国际私法合同准据法的客观连接

1、第十一讲 合同(h tong)准据法的客观连接共五十八页合同(h tong)准据法的客观连接共五十八页案情(nqng) 马来西亚公民X（原告） 日本法人Y株式会社（被告）1. 1973年8月24日，Y会社于与X的代理人在香港进行了第一回合的合作项目谈判。2. 1973年11月6日，Y向X汇款(hu kun)10万美元。3. 1974年1月，A受X的委托来到Y会社的东京总部进行了谈判。双方就股份购入等内容基本达成一致。4. 1974年2月21日到2月27日，Y前往新加坡与X会谈，敲定股份购入合同的最终文本。5. 1974年7月，在日本达成Y分两次付清股份购入款的协议。6. 1974年10月30日

2、，X被拘禁，Y在两个期限内均未支付股份购入款。7. 1975年7月，A来到日本谈判，并达成书面协议。8. 1976年3月，Y到新加坡向X提出撤销协议的请求。9. 1977年3月，X彻底获得自由。 共五十八页判旨 本案含有涉外因素，确定准据法成为一个问题。 本案合同：不存在证明X与Y会社之间有明示的指定合同准据法的任何证据，也很难认为双方存在通过默示的合意指定准据法的事实。因此(ync)，应当适用合同的缔结地法。X与Y会社之间进行的有关本案股份购入合同的交涉的一多半是在东京进行，X主张的应被视为本案股份购入合同申请书的书面文件也是在东京由X的代理人与Y会社的代表进行谈判时做成的。据此，本庭认为本

3、案股份购入合同的缔结地是在日本国的东京，而本案股份购入合同应适用的准据法则为日本国法。 本案协定：关于本案协定的准据法也不存在明示指定的任何证据，本案协定乃系对本案股份购入合同所做之补充且与其密不可分之协定，因此使该协定与上述股份购入合同适用同一准据法的做法最为符合双方当事人的意思。共五十八页 涉外合同之债的法律(fl)适用一、涉外合同准据法的历史发展二、确定合同准据法的几种(j zhn)主要理论三、中国关于涉外合同法律适用的规定共五十八页 一、涉外合同准据法的历史(lsh)发展名 称 期 间 主要含义 合同缔结地法阶段 16世纪19世纪上半叶 主要以合同缔结地等空间连结点确定合同的准据法 当

4、事人意思自治阶段 19世纪下半叶20世纪上半叶 主要依当事人主观意向确定合同准据法 合同自体法阶段 20世纪中期以后 以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法 共五十八页二、确定(qudng)合同准据法的几种主要理论（一）意思自治原则（二）客观(kgun)标志原则（三）最密切联系原则和特征性履行（四）合同自体法共五十八页（一）意思自治(zzh)原则国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。具体运用(ynyng) 1.当事人选择法律的时间：订立时、订立后 2.当事人选择法律的方式：明示、默示（尼日利亚、秘鲁等不承认

5、，荷兰、美国有限度地承认） 3.当事人选择法律的范围（实体法、冲突法）共五十八页（二）客观(kgun)标志原则是指法院依“场所支配行为”的原则，以与合同有关的某种联系作为客观的标志，来确定合同的准据法。在实践中，法院选择法律的客观标志主要有（1）行为地法。即合同的缔结地法和履行地法。（2）属人法。即当事人的国籍法或住所地法。（3）物之所在地法。即合同的标的物所在地法。（4）法院地法。评价(pngji)：合同关系日趋复杂。客观标志比较呆板机械，缺乏针对性。因此，越来越少的国家采取这种方法。但在确定合同的特殊方面或特殊合同的法律适用时，这种方法仍然具有一定的指导意义。共五十八页（三）最密切联系原则

6、(yunz)和特征性履行 1、最密切联系原则：在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。 2、特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。实质(shzh)在于通过考察合同的功能，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。 从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式：一是把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；二是首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联

7、系的依据。共五十八页（四）合同(h tong)自体法一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系(linx)的法律支配。合同自体法是由英国学者提出。对于什么是合同自体法，英国国际私法学者也有分歧。早期，一些英国学者认为，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同存在最真实联系的法律。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。共五十八页三、中国(zhn u)关于涉外合同法律适用的规定1、我国现行立法中的意思自治原则。中华人民共和国涉外民事

8、关系法律适用法明确规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域（第四十条）外，在委托代理（第十六条）、信托（第十七条）、等均准许(zhnx)当事人协议选择准据法。同时，夫妻财产关系（第二十四条）、协议离婚（第二十六条）、消费者合同（第四十二条）和知识产权侵权责任准据法的选择（第五十条）体现了有限的意思自治的原则等领域。2、我国现行立法中的最密切联系原则。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法明确规定，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。即将最密切联

9、系原则上升到法律适用的补充原则的高度，填补法律适用的空白领域。共五十八页在法律适用中明确提出需要适用最密切联系原则的领域有： （1） 区际法律冲突问题：第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 （2）国籍的消极冲突问题：第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上(yshng)国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。 （3）解决有价证券的法律适用问题：第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。 （4）在合同领域作为意思自治原

10、则的补充：第四十条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。共五十八页合同(h tong)准据法的确定我国合同(h tong)准据法的确定1、当事人意思自治原则2、当事人没有选择时，准据法的确定明示的意思表示默示的意思表示1、客观主义2、最密切联系原则3、特征性履行理论共五十八页Q1、（1）、本案判决关于当事人之间的默示意思表示是怎样判断(pndun)的？合理吗？1、意思表示定义： 指涉外合同受当事人所选择的法律的支配。主要包括以下基层含义： （1）、合同当事人有权参与确定支配他们(t men

11、)所订立的合同的法律。 （2）、它以当事人实际进行法律选择的行为为前提与基础。2、意思表示的形式： （1）、明示意思表示。即是合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议。明示选择一般以合同中的法律选择条款或单独的法律选择协议来表示，其透明度高、稳定性强，为各国法律所肯定。 （2）、默示意思表示。是指在合同当事人未作出明示的法律选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语或案件事实来推定当事人关于法律选择的意向。 共五十八页默示的意思表示的判断： 默示的意思表示其意义在于，大多数情况下当事人并未明确表示，当事人可能根本没有考虑过这个问题(wnt)，只能由法院为当事人确定一个公平合理的准据法，

12、他们在订立契约是如果想到这一点本来会指明的准据法。 当事人的默示意思判断必须以另外的某一明示出来的因素做参照，用来推定当事人默示选择的因素多种多样，主要有一下： 1、合同的类型、内容 2、支付所用货币 3、当事人的国籍 4、当事人的住所/营业地 5、标的物的所在地 6、合同的订立的管辖条款/仲裁条款 7、合同的订立地/履行地 8、合同所用语言文字共五十八页判决重现： 本案合同（股份购入合同） 就本案股份合同应适用的准据法而言，不存在证明X与Y会社之间有明示的指定合同准据法的任何证据，而且，。从当事人的住所、营业总部、合同的性质及对象看来，也很难认为双方当事人之间存在通过默示的合意指定准据法的事

13、实。因此，应当适用合同的缔结地法（法律行为地法）。在本案中，。X与Y会社之间进行的有关(yugun)本案股份购入合同的交涉的一多半是在东京进行，X主张的应被视为本案股份购入合同申请书的书面文件也是在东京由X的代理人与Y会社的代表进行谈判时做成的。据此，本庭认为本案股份购入合同的缔结地是在日本国的东京，而本案股份购入合同应适用的准据法则为日本国法。 本案协定（共同开发协定） 与上述本案股份购入合同一样，关于本案协定的准据法也不存在明示指定的任何证据，。本案协定乃系对本案股份购入合同所做之补充且与其密不可分之协定，因此使该协定与上述股份购入合同适用同一准据法的做法最为符合双方当事人的意思。“共五十

14、八页综上所述： 日本法院通过对合同的内容、当事人的住所、营业部门、合同性质、合同对象等等来推断X与Y的默示的合意均未推断出X与Y在订立合同时是否有选择准据法的合意或者说有选择准据法的意向，所以依据(yj)客观主义，X与Y的多数磋商都是在日本东京（合同缔结地），应该适应日本法。 所以说日本法院的判断是合理的。共五十八页Q1、(2)、关于合同的准据法，日本从法例第7条第2款通则法第8条的连接规则，你认为在此一修正过程(guchng)中法例第7条所包含的默示的意思表示的意义也发生变更了吗？法例第7条第2款：当事人意思不明时，依行为地法。通则法第8条(当事人未选择准据法的情形) 1、当事人未依前条的规

15、定做出法律选择的，法律行为的成立及效力，适用该法律行为被与之有密切关系的地方的法。（密切联系地） 2、在前款的情况下，如果只有当事人的一方履行对于法律行为来说为特征性的给付(i f)，则推定履行特征性给付(i f)的当事人一方的惯常居所地（该当事人有与该法律行为相关联的营业所时，该营业所所在地法；该当事人在施行不同法律体系的地方有两个以上与该法律行为相关联的营业所时，主营业所所在地），是与该法律行为有最密切关系的地方的法。 3、尽管有前款的规定，在第一款的情况下，对于以不动产未标的物的法律行为，推定不动产所在地是与该法律行为有最密切关系的地方的法。共五十八页1、日本1898法例2006通则法背

16、景： 首先,法例是一百多年前的产物,已不能适应日本涉外民商事关系发展的需要(xyo)。 其次,国际私法立法的现代化是近几十年来各国国际私法发展的主要趋势。2、日本1898法例2006通则法合同法律适应的变化： 根据该法第7条第2款,在当事人没有选择准据法的情况下,合同的成立及效力适用行为地法。这种以单一而僵化的客观连结点确定合同准据法的做法,显然已不能适应现代社会商事交易日趋复杂的情势。 通则法对法例的最大修改即体现于此处。其在第8条第1款和第2款先后引入最密切联系原则和特征履行说,使日本在合同法律适用领域的冲突规范得以完善。共五十八页 通则法第8条第1款首先规定最密切联系原则,即在当事人没有

17、选择准据法的情况下,合同适用与其有最密切联系的地方的法律(fl)。该条第2款进一步规定特征履行说,以此实现最密切联系原则的可操作性。该款规定,如果合同的特征给付仅由一方当事人实施,则实施该特征给付行为的一方当事人的经常居住地法,应被推定为合同的最密切联系地法。鉴于以不动产作为标的物的合同的特殊性,第8条第3款规定,特征履行说不适用于该类合同,此时不动产所在地法应被推定为该类合同的最密切联系地法。日本通则法第7条：当事人对准据法的选择 法律行为(xngwi)的成立及效力，适应当事人在该法律行为(xngwi)被实施时所选择的地方的法。共五十八页综上所述: 日本从法例第7条第2款通则法第8条的连接规

18、则，修正(xizhng)过程中法例第7条所包含的默示意思表示的意义发生变更了。法例第7条的僵化规则单纯的将“当事人意思不明时，依行为地法”是单一的默示意思推断，意思表示不明时，我们只能从（行为地法）一个连接点去推断，改为通则法第8条的连接规则，将当事人意思不明时单一的推断方式变得更为开放、灵活、选择更加多样、更符合国际形势，更好的维护当事人的利益、鼓励交易的发展。 法例第7条第2款，单一的僵化的行为地法 通则法第8条第1款，最密切联系原则；第2款，特征性履行理论；第3款，不动产的特殊规定。（客观连接）共五十八页 Q2、通则法第8条一改原先的适用合同缔结地（法例第7条第2款）的连接规则(guz)

19、，转而适用最密切联系地法，这是为何呢？ 关于合同的法律关系的法律适应，在当事人没有选择准据法时，日本原法例(f l)采用的是适应行为地法，其实日本国际私法学界早就认识到适应行为地法并不妥当；在当事人没有明示选择准据法时，法院也是尽量探求当事人的默示意思，而避免适应行为地法。这样原法例的规定早就失去了意义。同时，关于涉外合同的法律适应采用最密切联系原则已经成为各国国际私法的一般做法，此次日本新法的修改和大多数国家的立法相一致。 法例第七条第二款僵化的在当事人没有选择法律时适应合同缔结地法；通则法第八条改为最密切联系原则，一切与合同有密切联系的均可以作为法律选择的指引。比如说合同缔结地/履行地、当

20、事人国籍/住所、物之所在地、法院/仲裁地等等。共五十八页 合同缔结地法 最密切联系地法 原因有以下几点： 1、适应合同缔结地法单一指引过于僵化，最密切联系地法更加开放、灵活。 2、适应最密切联系地法更有利于鼓励交易、促进经济的发展。 3、缔结地法适应并不妥当，法院也是尽量探求当事人的默示意思，而避免适应缔结地法，原法例规定早已失去意义。 4、适应最密切联系地法已成为各国国际私法普遍做法。 5、适应最密切联系地法更加符合国际趋势。 6、合同缔结地法已不能适应涉外合同关系发展的需要。 7、这种单一而僵化的客观连接点确定合同准据法的做法，显然已不能适应现代社会商事交易日趋(rq)复杂的趋势。综上所述

21、：共五十八页 一艘意大利籍的船舶从法国向意大利运送小麦，租船人是法国人，合同是通过法国的经纪人和意大利的经纪人以函电的方式商定的，正式在巴黎缔结。使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。 判决理由：在案件的审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为合同准据法，但法院认为合同的具体条款是在巴黎与意大利通过函电的方式商定的，仅仅是合同的正式签订(qindng)地点在巴黎，因而缔结地带有偶然性。 案例(n l)：共五十八页 如果仅从连接因素的数量来考察的话，合同与法国和意大利基本相同。合同与法国的表现在：合同是在法国巴黎签订的，作为合同一方当事人的租船人为法国经济人

22、并代表法国政府。合同与意大利的联系为：船籍为意大利，交货在意大利，即合同履行地为意大利，运费和船舶滞期费用意大利货币支付，付款地在意大利，提单已经背书给意大利的受托人。 法院在综合考虑全部情况后认为意大利与合同有密切的联系。法院认为货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，这些因素具有决定性的意义(yy)，因而判定合同与意大利的联系最为密切，合同应适用于意大利法。共五十八页Q3、特征性履行理论 1、通则法第8条第2款的“特征性履行”通常情况下是指什么样的履行？ 2、特征性履行的判断标准具有什么样的优势? 3、分析本案判决将本案股份购入合同的准据法定为合同缔结地法-日本法这一做法是

23、否合理？ 4、假如适用通则法第8条，在适用特征性履行理论的前提之下，最终本案中所涉国家中的哪一国将成为本案股份购入合同的最密切联系地呢？ 5、假如适用我国的法律(fl)适用法，结果将会怎样？共五十八页特征性履行(lxng)理论： 特征性履行理论是瑞士学者提出的，现在被大陆法系国家所普遍接受的用来判定最密切联系地的一种方法。法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，克服了最密切联系原则的空泛性，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。 特征性履行说只是推定最密切联系的手段，是不是适用其所指引的法律，取决于它是不是具有最密切联系。 由于按照

24、这种方法确定的合同准据法是反映某类合同特征的义务(yw)履行一方的法律，显然该法律与该合同的联系最为密切。所以，特征性履行的法律选择方法实际上是最密切联系原则的具体化。共五十八页Q3、1、第一问通则法第8条第2款的“特征性履行”通常情况下是指什么样的履行？对于什么是、怎么判断特征性履行，国际上存在三种(sn zhn)观点： （1）、凡合同中交付价款的一方的履行为为非特征性履行，凡合同中非交付价款的一方的履行为特征性履行。这一标准比较简单、便捷，但是适用有限，在无货币介入的货物与劳务交换的经济秩序中，此标准便无法确定特征性履行。 （2）、应从社会的、经济的和法律的角度进行综合判断，以“法律关系的

25、中心”、“法律关系的实质”等为标准，确定合同中的特征履行。 （3）、特征履行理论是一种估价性而不是描述性的理论，客观上并不存在确定合同特征履行的标准。确定合同的特征履行，并不是去指明合同本身固有的不可改变的性质，而是去估价合同各方面相互间的联系。共五十八页综上所述： 通则法第8条第2款：特征性履行就是指对双务合同(h tong)进行不同的分类（比如：雇佣合同(h tong)、劳务合同(h tong)），代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。即该特征性履行就是区别于其它合同的本质特征。我们小组倾向于第一种观点。 特征性性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质的当事人履行合同的行为。

26、例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特性，因而属特征性履行。而买方支付付款的行为与雇佣人支付劳务费的行为均属金钱给付，不能反映本质，故属于非特征性履行。共五十八页具体来讲，以下履行为特征性履行： 1、转让所有权合同(h tong)中，转让的转让； 2、使用某物或某种权利的合同中，给予使用的当事人的履行； 3、委托、承揽或其他劳务合同中，劳务的提供； 4、仓储合同中，保管人的履行 5、担保或保证合同中，担保或保证人的履行共五十八页Q3、2、特征性履行的判断标准具有什么样的优势? （1）、比较简单、易于掌握 （2）、弥补第8条第1款最密切

27、联系原则的不足。最密切联系原则给了一个广阔的选择空间，适用特征性履行缩小了范围并且以它为指引结合通常是与合同有最密切联系的法律。 （3）、以特征性履行方法作为贯彻最密切联系原则的手段，可以保证(bozhng)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性，从而克服和完善了最密切原则过于灵活性、主观性、不稳定性的缺点。 （4）、防止法官在判案时自主权过大，避免了司法权力的滥用。 共五十八页Q3、3、分析本案判决将本案股份购入合同的准据法定为合同缔结地法-日本法这一做法是否合理？ 我们小组通过综合考虑一致认为不合理，理由如下：（1）、法例第7条第2款本身存在一定的缺陷，具体的缺陷问题我们小组在第一个问题中

28、已经阐述过了。（2）、日本法例第七条当事人意思不明时，依行为地法。本案中日本法院在判决的时将行为地法单纯的回味日本东京是不合理的。该案中行为地法涉及中国香港、新加坡、日本东京、印度尼西亚、文莱等等。而日本法院一味的适应法院地法是不合理的。（3）、在没有具体的连接点来确定准据法的适应的时候，法院地法强行适应本国(bn u)法的做法本身就是不合理的存在你局限性，是不公平的。扩大本国(bn u)强行法的适应有违国际私法的本质。共五十八页Q3、4、假如适用通则法第8条，在适用特征性履行理论的前提之下，最终本案中所涉国家中的哪一国将成为本案股份购入合同的最密切联系地呢？通则法第8条(当事人未选择准据法的

29、情形) 1、当事人未依前条的规定做出法律选择的，法律行为的成立及效力，适用该法律行为被与之有密切关系的地方的法。（密切联系地） 2、在前款的情况下，如果只有当事人的一方履行对于法律行为来说为特征性的给付，则推定履行特征性给付的当事人一方的惯常(un chn)居所地（该当事人有与该法律行为相关联的营业所时，该营业所所在地法；该当事人在施行不同法律体系的地方有两个以上与该法律行为相关联的营业所时，主营业所所在地），是与该法律行为有最密切关系的地方的法。 按照特征性履行说，合同准据法应为担负特征性给付义务的当事人的住所地法，或惯常居所地法，或营业所所在地法。“特征性履行说”所依据的单一的具体的连接点

30、反映了合同的本质，这一连接点在与合同有关的众多的连接点中无疑“分量”最重，与合同的联系最为密切，因此，这一学说能正确、客观地推定与合同有最密切联系的国家的法律。共五十八页双方当事人没有选择(xunz)法律第8条、最密切联系地法X与Y之间，一方(y fn)X为特征性履行方适应第8条第2款，来确定最密切联系的法特征性履行方X惯常居所地/该当事人有与该法律行为相关联的营业场所时，该营业场所所在地法文莱地法如果适应特征性履行理论确定的连接点指引的法律与合同没有密切联系，怎么办？共五十八页Q3、5 、假如适用我国的法律适用法，结果将会怎样？中华人民共和国涉外法律适应法第四十一条： 当事人可以协议选择合同

31、适用的法律。当事人没有(mi yu)选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 当事人没有(mi yu)选择法律最密切联系地法律特征性履行理论体现合同特征的一方当事人经常居所地法律选择适应还是顺序适应？共五十八页 第 41 条“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”中的“或者”一词，理应理解为顺序性的冲突规范还是选择性的冲突规范？ 有学者认为第 41 条将特征性履行方法与最密切联系原则置于选择性的地位，因其目的在于给出更大的自由裁量空间，以使最大程度上保障审判结果的公平正义。 我们小

32、组不认同该种说法：我国法律适用法实际借鉴了罗马条例 I的立法精神，将特征性履行置于涉外合同冲突体系(tx)的首要适用规则，以增强法律适用的确定性。如将此处视作“特征性履行”与“最密切联系原则”的选择性适用，无疑赋予了法官极大的自由裁量权，法官在实践操作中难免倾向于直接适用后者，也即最密切联系原则，以节省判案成本、提高审判效率、减少可能引发的错误，客观上将可能会导致法院地法的过度适用。究竟是选择适应还是特征性履行理论(lln)呢优先？共五十八页综上所述： 我们小组认为：第 41 条“或者其他与该合同有最密切联系的法律” 中的“或者”一词，理应理解为顺序性的冲突规范而非选择性的冲突规范，也即“或者

33、”二字实质上表达(biod)的是“替代条款”、“例外条款”：当特征性履行方法不能胜任冲突规则时应适用与法律关系具有最密切联系的其他法律。 在该案例中，X与Y之间是合作开发协议、买卖合同，所以是特征性履行合同。X为特征履行方，根据我国适应法41条适应特征履行方当事人经常居所地法律，X在马来西亚拥有住所且是议员，即马来西亚为经常居所，适应马来西亚法律共五十八页所以(suy)：依我国法律适应法第 41条推导如下：X与Y没有选择(xunz)法律最密切联系特征性履行体现合同特征的一方事人经常居所地法律马来西亚日本（合同缔结地）因为我们认为其为顺序性条款，本案例适应特征性履行理论，故适应马来西亚法共五十八

34、页Q4、 合同的类型也可能存在难以确定特征性履行的情况，例如： 当事人双方的履行具有相同的性质即所谓交换合同的情况； 双方当事人的履行都属于支付金钱的金钱消费借贷合同的情况； 双方的履行都具有特定意义，很难确定其中的某一方为特征性履行的情况（组合合同、和解合同）； 区别由各种合同的要素综合构成的合同当中适用特征性履行理论的合同和不适用特征性履行理论的合同； 探讨(tnto)对于不适用特征性履行理论的合同，怎样利用最密切联系原则来确定合同准据法。共五十八页特征性履行理论的局限性： 其一, 特征性履行方法所覆盖的范围较狭窄, 不能覆盖所有类型的合同, 特别是易货合同。 其二, 有些时候将非付款方视

35、为特征性履行方, 会降低付款方法律(fl)的重要性。付款虽不是特征性履行, 但常常构成重力中心和合同的重要经济社会功能。例如, 典当合同、分期付款合同、保证合同。在这些合同中付款方的法律应当是合同的重心所在 其三, 涉及不动产权益的合同不适用卖方所在地的法律。“考虑到各国一般强制规定不动产的登记在不动产所在地生效这一原则对交易的影响, 对于涉及不动产权益的合同应当适用物之所在地法。” 其四, 特征性履行理论可能忽视经济合同中对弱者利益的保护。这类合同一般指劳务合同、消费合同等。一般而言, 适用消费者习惯居住地的法律或受雇人惯常进行工作所在国法律对消费者或受雇人是比较有利的。但也不可一概而论,

36、如果卖方或雇主方法律能够给消费者或受雇人提供更充分的法律保护, 则应适用卖方或雇主的营业地所在国法律。共五十八页 我们应该看到，采用特征性履行说为判定最密切联系地提供了一种客观依据,由此为据硬性为各种( zhn)合同规定一条冲突规范,这有利于保证法律适用结果的确定性和一致性,但却难以保证个案的公正性,其局限性也是十分严重的。 基于特征性履行理论的以上局限性，所以在很多情况写难以适应特征性履行理论来确定最密切联系地。这便是第四个问题我们所要解决的，在不适应特征性履行理论确定最密切联系的情况下，怎么确定最密切联系地。结论(jiln)：共五十八页最密切联系原则定义： 最密切联系原则是指在当事人没有选

37、择应适应的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质(bnzh)上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。各国对最密切联系原则虽然有不同的称谓，“最真实联系原则”、“最强联系原则”等，但就其内涵来说实质是一致的。法院根据案件的具体情况，在进行综合分析的基础上，找出一个“重心”，即与该合同有最密切联系的国家，适应该国家对法律。 虽然有一堆的理论来支撑最密切联系原则，却没有实用、具体的确定方法。 最密切联系原则最为法律适应规范是非常特殊的，与其他连接点的法律适应规范明显不同。最为连接点的最密切联系原则是抽象的，而不是直观的，带有不确

38、定性。 共五十八页确定最密切联系原则的方法标准(biozhn)： 1、大陆法系国家：特征性履行理论 2、英美法系国家：合同要素分析法 合同要素分析法： 是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定合同的“重心(zhngxn)“，进而确定合同准据法。 1、量的分析 法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 但这种”量“的分析并不能直接得出准据法，必须与”质”的分析相结合才可以。共五十八页2、质的分析 第二次冲突法重述第 6 条第 2 款阐述(chnsh)了“政策与利益”分析方法，列举了 7 项考虑要素，其中包括州际及

39、国际体制的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、结果的确定性及可预见性、法律易于确定和适用等七项要素。 这便是质的分析，在对案件进行“质”、“量”的综合分析基础上，选择最密切联系国家的法律作合同的准据法。 我国司法解释也可借鉴此种做法，规定在适用最密切联系原则确定准据法时理应重点考虑的连结点要素，以增加法律适用的确定性。共五十八页综上所述： 所以(suy)在不能依据特征性履行理论确定准据法的时候，我们可以综合考虑案件“质”与“量”的连接点来确定与合同最密切联系的法律。共五十八页Q5、 对于以不动产为合同标

40、的物的法律行为，不动产的所在地法一般被推定(tu dn)为最密切联系地法（通则法第8条第3款，法律适用法第36条）。制定这样的特别规定的理由是什么？ （也即对于以不动产为合同标的物的法律行为，不动产所在地法一般被推定为最密切联系地具有什么优越性？） 通则法第8条第3款： 尽管有前款的规定，在第一款的情况下，对于以不动产未标的物的法律行为，推定不动产所在地是与该法律行为有最密切关系的地方的法。 中华人民共和国涉外法律适应法第36条： 不动产物权，适用不动产所在地法律。共五十八页最密切联系原则的含义: 是指法院审理案件时应把合同“场所化”,即指定哪国的法律与合同有最密切联系。这原则著名拥护者之一戚

41、希尔认为,考虑这个问题时,法院应考虑到住所、当事人居住地、法人国籍、管理中心地、合同缔结地、合同履行地、合同形式、合同适用的意思表示与某法律体系的配合性,即应使用表明合同本质与性质的每个情形。 最密切联系原则是当代冲突法中一种崭新的理论，在确立至今的三十多年时间(shjin)里，最密切联系原则以其稳定性和灵活性兼具的优势受到国际私法学者的普遍赞誉，在世界范围内产生广泛而深远的影响，被认为较好地克服了传统冲突规则的种种不足，更好地适应了日益复杂的国际民商事关系的要求，代表着国际私法未来的方向。一、最密切联系原则(yunz)：共五十八页 涉及不动产的合同适用不动产所在地法。尽管在以不动产为标的的合

42、同中，提供不动产的行为为特征性履行，但因不动产与其所在地之间坚实稳固的不可分割(b k fn )性而使得不动产所在地法成为与不动产合同连结性最强、有最密切联系的法律，因而各国都不以当事人的属人因素所在地作为特征性履行的场所，而适用与合同有最密切联系的不动产所在地法。共五十八页综上所述： 最密切联系原则是说找一个(y )与合同有最密切联系的法律来适应于合同。之前已经讲过合同要素分析法，据此不动产所在地即为最密切联系地。所以对于以不动产为合同标的物的法律行为，不动产是合同的关键，而不动产又是固定不动的、其行为的实现又具有行政法特点，所有一切行为都要围绕不动产所在地才能实现，所以要实现这个合同我们所要适应的最有关系的法律便是这个不动产所在地的法律。 据此我们认为以不动产为合同标的物的法律行为，不动产所在地是为最密切联系地是最为合理的。共五十八页二、不动产物权的特殊性（物之所在地法理论） 物之所在地法原则,要求对于国际物权关系的法律问题以作为权利客体的物所在地的物权法为准据法。这个原则虽然已经在理论上和实践上为现世各国所普遍接受。 中国学者一般认为,物权关系依物之所在地法,是由物权关系本身的性质决定的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。