆迁办充当拆迁人；拆迁违法

20、，拆迁办作为内设机构，应由人民政府为被告由政府或土管局成立的临时组织“拆迁指挥部”充当拆迁人；同上由政府专门成立的土地储备中心充当拆迁人。“土地银行”，处于试点阶段，可以成为拆迁人。但限于政府对收购、收回的土地进行前期开发，并予以储存的行为。条例A10-2“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”拆迁管理部门进行拆迁许可，拆迁人需获得许可后才有权进行拆迁。第三讲 国有土地使用权出让合同国有土地使用权出让城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例：55号令A8-1：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行

21、为。”出让方式：招标、拍卖、挂牌、协议1990年国务院55号令A13-1：“土地使用权出让可以采取下列方式：协议；（二）招标；（三）拍卖。”国土资源部协议出让国有土地使用权规定国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定A4“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”国有土地使用权出让方式国土资源部2006114号文招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）A4.3条规定：“招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等

22、各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；（3）划拨土地使用权改变用途，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（4）划拨土地使用权转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（5）出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形”国有土地使用权出让性质行政行为说？民事法律行为说？出让主体市、县人

23、民政府土地管理部门。出让客体客体是土地使用权，不是土地本身；土地使用权出让制度只针对国有土地实行的一种土地制度；农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国有土地使用权出让合同55号令A8-2：“土地使用权出让应当签订出让合同。”最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称土地使用权解释）A1：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”国有土地使用权出让合同示范文本（GF-2000-2601）国土资源部、国家工商行政管理局2000年发布国

24、有土地使用权出让合同的主要条款当事人条款（示A1）出让方：市、县人民政府土地管理部门 开发区管委会不得作为出让方 依据：55号令A11：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复： “所指市，包括全国各级市；所指县，不包括市辖区。”评析：土地使用权解释A2-1：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。A2-2本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合

25、同有效。”如何理解本条规定？是否合理？ 土地用途、出让期间条款（示A4、A6）土地用途最高年限居住用地70年工业用地50年教育、科技、文化、卫生、体育用地50年商业、旅游、娱乐用地40年综合或者其他用地50年变更土地用途条款示范文本A17： “在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。 ”依据： 55号令A18： “土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的

26、土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。 ” 评析：土地使用权解释A5：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”土地使用权解释A5应注意的问题1、提出变更约定的土地使用权用途的主体为原签订土地使用权出让合同的受让方；2、出让方和政府规划部门均同意变更土地用途；3、土地用途的变更达成一致，但土地出让金未进行重新调整；4、以诉讼发生时当地同种土地用途所对应的出让金为

27、调整的依据。讨论变更土地获得了政府规划部门的批准，但出让方不同意时，是否产生变更的效果？为什么不规定出让方变更土地用途的情形？以起诉时的同种土地出让金标准来予以调整，是否合理？土地使用权解释A6A6： “受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”试分析本规定的可行性？本条的法律依据？城市房地产管理法A25合同法A94？那种情形的规定？土地管理法实施条例A6？土地使用权期满的处理（一）55号令A40：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”55号令A41： “土地使

28、用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”解释：国家土地管理局关于对有关问题的批复：“经批准续期的，按规定重新签订土地使用权出让合同，支付出让金，并办理登记，其原地上的建筑物、其他附着物的产权在续期使用期间可以不变，由出让合同约定。”土地使用权期满的处理（二）示范文本A25-1： “本合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用本合同项下宗地的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除根据社会公共利益需要收回本合同项下土地的，出让人应当予以批准。”A28: “土地出让期限届满，受让人提出续期申请而出让人根据

29、本合同第二十五条之规定没有批准续期的，土地使用权由出让人代表国家无偿收回，但对于地上建筑物及其他附着物，出让人应当根据收回时地上建筑物，其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿。”城市房地产管理法A21-1： “土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。A21-2土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”土地使用权出让金条款（示

30、A7、示A9）土地使用权出让金金额的确定依据：土地使用权解释A3: “经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。/当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”如何理解本条规定？是否合理？土地使用权出让金的给付依据：55号令A14：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，

31、并可请求违约赔偿。”生效条款（一）示范文本A40: “本合同依照本条第_款之规定生效。/（一）本合同项下宗地出让方案业经_ 人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。/（二）本合同项下宗地出让方案尚需经_人民政府批准，本合同自_人民政府批准之日起生效。” 试分析其合理性？依据：55号令A10： “土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”城市房地产管理法A11： “土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件

32、，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”生效条款（二）城市房地产管理法A63：违反本法第10条、第11条的规定，擅自批准出让或者擅自出让土地使用权用于房地产开发的，由上级机关或者所在单位给予有关责任人行政处分。 链接：土地使用权解释A4: “土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。 ” 如何理解本条规定？是否合理？土地利用条款一般条款：示范文本A16: “受让人必须依法合理利用土地，其在受让宗地上的一切活动，不得损

33、害或者破坏周围环境和设施，使国家或他人遭受损失的受让人应负责赔偿。 ” 具体条款：示范文本A10-14土地使用权转让、出租、抵押条款（一）土地使用权转让55号令A19-1： “土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。” 土地使用权出租55号令A28-1： “土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。” 转让条件示范文本A20: “受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用出让金，领取国有土地使用证，取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但

34、首次转让（包括出售、交换和赠与）剩余年期土地使用权时，应当经出让人认定符合下列第_款规定之条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上；（二）按照本合同约定进行投资开发，形成工业用地或其他建设用地条件。 ” 依据：55号令A19-2、 28土地使用权转让、出租、抵押条款（二）评析：土地使用权解释A9：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”如何理解本条规定？是否合理？书面合同示范文本A21-1：“土地使用权转让、抵押、转让、抵押双方应当签订书面转让、

35、抵押合同；土地使用权出租期限超过六个月的，出租人和承租人也应当签订书面出租合同。”依据：55号令A20、29、34不违法示范文本A21-2： “土地使用权的转让、抵押及出租合同，不得违背国家法律、法规和本合同的规定。” 依据：55号令A29、34土地使用权转让、出租、抵押条款（三）概括移转示范文本A22： “土地使用权转让，本合同和登记文件中载明的权利、义务随之转移，转让后，其土地使用权的使用年限为本合同约定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。本合同项下的全部或部分土地使用权出租后，本合同和登记文件中载明的权利、义务仍由受让人承担。依据：55号令A21、A22、30房地产权一同处分示范文本

36、A23： “土地使用权转让、出租、抵押，地上建筑物、其他附着物随之转让、出租、抵押；地上建筑物、其他附着物随之转让、出租、抵押、土地使用权随之转让、出租、抵押。 ”依据：55号令A23、24、33土地使用权转让、出租、抵押条款（四）土地登记示范文本A24： “土地使用权转让、出租、抵押的，转让、出租、抵押双方应在相应的合同签订之日起30日内，持本合同和相应的转让、出租、抵押合同及国有土地使用证，到土地行政主管部门申请办理土地登记。”依据：55号令A25、31、35评析：土地使用权解释A8： “土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手

37、续为由，请求确认合同无效的，不予支持。 ”如何理解本条规定？是否合理？优先购买权依据：55号令A26：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。/土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。” 土地使用权转让、出租、抵押条款（五）双重转让的处理土地使用权解释A10： “土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持； （二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有

38、投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。/未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照中华人民共和国合同法的有关规定处理。 ”公益保留条款示范文本A2：“出让人根据法律的授权出让土地使用权，出让土地的所有权属中华人民共和国，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力

39、和因社会公众利益所必需的权益。地下资源、埋藏物和市政公用设施均不属于土地使用权出让范围。” A12：“受让人同意在本合同项下宗地范围内一并修建下列工程，并在建成后无偿移交给政府：” A14-2：“受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进山、通过、穿越受让宗地。” A19：“出让人对受让人依法取得的土地使用权，在本合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿。 ”A18： “政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划

40、如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。”行政特权条款（一）双重身份，既是出让方，又是监督者依据：55号令A6： “县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。” 开发监督权示范文本A33： “受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发是期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作

41、造成功开发迟延的除外。”行政特权条款（二）依据：55号令A17: “土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。/未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”城市房地产管理法A25：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政

42、府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”界桩维护权示范文本A10: “本合同签订后_日内,当事人双方应依附件出让宗地界址图所标示座标实地验明各界址点界桩，受让人应妥善保护土地界桩，不得擅自改动，界桩遭受破坏或移动时，受让人应立即向出让人提出书面报告，申请复界测量，恢复界桩。”国有土地使用权出让合同的性质理论界民事合同？行政合同？实务界民事合同！案例N市A小区系比较成熟、建成不到三年的居民小区。孰知N市搞旧城改造，重作城市规划。A小区所属地域被纳入高级住宅区。N市国土局发布公告，公开招标开发企业，B房地产开发公司中标后，着手开始拆迁工作。A小区居民认为自己小区建

43、成不过三年，不想拆迁。一问：N市国土局公告行为性质？效力？二问：A小区居民应如何保护自己的权益？案例分析A小区居民应如何保护自己的权益？现状：遭遇拆迁目的：不想拆迁推理：拆迁是否合法？B公司是否取得了房屋拆迁许可证？谁负责颁发房屋拆迁许可证？房产局!房产局发证行为性质？审查条件？城市房屋拆迁管理条例A7（见下页），B公司是否取得了国有土地使用权批准文件？国土局是否合法收回了国有土地使用权？国土局公开招标的公告行为性质？(民事行为？行政行为？)效力？策略：如何维权？如何实现目的？行政诉讼？(被告？诉请？)民事诉讼？(侵权？违约？)城市房屋拆迁管理条例A7申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地

44、的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提及下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。第四讲 房地产合作开发与项目转让一、房地产开发简介何谓房地产开发？链接：城市房地产管理法A2-3：本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。广义的房地产开发:基础设施建设+房屋建设第四讲 房地产合作开发与项目转让房地产开发

45、的前提取得国有土地使用权直接取得：出让划拨转让间接取得：合作开发项目转让合作开发（联建合建）狭义合作开发概念双方当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地、建筑房屋等项目，并在项目开发完成以后按照约定的比例分取项目成果（如建成的建筑物或相应的土地使用权）。法律特征：(1)主体特殊：提供土地的一方是供地方，从事房地产开发经营的房地产开发企业为建筑方；(2)性质不定：或为合伙、或为承揽与互易或买卖之混合，不能一概而论，应作具体分析；(3)诺成、双务、有偿合同。合作开发广义合作开发任何以合作为名的房地产开发。司法解释关于合作开发房地产合同的界定土地使用权解释A14： “本

46、解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作合同合作合同共同出资共享利润共担风险共同经营联 营合作开发房地产合同性质的司法判断一般的合作开发房地产合同：合伙合同/发起人协议约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的：土地使用权转让合同解释A24约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的：房屋买卖合同解释A25约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的：借款合同解释A26约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的：房屋租赁合同解释

47、A27合作开发的主要模式法人型组建项目公司；以项目公司名义办理相关手续；合作开发的权利义务由项目公司的发起人协议和章程具体明确；土地使用权以协议折价或评估作价的方式入股。合伙型不组建项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。契约型不组建项目公司，以一方名义单独办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。合作开发合同的效力主体适格：至少有一方具备房地产开发经营资质，或者依法成立具有房地产开发经营资质的项目公司。链接：土地使用权解释A15： “合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房

48、地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。 ”划拨土地须经批准。链接：土地使用权解释A16： “土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。 ”合作开发合同的主要条款（一）1、当事人2、项目概况(包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等)3、项目现状(包括：项目报批现状、动拆迁、开发现状等)4、合作方式法人型：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组

49、织机构的设立、运作程序、利润分配等。合伙型：合作各方的投资方式、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益(权益)分配等。5、项目公司成立前后权利义务的转移(包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等)合作开发合同的主要条款（二）6、项目的投资总额的投入方式7、项目建设计划(规模、进度等)8、项目投资回报的分配9、项目投资风险的分担10、合作各方的其他权利义务(如约定有关审批手续的办理、有关项目建筑管理工作的分担等)11、违约责任12、争议解决合作开发合同的利润分配 利润分配原则：约定优先，没有约定按实际投资比例。分配利润的前提：合法：土地使用权解释A19：“在

50、下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”出资：土地使用权解释A22：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。” A23：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”合作开发合同的利润分配 房屋的分配按利润分配面积不足:土

51、地使用权解释A18: “房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”超出面积：土地使用权解释A20：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。”风险分担原则风险分担原则协商优先，协商不成按约定的投资比例，没有约定投资比例按约定的利润分配比例。超额投资的风险：土地使用权解释A17： “投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例

52、，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。 ”A20：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”风险分担原则违法建筑的风险土地使用权解释A21： “当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分

53、配比例确定责任。项目转让狭义之项目转让权利人将其拥有的建设工程项目让与受让人，受让人支付对价，双方就转受让该建设项目而明确各自权利义务关系。项目已经批准立项，取得完备的土地使用权手续，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的三通一平和勘探、设计等工作，经过报建批准，取得施工许可证(或施工任务通知书)，已具备开工条件的建设工程项目。依据98年城市房地产开发经营管理条例A20-22项目转让条件（1）转让方、受让方应具有房地产开发资质；（2）转让方具有既存之开发项目，并已获得立项批准和土地使用权；（3）转让项目已完成一定量的投资，项目转让时尚未完成动拆迁的，动拆迁任务因项目转让而随之转让；（4）项目转

54、让应由原立项等批准部门备案。项目转让广义之项目转让还包括：项目公司股权转让及增资扩股项目合作各方权益比例的变更及向第三人转让。第五讲 建设工程施工合同一 、重要法源合同法总则及最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）关于合同的一般性规定合同法分则第十五章“承揽合同”、第十六章“建设工程合同”关于建设工程合同(包括工程勘察、设计、施工合同)的规定重要法源（续）建筑法关于建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程质量管理等规定招标投标法关于工程建设项目的施工是否进行招投标、如何进行招投标的规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释该司法解释的实质是明确司法审判对建设工程施工合同

55、的若干重要问题的意见。建设工程施工合同解释解读承包人的五大法宝第一大法宝：以送审价为准第二大法宝：“黑白合同”的效力认定第三大法宝：计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准第四大法宝：“实事求是”原则第五大法宝：优先受偿权第一大法宝：以送审价为准链接：A20： “当事人（M1）约定，（M2）发包人收到竣工结算文件后，（M3）在约定期限内不予答复，（R）视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” （竣工结算文件工程价款） 释义：(1)当事人关于“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定有效；(2)前述情形，工程

56、造价的结算以承包人送交发包人的竣工结算书的造价为准；(3) “约定”应当是书面或其他可举证证明的形式(4)“答复”应理解为书面或其他可举证证明的形式。A20之法理分析惩罚说？违约说？默示说？除斥期间说？殊规定说：一种独立的关于权利存续期间的程序约定？立法宗旨：引导建设工程领域的健康发展，保证工程款的及时支付，防止发包人不正常的拖延结算和付款，保障民工工资的兑现。一个关于法院如何采信证据的规定A20之操作提示(1)约定完整明确：不予答复视为认可；期限明确；(2)最好是书面约定；(3)送审资料(竣工结算文件)应当齐全：有约定从约定；无约定应当符合各地建设行政主管部门的规定；至少应当保证能够根据送审

57、资料计算出工程总造价；(4)送审资料必须有发包人的签收；(5)签收单上最好能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价；(6)约定审价期限届满，立即发出工程造价以送审价为准的函件。缺陷(1)必须约定，而示范文本中无相关规定；(2)一提异议即不适用。乌托邦条款：合同约定：“承包人在竣工后30日内向发包人提交结算文件，若发包人在收到结算文件后10日内未提出书面异议，视为发包人收到竣工结算文件齐全。发包人应在收到结算文件后60日内结束审核，若审核未果，视为发包人认可承包人的结算报告，承包人的送审价即为工程最终总造价。” 签收单注明：“工程总造价为XX万元，送审资料已齐全。”第二大法宝：“黑白合同”的效力

58、认定链接：A21：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”释义：(1)经过招投标程序并中标签订的建设工程施工合同(“白合同”)；(2)中标有效，即依据招标文件和投标文件订立的“白合同”合法有效； (3)中标后，发包人与中标人就同一工程另行订立“黑合同”(若 “黑合同”签订在中标之前，则为虚假招投标， 根据招标投标法A43、A55，中标无效) ；(4)两份合同的实质性内容(在竣工结算时对双方确定工程总造价、支付工程价款产生影响的所有内容，包括但不限于工程的计价方式、工程的总造价、工期的奖罚、质量的奖罚、

59、工程款的利息、工程价款的支付时间)不一致；(5) 以白合同为准。A21之法律依据 法律依据：招标投标法A46-1规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但招标投标法未对“实质性内容”作出界定!有人认为应适用合同法A30： “有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”可以认为，本条解释是最高司法机关对“实质性内容”的界定，即以是否对结算工程价款有影响为判断实质性之标准。思考：“黑合同”订立在中标

60、之前，“黑白合同”的效力？“黑合同”订立在中标之后，“黑合同”的效力？“黑合同”与“中标合同”同时签订时，“黑合同”的效力？A21之操作提示只要“白合同”关于实质性内容约定明确，就不怕相对方利用谈判优势胁迫签订“黑合同”。问题：通过招投标程序签订的建设工程施工合同的内容是否可以变更？“黑白”合同与合同变更的界限是什么？非实质性内容是否可以变更？个人意见：可以，但应漂白(备案？向谁备案？)。实质性内容是否绝对不可变更？有人认为：当客观情况发生根本性变化时，当事人协商一致可以变更。根据无效的中标结果签订的合同的效力如何？第三大法宝：计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准 链接：A16-2：“因设