论减轻处罚中行政裁量权的运用

1、论减轻处分中行政裁量权的运用以方林富炒货店“最”字案为例摘要：方林富案的主要争议，是行政机关适用广告法规定对使用绝对化用 语的广告的处分是否合理合法。但究其根本，是如何对尚未明确裁量基准的行 政处分进行从轻减轻，以实现过罚相当的问题。从方林富案出发，尝试讨论在 相关领域已有明确法律法规规定，但尚缺乏裁量基准时，行政机关应当如何正 确运用行政裁量权，制定并变通适用裁量基准以适用从轻减轻处分规定，实现 真正的“过罚相当”。关键词：行政处分 减轻处分 行政裁量基准On the application of administrative discretion in mitigating punishm

2、entTake the latest word case of Fanglinfu friedgoods store as an exampleAbstract: The main dispute in Fang Linfus case is whether the administrative organs application of the n Advertising Law to punish advertisements using absolute terms is reasonable and legal. But the fundamental issue is how to

3、lighten the administrative penalty for which the discretionary benchmark has not yet been determined, so as to realize the problem of excessive penalty. Starting from the Fang Linfu case, try to discuss how the administrative organs should correctly use the administrative discretion when there are c

4、lear laws and regulations in the relevant fields, but there is still no discretionary benchmark, formulate and adapt the application of the discretionary benchmark to apply the lighter punishment provisions, so as to realize the real The excessive penalty is quite.(济卫发202023号)规定的减轻处分事项清单情形，行政机关对该医院处

5、以 罚款1万元。整个过程中，行政机关执法人员调查取证缜密有序，适用法律法规 正确，权衡是否造成危害结果和影响范围，合理运用行政裁量权对医院减轻处分， 未引起争议。在行政特别法规定了具体处分时，减轻处分是否按照一般法的基本规定是对 行政特别法的适用突破，这个过程中包含着对行政裁量权的把握和行政裁量基准 的变通适用。行政处分法修订以来，关于减轻处分的法定情形，除依照法条 可以明确外，更需要行政主体运用行政处分法乃至行政法的基本原那么，结合 案件基本情况认定违法行为所造成的危害后果和恶劣影响，考虑优化营商环境等 行政政策的要求，明确减轻处分的幅度，变通适用行政裁量基准，以此更好发挥 行政处分教育和警

6、示的功能，实现真正意义上的过罚相当，切实维护行政机关权 威。参考文献1江必新.迈向统一的行政基本法J .清华法学,2012,6(05) : 101-111.2章志远,作为行政处分总那么的行政处分法J.国家检察官学院学报,2020, 28 (05): 19-31. 3陈嘉琪,黄爱武.行政机关如何适用从轻减轻处分的规定一一以方林富案为例J.海峡法 学,019.4浙江省人民政府网：关于印发关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意 见的通知(2019 09 10) 202012 20.5卢天齐，王中君.刑罚与行政处分的关系及适用J.中国食品药品监管,2013 (02):32-34. 6罗豪才：

7、行政法学，北京:北京大学出版社，2001年，第3页.7周佑勇：行政裁量基准研究，北京：中国人民大学出版社，2015年，第21页.8郑琦.行政裁量基准适用技术的规范研究一一以方林富炒货店“最”字广告用语行政处 罚为例J.政治与法律,2019.9参见王贵松行政裁量的构造与审查，北京：中国人民大学出版社，2016年， 第109页.3周佑勇.行政裁量基准研究M北京：中国人民大学出版社，2015.4(日)田村悦一著，李哲范译，自由裁量及其界限M,北京：中国政法大学 出版社，2016.1丁珊珊.行政处分中减轻处分的适用研究D.郑州大学,2020.2刘修.行政裁量基准制定的规范化研究D.广州大学,2019.

8、（二）期刊文章3夏晋.论减轻处分中行政裁量权的运用一一以方林富炒货店“最”字案为例J. 东南大学学报（哲学社会科学版），2021.4何茂斌.从“方林富炒货店”案谈绝对化用语广告的执法困境与解决思路LJL中国市场监管研究,2020（08）.5谭冰霖.论行政法上的减轻处分裁量基准J.法学评论,2016.6杨登峰,李晴.行政处分中比例原那么与过罚相当原那么的关系之辨J.交大法 学，2017.7高鸿,殷勤.论明显不当标准对行政裁量权的控制J,人民司法（应用），2017.8王贵松.行政裁量基准的设定与适用J.华东政法大学学报,2016.9舒畅.过罚相当原那么具体适用的开展一一基于对苏州鼎盛食品公司案的分

9、析J.公法研究,2017.10熊樟林.裁量基准的概念限缩与扩容J.东南大学学报（哲学社会科学版），2019.11王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化J.政治与法律,2016.谢辞Key words : Administrative penalties Mitigate the penalty Administrative discretion benchmarks一、问题的提出与展开2020年1月，杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局 等行政处分及行政复议行政纠纷案（以下简称“方林富案”），经杭州市西湖区 人民法院一审、杭州市中级人民法院二审宣判、浙江省高级人民法院驳回再审申

10、 请，终于尘埃落定。原告方林富在其店内及食品包装袋上进行“全中国最好吃的 栗子”、“也是世界最高端栗子”等宣传，被告杭州市西湖区市场监督管理局认 为原告发布的广告违反了广告法第9条第3项规定，根据广告法第57 条第1项、杭州市规范行政处分自由裁量权的规定第9条的规定，决定责令 原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处分款20万元。原告不服，进行复议， 复议机关杭州市市场监督管理局维持处分决定，原告不服，提起诉讼。一审法院 认为“最”字宣传确实违法，但作为个体工商户，其广告影响力及涉及范围较小， 且不太易对消费者产生太大的误导，系违法情节较为轻微,虽有危害但不严重， 认为原行政处分决定应属于明显不

11、当，故根据中华人民共和国行政诉讼法（以 下简称行政诉讼法）第77条以及中华人民共和国行政处分法（2021修订） 第5条、第6条与第32条的相关规定，作出变更判决，变更罚款数额为10万 元。原告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。原告不服，申请再 审，浙江省高院驳回杭州市西湖区方林富炒货店的再审申请，维持原判。1杭州市西湖区人民法院行政判决书（2016）浙0106行初240号。判决书原文适用行政处分法（2017修正），旧法中对应的法条依次为第4条、第5条与第27条。杭州市中级人民法院行政审判书（2018）浙01行终511号。浙江省高级人民法院（2019）浙行申64号。方林富案发生在广告法

12、公布初期，从行政机关的角度来看，当时的广 告法对发布绝对化用语的广告仅规定了 20万元以上100万元以下的罚款处分， 但并没有就裁量基准作出明确规定，也没有从轻减轻与免予处分可以适用的规定。 面对有待斟酌的情况，从行政机关角度来看，杭州市市场监管局关于从轻处分的 决定是否有不当之处；从法院的角度来看，相较广告法而言，行政处分法 作为行政处分领域的基础性法律，具有其适用的空间，此种做法是否是对“特别 法优于一般法”的原那么的打破，有无法律依据。法院的判决虽然最大程度实现个 案正义，但难以保障行政机关依法运用行政裁量权作出的减轻处分规定为何，故 笔者以“方林富案”为例，讨论行政机关如何正确掌握减轻

13、处分的情节和幅度以 及变通适用裁量基准，促进行政机关正确行使行政裁量权作出减轻处分的决定， 保障行政相对人的合法权益，实现真正的过罚相当。二、减轻处分的依据（一）中华人民共和国行政处分法的总那么地位广告法中对于使用绝对化用语广告行为，仅规定了处20万元以上100 万元以下的罚款，然而对于如何适用此较大幅度的罚款以及在此幅度基础上从轻 减轻处分并未加以明确规定，这就意味着应当依据行政处分法中有关从轻减 轻处分的规定来弥补广告法的空缺。正如行政基本法是“一部规范所有行政 行为、在行政法体系中起纲要性、通那么性、基础性作用的一部法律”，行政处 罚法为各类行政处分活动提供了必须遵循的基本原那么，确保行

14、政处分法律规范 体系的统一性和完整性，广告法与行政处分法为特别法与一般法的关系， 在作出行政处分决定时，遵循特别法优于一般法，优先适用广告法的规范, 但行政处分法作为统领行政处分行为的地位，应当同时遵循行政处分法 确定的基本原那么和制度。方林富炒货店虽使用“最”字的违法宣传方式，但考虑 其并未对市场秩序带来恶劣影响且未造成任何严重误导，20万元的行政处分实 那么过罚不当。故法院并未适用特别法规定，而是根据行政处分法第32条的 规范和过罚相当原那么变更罚款数额减轻处分，这正是法的xxxxx所在。（二）过罚相当与比例原那么的指导针对过罚不当的行政处分行为，行政处分法中有过罚相当原那么的表达 ，2而

15、过罚相当是比例原那么在行政处分中的缩影，比例原那么要求行政机关在作 出行政处分时应当坚持过罚相当。在司法实践中，过罚相当原那么缺乏实际可操 作性，比例原那么可作为判断是否过罚相当的分析工具。比例原那么可以作为衡量 行政措施或手段是否恰当、正当的标尺，促进处分方式与所要到达的目的和造 成的影响成比例、相呼应，能够为行政裁量基准的制定和执行提供更充分的理 论支撑。在方林富案之后，为规制绝对化广告用语，杭州市市场监管部门制定 了更加切实可行的裁量基准，通过月销量、网页点击量等数据认定违法行为的 社会危害性。结合社会危害性与维护市场秩序的需要，决定对相对人实施行 政处分的幅度。浙江省适用告知承诺制执法

16、监管事项清单第8项规定了绝 对化广告用语适用告知承诺、纠正违法行为后免予行政处分的情形，其中之一 为“广告发布前后的相同时段内服务营业额或商品销售额基本没有增加的” 。上述裁量基准根据行政违法行为的危害程度实施行政处分，符合比例原 那么。（三）存在细化裁量情节的相关地方政策基于社会政策的不断变化，为降低执法机关的执法难度，使得市场主体更 主动承当行政法律责任，上海、安徽、重庆诸地出台了免罚清单，以安徽省为 例，安徽省市场轻微违法违规经营行为免罚清单皖市监法2021 1号（以 下简称安徽省免罚清单）对违反广告法而使用绝对化用语免于行政处分 的情形做出了规定，明确了使用绝对化用语时，突破广告法的处

17、分标准和 限度不予处分的情形。各地先后推出免罚清单的目的，不外乎打造并优化市场 环境，探索实施包容慎管，促进经济开展。市场对行政政策推进是行政机关行 使自由裁量权的裁量情节之一。行政处分法中的基本原那么和遵循、过罚相当 和比例原那么的适用、相关地方行政政策为优化营商环境而作出的考量，都是在中华人民共和国行政处分法第5条第2款 设定和实施行政处分必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。安徽省免罚清单列举了 53项免罚事项，重庆市场监管部门的免罚清单有71 项，上海市免罚清单列举了 34项轻微违法行为。有特别法规定的处分幅度之外合法合理地作出减轻处分决定需要统筹的因素

18、。因此并非在任何情况下都应当优先且唯一适用广告法加以处分。减轻处分 中存在较大的裁量空间，减轻处分的情节和幅度需要加以明确。三、减轻处分的情节与幅度（一）细化减轻处分的情节行政处分法中规定了依法从轻或减轻行政处分的情形3,其中第二 项、第四项的认定对运用行政裁量权的要求不高；第三项为行政处分法的 新内容，将主动供述列为减轻处分的情形仍可以较为清晰地认定，但第一项关 于“减轻”以及“危害后果”的认定相较于前述几项具有最大的裁量空间，这 就要求行政主体在作出减轻处分的决定时应当结合案件具体情形对造成的“危 害后果”慎重认定。危害后果是违法行为对法律所保护的客体所造成的损害，是实质上可见 的、物理意

19、义上的危害结果。以方林富案为例，其经营场所内以及炒货外包装 上出现绝对化广告用语，在对消费者造成误导的同时，不可防止地贬低了同为 炒货经营者的商品质量，但是归根结底，炒货在同种产品间无显著差异，且该 店未使用绝对化广告用语的一定时期内的营业额与使用该广告语之后的营业额 相差无几，可见“最高端”等绝对化广告用语缺乏以冲击消费者的特殊偏好， 也未在产品质量上对公众产生重大误导。与方林富案的处分缘起相似而又不同，2021年11月，CANADA GOOSE 加拿大鹅关联公司希计（上海）商贸被上海市黄浦区市场监管局处以 45万元的行政处分。该旗舰店首页有“被誉为最正确越野夹克”、“优良且 最保暖的加拿大

20、羽绒服”绝对化广告用语，并补充道“涉及已损坏或已经使用中华人民共和国行政处分法第32条当事人有以下情形之一，应当从轻或者减轻行 政处分：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违 法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法 行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处分的。过的商品，假设因质量问题退货，如有必要需经权威质检部门或者CANADA GOOSE质量部门鉴定，CANADA GOOSE保存最终判定权”等内容。经查， 当事人关于“优良且最保暖的加拿大羽绒”的宣传与实际情况不符。黄浦区市 场监管局认

21、为，当事人的行为违反了广告法和合同违法行为监督处理办 法，对当事人处以罚款45万元，责令其停止发布违法广告，并在相应范围内 消除影响。有数据说明，2020年，加拿大鹅天猫旗舰店网页点击量达1.81亿 次，销售额达人民币1.67亿元。该店利用绝对化用语对消费者造成了重大误导 和欺骗，对消费者的购买行为足够产生实质性影响，构成虚假广告行为，并以 格式条款内容排除消费者因产品质量瑕疵问题依法享有的其他权利。虽然方林 富案与加拿大鹅皆有“最”字不当宣传的共同点，但本质差异在于“危害后 果”的不同，方林富案显然未对消费者造成严重误导更不谈及欺骗，加拿大鹅 却在消费者生活中占有绝佳的份额时以绝对化用语作虚

22、假宣传，确已造成危害 后果，对其处以45万元罚款既在情理也在法理之中。（二）减轻行政处分的幅度当前，行政处分规范中并无关于减轻处分幅度的明确规定，但刑法中局部 关于减轻处分的规范可以为减轻处分幅度的设定和完善提供参考。行政处分和 刑事处分皆是行为人对其违法行为造成的后果所承当责任的形式，且两种出 发同为剥夺被罚者某些权利的强制手段，二者同为公法范畴，有着极为密切的 关联。依据刑法规定，犯罪分子具有减轻处分情节时，在下一个量刑幅度内判处 刑罚M运用罪名式量罚规那么”和“体系式量罚规那么”确定下一个量刑幅 度。“罪名式量罚”是指在特定罪名的多个量刑幅度中与其危害性程度相当的、 相对较轻的法定刑幅度

23、内量刑。“体系式量罚”的含义是不限于特定罪名对应的 法定量刑幅度，在整个法定刑体系中寻找与原刑罚下限相衔接的量刑幅度，在 此幅度内量罚。以罪名式量罚为例，船舶登记条例第50条规定了三种处 罚幅度，在减轻处分时可以在相对较轻的量罚幅度内量罚。对符合第50条第3 项的某1001总吨以上的违法船舶，予以减轻处分，应当在第50条第1项和第中华人民共和国刑法第63条本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的 下一个量刑幅度内判处刑罚。2项规定的两种处分幅度内量罚，即“1万元至5万元”或“2000元至1万 元”。体系性量罚适用于法律规范就某行政违法行为仅规定单一处分幅度，或者 违法行为的法定罚为最低处

24、分幅度。以中华人民共和国内河交通平安管理条 例为例，该条例第82条就船舶超载行为规定单一量罚幅度，而在该条例的财 产罚体系中共有七档量罚幅度，故对船舶超载行为的减轻处分，可以适用与该 法定罚下限相衔接的量罚幅度。但上述两种方法存在漏洞，即违法行为的处分 幅度处于整个法定罚体系中的最低档次，在法定罚体系中没有与该下限相衔接 的下一个量罚幅度。在这种情况下，可以将法定罚下限的中点作为减轻底线。 中间线法源于刑法中的量刑方法，把基础值“固定在法定刑幅度的二分之一 处，从重，在之间线之上;从轻，在中间线之下”。在行政裁量基准处分格化 的问题上，“中间线”技术符合比例原那么的要求，并能够保障其实体内容的

25、客 观、公正。周佑勇：行政裁量的治理研究:一种功能主义的立场，北京:法 律出版社，2008年，第78页在没有例外规定和有关立法解释的情况下，通常 以中间线为基准判断量罚轻重，以“中间线”作为减轻处分的底线有利于防止 防止量罚的恣意和偏差。在本案中，广告法规定的20万元至100万元罚 款的处分幅度存在单一化的弊端，故本案中减轻处分应以10万元为中间线，法 院将罚款数额变更为10万元是适当的。减轻处分包含在相同性质的罚种中减轻 以及在不同性质的罚种中减轻。在不同罚种中，按照处分由轻到重的顺序依次 为精神罚、财产罚、行为罚、人身自由罚。在财产罚的法定幅度内处分仍不符 合比例原那么的情况下，可以对其警

26、告或者在法定罚限度之下处以罚款。警告较 于法定罚限度之下的罚款而言，处分程度更轻，警告适用于违法行为轻微且尚 未造成危害后果的情形。假设违法行为人的主观恶性较小，予以警告而不再罚款 具有正当性。（三）变通适用裁量基准行政裁量基准可以理解为约束裁量权行使的规那么，通过对违法行为的情节细 化设立具体的选择标准，旨在通过行政机关设定一种规那么化的具体判断选择标准 来加强对裁量权的自我控制。放眼当下，建设法治中国已是主旋律，建设法治 政府也必然成为其内在要求，然而在法治实践中，行政内部对裁量基准拘束力易 使得个案缺少变通执行，即使存在变通也因不同的原因僵化裁量的适用。这就使 人们不得不重视对裁量基准进

27、行变通适用的科学性以及遵守规那么的必然性。既要 保证行政机关自我控权的普遍遵循，又要关照个案情况进行慎重研究。对裁量基 准变通适用的目的就是要兼顾行政执法的社会效果。如果执法不考虑其行为和结 果对社会所产生的效用，那么执法就有可能会偏离甚至背离法的精神与目的。有关于减轻处分的法律规范与理论讨论一直存在，然而行政主体仍倾向于避 免作出减轻处分的决定，方林富案就是例子。杭州市市场监管局考虑到该案影响 力小，受众面狭窄，故适用广告法关于使用绝对化用语处分的最低标准罚款 20万元。市监局未适用行政处分法的规定减轻处分的原因，大概是因广告 法公布初期，假设没有依特别法进行处分可能会被评论为“有法不依”，

28、影响单 位考评，甚至招来个人风险，故即使经过复议依旧维持最初处分结果。如果方林 富炒货店未能及时提起诉讼，那么该处分将不会纠正甚至后续被效仿。司法虽能保 障个案正义，但不能从根本解决此类问题，故行政机关需变通适用裁量基准的, 根据具体案情依法减轻处分。在本案中，罚款20万元造成的过罚不当，需要对裁量基准变通适用加以平 衡，减轻处分。我国已有执法实践对突破裁量基准作出的行政处分的合理性的认 可源于金华市公安局在全国率先推出“行政处分自由裁量基准制度”。在金华裁 量基准的实践中，在执行裁量基准制度时，相对人具有法定或酌定从轻情节，按 照规定基准裁量导致处分过重的，需要突破裁量基准制度，此时应提交行

29、政机关 审委会讨论后作出决定。在适用裁量基准时，以过罚相当和比例原那么为指导, 结合当地经济开展和治安实况，并根据违法者行为的性质、情节等考虑有无可以 对其减轻处分的情节，以最大程度实现个案公平正义。倘假设对裁量基准照搬照抄, 就会导致某些行政决定背离人心甚至违法。小早川光郎认为：“裁量基准的存在 并没有免除行政机关对所有能成为考虑对象的事项的考虑义务。在这一意义上, 即使裁量基准没有揭示考虑事项，行政机关也有义务考虑个案的特殊情况”。 因此方林富案中，市监局结合个案对裁量基准加以变通适用的义务，并不因其已 经考虑在广告法规定的最低罚款数额内对当事人减轻处分而免除，而时考虑 该案绝对化用语的使用没有造成巨大恶劣影响，适用行政处分法第32条关 于减轻处分法定情形的规定。此外，行政决定难以直接作出时还应及时提交集体 讨论决定是否减轻处分，并由行政机关主要负责人签字确认，依照法定程序书面 详细说理，以证明作出行