企业合同审查指引

1、企业合同审查指引叶小忠中国企业法务管理研究中心2014-01-03合同审查的结构与方法主编陈丽洁执行主编叶小忠-法律出版社企业法务的两大基础性工作诉讼仲裁合同审查合同管理的主要内容合同审查合同招投标管理合同资质管理合同范本管理合同专用章管理合同履行管理合同授权管理合同信息系统合同模式管理合同档案管理合同流程管理合同报告合同绩效管理合同培训管理合同纠纷管理目录合同审查价值合同审查案例合同审查理念合同通用审查合同常见问题合同审查作用明确并固化合同谈判的成果控制合同的各种风险体现公司战略和管理政策合同审查是一项高度综合性的工作法律知识专业背景文字能力社会经验人大法律知识第一百八十六条赠与人在赠与财产

2、的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定-合同法：第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人-担保法：第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议招投标法专业背景材料损耗农民工工资管理中东国家贸易代理人制度目录合同审查价值合同审查案例合同审查方法合同通用审查合同常见问题购销合同办公家具购销合同目录合同审查价值合同审查案例合同审查理念合同通用审查合同常见问题问题内部规定是否要作为审查

3、依据？争取企业权益有没有边界？合同审查与业务谈判关系？合同法律瑕疵是否能够容忍？合同审查责任分工？-专业部门审查是否能够取消依法合规审查公平利益兼顾与缔约过程结合风险控制促成交易结合全面审查与专项审查结合企业合同审查的基本原则 合同签署权限第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。价格审核合同审查基本方法利益分析法律分析征求意见范本对比法专家确认法 （1）会议名称；（2）会议主题和内容；（3）会议规模（参会人数）；（4）会议召开时间和地点及会场布置要求；（5）餐饮标准、形式、数量；（6）住宿要求；（7）交通车辆

4、接送安排；（8）娱乐活动安排；（9）广告宣传制作、备案要求；（10）会议应提供的设备（投影仪、电脑、麦克风等）；（11）安全保卫要求（保证会议全程所有参会人员人身财产的安全，造成人员人身或财产损失应承担赔偿责任）；（12）会议请柬、入场证、铭牌、日程表制作要求；（13）服务人员的具体要求（司仪、摄影师、保健医生、翻译、勤杂人员等）；（14）票务协助等。合同审查的八大准则审慎法则风险法则经验法则能动法则平衡法则实践法则情景法则对象法则能动法则第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外第三百三十九条委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专

5、利的权利属于研究开发人。对象法则提前付款案三个层次合法合规：租赁期限权益保护：合同成立必要条款战略体现：付款条款 协议中将不可抗力扩大解释为“罢工、物料短缺、第三方供货商未能供货、暴乱、起义、大火、洪水、风暴、地震、战争、政府行为、劳工条件变化和其他的失去合理控制的因素例如网络的中断等”，并在补充协议中进一步增加了“政府或行政当局的限制、法定或规定的义务导致的违约行为”。由于R公司的义务主要为提供服务，更容易受到“物料短缺或第三方供货”等影响，因此扩大内涵的不可抗力条款大大降低了R公司的风险。目录合同审查价值合同审查案例合同审查理念合同通用审查合同常见问题合同问题性质法律问题业务问题文本问题逻

6、辑文字合同审查基本程序前置审查决策依据前置流程报送材料实质审查主体内容程序形式审查结构逻辑文字前置审查要点审查合同审批表的填写是否规范准确常见问题：合同审批表的基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致等。审查合同的形式选择是否合规常见问题：没有按照要求使用公司已经制定的合同范本。审查合同项目是否具备签约的依据，即是否通过公司立项审批或具备上级公司文件常见问题：缺乏立项审批或其他依据；合同内容超出所依据文件的内容范围。前置审查要点4、审查对方供应商的选择方式是否符合公司的管理规定常见问题：供应商的选择方式不符合规定。应当招投标的项目，没有进行招投标；应当竞争性谈判的项目，采用了独家谈

7、判等等。5、审查合同选择的审批流程是否选择正确常见问题：没有根据合同管理办法及审批流程的规定，选择恰当的合同审批流程。如非范本合同走绿色通道，；又如，下级公司的超限额合同，没有送上级公司审批等。6、审查授权委托手续是否完备常见问题：合同签约主体非法定代表人时，缺乏合法有效的授权委托手续。前置审查要点7、审查报审资料的种类是否完整齐全常见问题：资料不完整，如缺少合同附件、立项审批文件、供应商评审结果文件、谈判记录、对方的资质证明等。8、审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符常见问题：立项审批文件的内容与合同内容不一致，如合同的标的种类、数量与审批文件有偏差，中标供应商与合同对方主体不一致等。9

8、、审查报审资料形式是否完整常见问题：没有按要求提供资料的原件；提供复印件的资料，没有按要求盖章，如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章等。合同文本的形式审查结构首部-正文-尾部-附件逻辑前后冲突指代不清没有关联文字混乱规范 原告甲乙口头约定，由乙向甲借款五万元。后来，乙归还了部分借款，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。后来，甲因乙迟迟不归还余款，遂向法院起诉，要求乙归还余款4万元。 这就出现了两种理解方法：一种认为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款1万元，乙仍然欠款4万元，这里的“还”应读为HUAN；另一种意见认为，甲出具的条子是一张证明，它证明了，甲与乙之间现存

9、的欠款标的额，此处的“还”应当读为HAI，意思为，乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。用词严谨法言法语 本合同拥有信息的一方（“提供方”）根据本合同向另一方（“接受方”）提供的信息，包括但不限于技术性信息、商业性信息、文件、程序、计划、技术、图表、模型、参数、数据、标准、专有技术、业务或业务运作方法以及其他专有信息，本合同的条款和与本合同有关的其他商业信息和技术信息(以下统称“保密信息”)，只能由接受方及其人员为本合同目的而使用。合同形式审查要点1、审查合同文本结构是否完备常见问题：合同的开头、正文及结尾三部分不完整2、审查合同当事人的基本信息是否正确常见问题：当事人名称与营业执照上的

10、名称不一致，当事人的银行帐号、联系地址、联系电话等重要信息缺漏，当事人法定代表人、地址等信息与营业执照登记信息不一致等。3、审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致常见问题：称谓不一致，如买卖合同中，同时存在“买方、卖方”与“甲方、乙方”两种称谓，且没有指代关系。4、审查合同金额是否准确一致常见问题：金额只有小写没有大写、金额大小写不一致、数字计算错误、数量级错误、单位错误、分期付款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等5、审查合同期限的表述是否准确且前后一致常见问题：如合同上文表述为“期限一年”，下文表述却为“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾。6、审查文本行文逻辑

11、是否前后一致、约定是否明确常见问题：合同中存在前后逻辑混乱、表述矛盾、词义含糊不清、约定不明确等情况。如合同中出现类似“相关事项由双方另行商定”的表述，该表述缺乏实质性的内容，等于没有约定。7、审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确常见问题：在合同拟定过程中增加或删除一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往会出现“参照本合同第条”或“若出现本合同第条约定的情形”等具有指代内容的条款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混乱。8、审查数字区间的表述是否明确常见问题：数字区间存在重叠或缺漏导致约定不明，如维护服务质量考评办法，得分区间的临界值重叠或遗漏，全用“、”，或全用“、”等，如

12、设置四个分档并支付不同比例的合同款时，四个分档约定为：70分以下，7080，8090，90分以上。上列各分档之间存在重叠，且以上、以下未标明是否含本数，如恰巧考核得分为重叠的分数时，则可以按不同比例付款，极易导致争议。9、参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致常见问题：合同信息前后矛盾、逻辑错误、排版混乱等情形。如直接对模板的条款进行删改，常存在增删之后未相应调整条款序号的情况；未依合同文本增删附件，存在附件指向与附件内容表述不一致的问题；变更合同的条款序号，存在原有引用条款与调整后的条款内容不一致的问题，如原来引用23条作为付款条件，序号调整后，23条非付款条件的规定。10、

13、对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整常见问题：部分空白项填写不清楚或没有填写内容，也没有划线标示删除。不填写或填写不清，容易造成合同相关内容不明确、权利义务不细致、违约责任难以追究等一系列问题。11、审查合同是否列明了附件清单、且与实际送审附件内容一致常见问题：合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或者附件清单与实际送审的附件不一致,或者附件的序号与合同正文中的引用序号不一致。12、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章常见问题：签字、盖章不全。13、审查签字人是否法定代表人或其授权代表常见问题：签字非法定代表人或授权代表人。14、审查单位对方的法定代表人或负责人签

14、字是否与营业执照上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等。15、审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等。16、审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确常见问题：印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致、盖章非公章或合同专用章。17、审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等。18、审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章常见问题：没有按规定页签或加盖骑缝章。19、签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致常见问题：文本及附件中需要签章的地方不只一处时，出现签章缺漏，如保密协议等附件没

15、有签章；合同的签订日期没有填写，或虽填写但与正文中约定的日期前后不一致等。20、审查排版是否规范、整齐、美观常见问题：层级条款的序号不符合使用规范、字体大小不一、页码不连续等。实质审查之一：合同主体审查主体资格审查经营资格审查主体资格审查自然人完全民事行为能力人：年满18周岁的自然人和已满16周岁未满18周岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人；限制民事行为能力人：未满16周岁的自然人和不能完全辨认自己行为的精神病人 ；无民事行为能力人：未满10周岁的自然人和不能辨认自己行为的精神病人 2、企业法人依法设立并在有效存续期间；审查重点：审核企业法人营业证照并审核合同内容是否超出了其经营范围3、机

16、关法人概念：从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政府机关、人民法院等；审查重点：依法设立并提供了合法有效的组织机构代码证。4、事业单位法人概念：依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织。如学校、医院、科学院、文艺团体等。审查重点：对方是否提供了合法有效的事业单位法人证书5、社会团体法人概念：人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织。如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体。审查重点：对方是否提交了合法有效的社会团体法人登记证书；根据社会团体登记管理条例第四条第二款的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，因此如果公司

17、与其签订委托咨询服务、技术服务等有偿合同，属于营利性质的6、其他组织依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中第40条规定的9种情形 。1依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； 2依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；3依法登记领取营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；5法人依法设立并领取营业执照的分支机构（各类公司的分公司等）；6中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；7中国人民保险公司设在各地的分支机构；8经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；9

18、符合本条规定条件的其他组织。经营资格审查合法性审查经营范围审查超范围经营特殊经营资格审查行政许可证特殊资质证书有效性审查营业执照、许可证、资质证书的经营（有效）期限和年检问题实质审查之二：合同内容审查合法性、合规性审查完备性、明确性、严谨性审查合规性审查要点 审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过于陈旧审查要点审查合同的内容是否合规：财务、人力、销售等审查补充协议的内容是否符合公司立项审批规定如果补充协议延长了原合同有效期，审查是否符合合同续签的规定如果补充协议增加了项目的费用支出，审查是否符合公司的预算管理规定。合法性审查1、无效合同审查常见问题：合同内容不符合法律

19、、行政法规的强制性规定，存在合同法第52条规定的五种合同无效的风险等。2、可变更、可撤销的合同审查常见问题:存在合同法第54条规定的情形3、免责条款审查常见问题:存在合同法第53条规定的无效免责条款的情形。4、格式条款审查常见问题:存在违反合同法第39条、40条的情形。第五十三条合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法

20、院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。5、法律适用审查常见问题：合同法126条，涉外合同中，没有按规定选择适用中国法律。6、管辖权约定审查常见问题：当事人对管辖法院的选择违背了专属管辖、级别管辖的规定。如不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；知识产权纠纷合同，约定争议由没有管辖权的基层人民法院管辖等。完备性、明确性、严谨性审查审查合同条款是否完备常见问题：缺少合同法要

21、求的基本条款；缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款、保密条款等。审查合同条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题常见问题：合同条款没有从实际出发，充分考虑履行过程中可能发生的各种情况，并事先在合同中做出规定，从而导致处置条款未对某些可能发生的情况进行约定，并因此而造成权利义务的不明确。如广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定等。审查合同名称是否正确常见问题：合同名称辞不达意，不能反映真正的合同法律关系，或无名合同使用有名合同的名称等。如把代销写作买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇用写成承揽等。审查合同条款是否明确、具体、可识别常见问题： 条

22、款约定不具体，表述没有实际意义或者不具可操作性，尤其以合同争议解决及违约责任承担条款的约定不明问题比较突出，如“合同约定按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”等。此外，验收、维修等条款也存在同样的问题。审查交易程序是否明确且定有时限、责任方；常见问题：交货或验收条款没有明确交货或验收的时间、地点及交货方式。审查条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷常见问题：约定一方享有的某项权利，但没有相应约定另一方应履行的义务，导致权利无法实现等。审查是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确，常见问题：如服务质量考核条款规定了“60得分70,70得分80”

23、等区间对应的结算标准，但对处于临界值的“60、70、80”等分值的结算没有规定。审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致常见问题：附件、补充协议的内容与主合同的主要内容存在出入，且没有明确冲突情况下的效力优先顺序。为最大限度避免歧义，建议最好在补充协议中增加一条“除本补充协议明确约定外，其他内容仍按原合同执行”等类似表述。审查合同是否明确正文与附件、补充协议内容冲突的解释顺序常见问题：带附件的合同，没有明确正文与附件、补充协议的规定冲突时的解释顺序。审查合同的争议解决方式是否切实可行常见问题：管辖法院选择错误，仲裁条款无效等。审查合同是否有不具可操作性的条款常见问题:如考核条款，约定的考

24、核周期过短、考核频率过高，而实际上不可能做到等。审查是否对合同中的知识产权或商业秘密等采取了相应的保密或限制措施常见问题：对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围；需要采取保密措施的合同，缺乏相应的保密条款或保密协议等。实质审查之三：合同订立程序审查如合同生效需经相关政府部门报批、登记、备案手续或者需要办理公证、鉴证手续的，应经公司领导批准并出具授权委托手续后，由主办部门负责办理相关手续。目的保证订立程序的合法性。适用范围合同订立程序是否合法关系到合同能否正常生效的特殊合同。实质审查之三：程序合法性审查要点 审查合同所附条件或期限的必要性、合理性和合法性，并审查条件是否成就、期

25、限是否届至等需要依法办理批准、登记手续的，审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定公证生效的合同，审查是否实际到公证机关办理公证采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，审查是否办理了登记手续。采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付或质押登记的约定。约定第三人为保证人的，审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效程序合法性审查要点工作要求目录合同审查价值合同审查案例合同审查理念合同通用审查合同常见问题意向书、备忘录的内容和形式具有多样性。意向书、备忘录的法律性质问题如果不希望受到意向书、备忘录中的有关内容的约束，则可以

26、在意向书、备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款。如果意向书、备忘录已具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书、备忘录的条款具有法律效力。若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。法人的分支机构若属于“其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体。同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约

27、的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。分支机构对外签约问题 法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。理论上，以职能部门名义签订的合同应为无效合同。司法实践中，人民法院并非一概判定合同无效。法人内设职能部门对外签约 政府机关内设职能部门：办公厅、办公室等综合事务管理部门签署合同并加盖相应印章1投标主体与签约主体不一致如果投标主体与签约主体不一致，则违反了国家有关法律规定和公司招投标管理规定，其他投标人还可以主张中标无效，存在法律风险。2采用联合体投标的方式，可以解决必须多主体协作问题3投标主体中标后，将部分业务转包第三方主体承包，须在招投标文件