叶林公司法解释三

1、叶林：好，谢谢大家。因为连续讲了几天课我自己都快虚了，在新的司法解释出台以后，我非常认真又仔细的读 过一遍司法解释，之所以说是仔细读是因为整个起草过程实际上我们一直都跟着从头跟到尾。从创意到最后的基本 收关都一直在跟着 一直做到最后。出了这么一个东西也算是一个不算亲生也算半亲生的那么一个儿子。当然在某种意义上来讲这个讲座可能有点护犊子，但是也会指出其中的一些不足和缺陷的地方。因为一个学者的出发点就是 找别人的缺点，而不是找别人的优点。特别是对于法律来说争取能够挑剔一点，所以我就觉得这个题目可以讲。后 来想了半天这个题目最后还是觉得叫公司法对策或者司法对策，关于司法解释中的一些问题有四个部分要说

2、的。一、缘何成为问题？第一个部分就是为什么要讨论这个问题，我起了名叫“缘何成为问题”，怎么成为问题了。第二个问题呢，想讨论一下股东和公司之间的关系或者叫做事情的根本，第二个题目叫做事情的根本，第三个题目叫做现物出资， 第四个题目叫做法律责任。大体上分这么四个主要的方面，最后可能有一个收尾。我为什么先提第一个问题就是为什么要说缘何成为问题这个事，实际上我不知道大家是不是关注过这么一个现象，大家如果对公司法有兴趣观察过国外的公司法，也观察过国外公司法的一些规定，似乎关于出资问题大家很少太多涉及 。所以你去翻那些国家的公司法说哪个国家的公司法当中详详细细的写股东有出资义务，而且写了我们不能说 29

3、条啊，至少从第 7 条 、第 8 条开始 一直到 23 条这个过程当中大概有 15 或者 16 条的内容全都是关于出资义务的规定，这是一个很奇怪现象。任何一个国家可能都找不到这样的例子。在这一点上来讲呢，可能就要考虑到了我们所特有的一个背景或者一个国情，我们国家实际上对于公司设立的问题一直卡的比较严，就像我有时候讲到了如果大家看一下行政许可法，我们国家的企业设立的事项是属于行政许可的内容，而事实上从老公司法一直到新公司法我们关于公司设立条件的问题是苛刻的。那么因此它对于商业需求的满足上来说存在一个问题，因此实践当中总有一种冲动怎么样去突破法律上规定的过于苛刻的这种实体性条件而实现自己成立公司，

4、利用公司从事营业的目的。我觉得这是一个导致事情的原因 而中国社会里面盛行着一个大资本的观念，（一是因为有大资本的观念）比如说像我们有一些政府招标采购的过程当中word 文档可自由复制编辑经常会说你要是把你的企业名单列入到政府招标采购的名单里面，你的注册资本金必须达到足够的规模。可是对于这个企业运营来说呢，它可能用不到这样的规模。因此无论是公司法的角度来看，还是从我们现代的社会氛围上来看，都有一个大资本的需求。那么这种情况之下它就有一个叫做违反出资义务的冲动，这种冲动就表现为实际上少出资，无论是你是通过少出资的方式也好，还是通过抽逃出资的方式也好，总而言之我无须达到我公司章程里面所规定的那个数额

5、。这是一个方面的原因。另外一个方面的原因呢，就是中国的公司有一个很特殊的结构。我不知道大家是不是关心过这样的问题，中国的公司呢，和股东之间到底是什么样的关系？可能大家有一些误会， 比如说在公司法的讲堂上，或者在我们的理论当中，我们经常会说公司是公司股东是股东，但是事实上来讲呢，大家可以想想如果像黄光裕投资到那个公司里面去，他不去派自己的一个亲信在里面当董事他会心安吗？所以你会发现从国有资产管理一直到民营企业的运营的作风你都会发现一个非常典型的特征，就在于股东所委派的所有的董事在根本属性上，我不是讲法律属性，在根本属性上是股东的代理人。（二是因为股东委派董事代表股东利益，非中立）这个观点我实际上

6、跟所有的学者可能都不一样。所有的学者都是从理论主义的角度去讨论这个问题。认为比如说你是中立的，认为你是比如说是受托人，我个人的观点在中国的实践当中这一些董事根本不是所谓的受托人，根本不是所谓中立的人。它们事实上就是受人之托忠人之事，那么在这种情况之下，当股东欠了出资的时候也从来没有人想过我站在公司的立场上如何让欠缴公司的股东去补缴出资，如果你今天说你去补缴出资吧，明天你就完蛋了。所以在这一点上来讲呢就出现了一个我们就是国情化的一个原因。第三， 长期以来由于中国的司法实践当中欠缴出资的情况比较多，司法实践当中各个不同的法院不同的法官在对于这样一个事情他的观念不同。（三是司法实践原因）比如说有一些

7、法官我个人觉得带着这种仇恨的念头，就是说当你欠缴出资而损害了债权人利益的时候我怎么能可以容忍你word 文档可自由复制编辑这种现象的发生，所以就采取了实践当中不断的通过各种各样的连带责任的方式加码。比如说公司承担的责任不够因为你股东有一个欠缴出资事实。所以我把股东也放到这 个案件当中让它去承担连带责任，而且这个连带责任它不仅仅是在欠缴出资的范围之 内承担责任甚至扩张到你没有承诺出资的那个金额。比如说你承诺出100 万只出了 10 万欠 90 万，那么当承担连带责任的时候可不是让你补 90 万就完了可能让你补 900 万。所以我曾经有一段时间就说过我说如果我们在司法实践当中是以这样的一种方法来对

8、待公司法现象的话，我们的破产法可以不要了。因为你这种大跨度的、强势的、仇恨性的 连带责任式的这样的一种安排实际上使破产法最后功亏一篑，你不用再考虑破产问题的。 因为总会有一个人也就是我们所说的以某种方式欠缴公司出资的这样一个人他总会有一点点问题总会因此而承担连带责任，那么我们用破产法干嘛？所以这样的一个环境之下你就会发现整个的在中国的这么多年的司法实践当中，就是一直以来在这个问题上，当然观念在更新大家的认识在不断的深化和改变。所以原来的这样一些无论是法律的疏漏也好还是我们所说的司法实践当中所存在偏护也好，慢慢在纠正过程中。而这个转型的过程当中实际上就是各种观点和做法淋漓的过程。所以在中国的司法

9、实践当中股东欠缴出资的问题就变重了。所以你就会发现它跟其他的国家不一样， 在那些国家可能发展了多少年，这个问题就不存在。它有很多异于我们国情的东西。也从来没有过这样的一种误解和成见。但是到了中国这个事情就变得很复杂。所以我觉得之所以成为这样的一个问题实际上是一个中国化的原因 ，是一个中国化的原因在里面，就像当年王轶教授曾经讲过的一个词就是我们在讨论中国法的问题的时候是不是要多讨论一下中国元素的问题。我是非常支持这个观点。因为我觉得如果你不去讨论中国的这样一个背景下而产生的问题你就跟境外也没法交流，自己也没有办法去解释自己。word 文档可自由复制编辑比如说有的时候我们就很狼狈，实际上除了我们刚

10、才所说的股东出资的这个问题之外还有一个大家大惑不解的问题，在国际上也是大惑不解的问题 。每次开国际研讨会当讨论到公司法的问题的时候凡是谈到股权转让的问题国内学者兴趣盎然，每个人都会有自己的一套说法。而且讲了很长时间国外的学者一句话都不说，因为这个在他看来这根本就不是问题，那么中国为什么股权转让也会出现这样的问题呢，实际上它也有自己很国情化的一个背景。所以我觉得产生在我们这样一个特殊的国情下涉及到股东出资义务的这样一个问题 ，我觉得应该用一个很实物的观点，或者说很现实的观点去观察它。因为公司法毕竟不是纯然的一个理性主义的东西而是一个某种程度上带有经验和实践理性色彩的东西 。所以我觉得这个司法解释

11、在这个过程当中虽然做出了与众不同的一个规定 ，但是我个人的观点是可以理解这是第一个就是它怎么样成为一个问题。所以回过来讲呢，当我们看到新的公司法司法解释三一共写了29 条这长的这么一个大的跨度的司法解释的时候，我的一个基本的观点是，由于它的定位在于解决中国的实践问题，所以你甚至可以说这样的一个司法解释在某种程度上是多种案例的汇编。所以在写完这个我今天的发言提纲以后我其中就想讲那么一段话。讲一段什么话呢？就是说在我看来如果以后我们法院在处理每一个繁杂特殊的案件以后，如果能够写出一个条款，无论对错你写出一个条款放在某一个地方，把这个东西就作为一个案件的实质的整体的概述。有那么一句话相当于一个法律条

12、款，把它放在那就可以成为我们历史的积累。未来我们可能在司法解释的过程当中对于这一类案件就会有一个很好的标尺。否则的话，我们在起草司法解释的时候就会遇到这样的尴尬，就是有些人可能不太了解实际情况他不太知道这句话从一个什么样的背景下而来的，因此当这句话嵌入到某一个条款当中去的话它又看不懂 。所以我觉得当我们以这种方式去理解司法解释的话，你就会发现有残缺。因为它是一个汇编 ，它也残缺 。它是经验的积累，因此它不是包含关于股东违反出资义务的一个事项的全部内容 ，而是就其中实word 文档可自由复制编辑践当中最突出的最主要的问题所做的一个汇编。在这一点上来讲，它可能有点像判例 法当中提炼出来的一些东西的

13、总结。所以我个人觉得这是一个非常有意思的司法解释。这是第一个问题啊 ，就是为何成为一个问题。第二个问题我想讨论的是事情的本源。实际上所要讨论的问题就是股东和公司之间的关系。应该说公司法从1993 年颁布一直到今天，中间经过了两次大大小小的修改。到了今天我们对于公司法当中股东和公司之间的关系存在着从误会到逐渐误会澄清的一个过程。我给大家举一个例子， 比如说刚才讲在教室里面当我们讨论到股东和公司之间的关系的时候，我不知道大家会怎么看这个事。可能大家会从不同的学科不同的立场和角度看这个问题。 但是基本的理论是它们在法律上是独立的人，那因此就出现了这样一个问题。就是说股东和公司之间我们能不能假象它们之

14、间除了所谓的股东和公司这样的一种特别法上的关系之外还存在着一个合同上的关系。这是一个非常大的问题。换句话说讲你有没有一个出资协议在里面，这是一个一个非常大的问题。比方说我举个例子来说明这个问题，我们先倒着举 一个已经成立的公司决定增加注册资本，因此向自己的股东准备请他们追加投资。那么作为一个已经设立的公司再请求股东追加投资的过程当中，你一定要跟股东之间达成一个安排，这个安排是我出多少钱换多少股权，换了这个股权以后我的权利是什么。大家可以想想包括金融危急之后，出现了很多金融大颚去拯救失业企业的时候往往是很快的时间里面跟公司之间达成一个协议说，我给你投50 个亿美元但是我要求多少多少优先股，多少多

15、少什么固定利率的或者回报的股权然后我因此要多少股份。它一定会有这么一个合同上的安排。所以你要以这样的一个模型去看这个问题的时候呢，公司与股东之间 除了股东公司之间的公司法关系之外实际上存在着一个很典型化的出资协议关系 ，当然你把它叫协议，叫合同，叫契约， 我们不管它。但是word 文档可自由复制编辑它是一个相对性的一个关系，那么这是在公司成立以后的这个阶段当中的问题 。那么在公司成立中或者在公司成立时我们是不是也同样要假设设立中的公司，当然这个词我们要打个引号，和准备出资的股东之间也存在着一个类似的协议 ？比如说三个人准备成立一个公司，这个公司虽然没有拿营业执照，还没有出生，但是它会安排好自己

16、的股本分配，比如张三分多少 ，李四分多少，王五分多少， 你们分别投多少钱进来， 那么这个安排又叫什么？我们可能有的时候也会不用合同法的观念去看待这个问题， 这个时候我们就会说这个跟合同没什么关系，实际上你要想想柯芳芝说的一句话你就会觉得这个也是一个很 把它们理解为一种合同关系也是很正常的。他说公司的成立过程实际上是一个逐渐的过程，什么叫逐渐的过程呢？ 就是说它可能从一张白纸三个人大家坐在一起吃饭到慢慢的最后把公司变成一个实体，这是一个过程，要经过若干个步骤。那你说哪个步骤下公司才成立？按我们实证法的说法是 ，你必须拿到营业执照你才叫成立。但是它的实体部分，但所谓的身体部分在这之前就已经具备了，

17、就跟我们说孩子 一个婴儿从胚胎开始一直到胎儿然后到 最后我们到婴儿出生，它实际上是一个渐进的过程。那么在这个意义上来讲如果我们把设立中的公司假想为某一个阶段的设立公司假想为一个法律上的人，把准备出资的股东当做另外一个人，它们之间是用投资去换取股份的话， 你仍然会认为它是个合同关系。至少在观念上你会认为它是个合同关系。虽然可能没有一个非常明确的一个叫做出资协议这样的一个文件，那么如果这样的话，我个人觉得我们对于公司和股东之间的关系就算是有一个大致清晰的理解。所以如果撇开了这个东西，我觉得就很麻烦了。但是这个过程当中在我们澄清到这样的一个状态的过程当中 ，实际上我们曾经有过很多的误会。而这个误会呢

18、是在逐渐的消除当中。虽然到今天为止没有消除干净，但是我觉得仍然存在着某些误会。所以大家在出资的问题上word 文档可自由复制编辑才会存在着各种各样不同的看法。那么与刚才我们所说的这样一个结论有关的历史上所存在的误会我总结了一下。我是觉得有三个误会需要说一下。第一个误会就是原公司法，（第一个误会是股东与公司之间其实是合同或契约关系，而在以往的观念中，股东与股东之间是契约关系而未提及股东与公司之间）我们讲原公司法是 1993 年的公司法 25 条第二款当中有一个非常特殊的规定，这个规定铸造了我们此后一段时间里面的误会。这个误会实际上一直持续到在某种程度上一直持续到司法解释出台。这个规定是什么呢我不

19、说原文了，但是大致的条款的意思是这样的。这条是原文这条我因为是 最重要的一个历史上的文件，所以我觉得必须把它的原文读一下。他说股东不按前款规定缴纳所认缴的出资，就是前款就是说你在公司章程中承诺了你要出多少多少钱。你如果没有按照这个承诺没有按照这个前款的规定缴纳出资，应当向足额缴纳出资的股东承担违约责任。大家可以读到这一条的时候你就会有一个很深的印记，就是我们老公司法25 条第二款事实上在出资的问题上并没有构造出一个股东和公司之间的关系，而是构造了一个股东和股东之间的关系。换句话讲它不认为我跟公司之间有合同，而我是跟另外一个股东有合同。那这个误会又从哪儿来的呢？这个误会真的很深。这个误会实际上你

20、更早的追溯一下的话你可以追溯到中国的三资企业法，特别是外商投资企业法的中外合资经营企业法 、中外合资经营企业法当中。两个股东， 一个是中方， 一个是外方，或者是两类股东，也可能是三个中方两个外方，但是我们叫中外双方。双方之间是先签订一个合同，再签署一个章程， 找经贸部去批准，然后做工商注册。那么当出现了股东出资不足的时候大家就可以打官司了，打官司的理由不是说我去告公司或者公司告我，而是我告欠缴出资的另外一个股东。这是我们从 1979 年以来铸造下来的错误，铸造下来的一个观念。我们先不说错误啊，我们先说这个观念。而这个观念实际上到了 1993 年公司法 25 条第二款的时候又把它延续起来了，延续

21、到了一个非常明确的指向就是说，你要是没有出资 我就去word 文档可自由复制编辑找你，它们根本没想过在出资的问题上公司居于何种地位。他们没想过这个问题。你不用想这个问题 ，想这个干嘛？反正最后通过一个诉讼的方式解除了合同，公司解散了通过诉讼的方式追究了对方的违约责任 ，对方补足了出资 ，这个纠纷就算解决了。我们那个时候是以这种逻辑来看待问题的，所以在那样的一个过程当中我们是把这个合同关系构造在两个股东之间，而不是构造在公司与股东之间。然后到了 2005 年我们修改公司法的时候，我们已经注意到这个问题了，因为2005 年我是公司法修改小组的成员 。当时就在说这个问题，你对一个股东欠缴出资到底是对

22、谁欠缴，我们讲的是欠缴出资啊你是欠给另外一个股东出资还是欠给公司出资呢？那毫无疑问从一个最基本的逻辑上来讲股本要变成公司的财产你缴付的出资要变成公司的财产，因此你怎么可以是理解为是对对方股东的违约呢 ？你一定是违反了对公司所做的一个承诺。为此2005 年的时候呢 我们还做了一个微调 。因为最后公司法的草稿和司法解释的草稿还不一样，司法解释的草稿我们从头到尾每一稿每一稿我们都天天辩论，一辩论就是辩论两三天，十几个教授大家天天坐在那讨论别的事实都别干，吃饭也不让你好好吃就天天讨论吧 。公司法司法解释那个时候我们提完意见就走， 开半天走人。然后下面谁去起草我们不管那么于是你就会发现了不一样，就是学者

23、介入的深度是不同的。但是无可奈何新公司法当中在 28 条第二款当中做了一个补救性的一个安排，这个安排实际上是把原来25 条第二款做了一个延伸。它说股东不按前款规定缴纳出资额的除应向公司足额缴纳以外还应当向以按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。这一条实际上是说我们发现了老公司法的一个缺点，我们发现了老公司法当中没有顾忌到出资是对着公司而言的，现在我们把这个漏补上。但是我们又不能舍弃另外一条，我们不能舍弃A 出了资A 欠缴出资对B 承担违约责任这件事，于是呢我们就规定了两项责任。实际上是两个法律关系下的责任，一个法律关系下的责任是对公word 文档可自由复制编辑司承担的责任，一个责任是我们对另外的

24、一个股东承担的一个责任 。2005 年公司法是这样规定的 。那么当然这个规定本身就要中立了一点，但是它是进步了一点，所以简单的说这么多年来我们一直沉浸在这样的一个旧法存在错误或者是旧法它本身是一个局限性的法律被扩张出来以后它的适应性的问题。我们一直没有关注这个问题。所以这一次司法解释有一个很大的变化，我觉得又往前走了一步。他走了一步是什么呢？它在司法解释的第二 22 条当中，在当事人的列举方面做了这样一个特殊的安排，它说如果在欠缴出资的这样一个纠纷案件当中者是涉及到股东欠缴出资义务的案件当中，谁是原告呢？原告是那家公司。被告是谁呢？是欠缴公司那个股东，其他的股东你可以当第三人。这样的话它在基本

25、结构上就清楚了，它实际上是讲说真正的欠缴出资这个情势的这个或者这个事实的受害者是公司，欠缴出资的那个股东你是被告，其他的足额缴纳出资的人充其量是个第三人。因为这是个复杂的合同关系或者是一种复杂的法律关系，你不可以简单的说只要原告和被告，然后我再加一个第三人，把已经缴纳出资人当作第三人就好了。换句话讲第三人在或者不在都不重要，因为反过来说公司实际上代表了已经缴付了出资的那些股东的利益，极端的情况下甚至你可以提起派上诉讼。至少公司法 152 条 153 条是开了这个口子的，所以在这个意义上来讲，我觉得我们为什么要急着要做司法解释，实际上我觉得是一个法律进步或者是法律观念转变的一个非常大的过程。这是

26、我觉得我们之所以存在误会是因为旧法存在着错误，存在着不当。而在这个过程当中又经历了这么一个转型和变化，最后在新的司法解释当中至少把这个关系清掉了。存在的第二个误会（第二个误会是未足额出资股东对公司债务承担连带责任， 现在澄清股东-公司-债权人是直线关系，不能随便打乱。）我们认为欠缴出资的股东word 文档可自由复制编辑应当对公司的债权人负连带责任，我讲的是一个大概念或者叫欠缴出资的股东对公司的债权人负连带责任。当然这句话要做个修饰，所谓的连带责任有的时候是限额的， 比如说在多大的金额范围之内去承担一个连带责任，有的时候又可以理解为是不限额的，因为比方说这个可能是加重了的责任。我们现在说这两种情

27、况都会有，那这个东西是从哪儿了来的？实际上从上个世纪90 年代的时候最高法院就受理了很多涉及公司和企业法人的案件，在这一些案件处理的过程当中早期的司法解释曾经有过这样的一个内容，就是说如果你这个企业法人你所收到的出资不符合公司章程的规定，那就是一定存在着欠缴出资的情况了。那么我们如何认定的这样的一个企业法人的资格？当时我们是区分了两种情况。第一种情况是说如果你这个企业法人的实际收到的注册资本低于章程的规定但高于法定最低注册资本限额，当时的最低注册资本限额有限公司是 10 万、30 万、50 万，股份公司是 100 万。你高于你这个高于最低限额，但是你却低于公司的章程规定那也就是说你欠缴了，但是

28、没触及法律底线。这种情况之下我们要求的是在差额部分当中公司股东对公司债权人负连带责任。这是我们老的规定老的司法解释是这样的一个解释。所以比方说 这个公司法定最低注册资本限额如果是 50 万的话，那么实际上呢我章程里边写200 万但是我只出了 100 万 ，那么这种情况之下我欠了 100 万， 那么我在这 100 万的范围之内对公司的债权人负责。因此债权人就很开心。因为债权人在起诉公司的时候如果同时这个公司有欠缴出资的事实，欠了100 万，那好你在 100 万的范围之内把这个债权给我实现了。这是第一种情况。第二种情况是什么呢？就是说如果你所实际缴付的出资不仅仅低于公司章程的规定 200 万而且低

29、于了法定最低注册资本限额 50 万，比如说你交了 49 万，那么在这种情况下虽然只少了 1 万块钱但是我们是要求公司的股东对公司的债权人承担无限连带责任。我们要求是承担无限连带责任，换句话说讲，你就差这1 块钱也好 1 万块钱也好，我不管，反正总而言之你会触及到这样的一个问题。所以在我们以前的这个word 文档可自由复制编辑司法解释领域当中实际上我们这样的一个区分。就是做这两类责任的区分，一个是限额的连带责任，一个是无限额的连带责任，实际上一个很大的东西是心理问题。我个人的观点是心理和解释的问题。就是我们认为公司法上所规定的法定注册资本最低限额是一个刚性的强行法的规定，你如果触及了这条线，我就

30、狠狠的整整你。整你的方法就是让你承担无限连带责任，而且是无限额的。如果你高于了这个东西高于了这个最低注册资本限额，但是少于你所承诺的金额，那这个事情就不那么严重。所以你会发现在这个过程当中我们怀着一种仇恨，在某种程度上来讲我们是有一种仇恨在里面的。我们认为你这个东西当然回过来讲，最低注册资本限额到底是不是如此刚性。如此具有重要意义的东西那人家就会问了，你为什么定 50 万块钱，为什么定 30 万块钱， 为什么定 10 万块钱。这个合理性到底在哪儿？这个合理性没有什么合理性，它纯粹是经验主义的东西，便利主义的东西啊，没有任何所谓的理性主义的思维在里面，也没有任何其他的什么国家公共利益和政策因素在

31、里面，但是我们仍然是以这样的一条标准来卡着它了。那么，所以在这样的一个案件当中就是在涉及到股东出资的这一类案件当中，我们历史的陈迹是在这样的一个历史的背景，所以我们说，我们要保护第三人的或者债权人。怎么保护呢？ 我们就把债务人就至于一个比较卑微的位置，把债务人，也就是那家公司的股东也放到一个很尴尬的位置上，然后总而言之我们要实现债权，这是给债权提供了无限保护的一个环境。而没有想到债权本身就是风险的一种， 实际上就商业活动而言你说你给债权提供这么充分有效的或者叫做严格的一种保护， 或者叫做风险极小的这样一个保护，到底它还是不是市场，是不是我们所说的社会环境，所以我觉得我们实际上在这样一个观念当中

32、最后转移过来了。那么在这样的一个债权人告公司 ，同时把股东连带的放进来 这样的一种法律结构，这样的一种诉讼结构 ，这是很典型的一种结构了。所以原告作为债权人来说 ，一旦起诉的话，我是原告，第一告公司因为我跟它之间签了合同了，第二我有证据证明你欠缴出资。对于债word 文档可自由复制编辑权人来说，把越来越多的相对人放进来对于我实现债权，它的安全系数更高，那么在这样的一个混杂的案件当中人们就更不关心法律关系了。人们不去管债权人和债务人之间是个合同，这个公司和股东之间可能也是个合同，然后但是在同一个案件当中那这俩合同我就当作一回事，我就处理完了就完了，这是一个非常功利主义的思想的一种体现，那么于是客

33、观上实现了保护债权人的利益，但是从另外一个客观上来看它也可能加重了股东的义务。所以我说，我们是怀着仇恨或者怀着某种情绪对待我们所说的这样一种司法实践当中出现的问题。所以今天回到司法解释当中来，你会发现它画了一个很清晰的图。新的司法解释在这个过程中我觉得真的有进步，它画了一个很清晰的图 ，它画了一个四个元素的图，一会儿我们下面讲的时候可能会涉及到左边是实际出资人，横过来是股东，再横过来是公司，到最后是债权人。它是在这样的一个结构图当中去形成这个司法解释的的。换句话讲，它没有想把不同的法律关系混在一起画成一个蜘蛛网式的图，而是画了一个横线的一个图 。它认为实际出资人和股东这是一个内部关系，股东和公

34、司之间是一个关系，公司和公司的债权人之间是另外一个关系。你不可以轻易打破这三条线的，不可以把这三个法律关系混在一起说。那好，我只要是一个债权人，我就一股脑的把前面的所有人都告起来，这个不行的。所以这是一个非常大的观念上的变化，所以它也是在一个从旧的司法解释当中逐渐澄清出来的一种状况，所以我想这也是叫做误会之二。误会之三是什么呢？就是我们对于抽逃资金的认识。在中国社会里面抽逃资金的例子挺多的，各种各样形态的抽逃资金的情况很多的，其中最典型的一种案例就是我准备成立一家公司，开立了一个临时帐户把钱存进去，验了资，新公司还没成立呢， 我只是开一个临时帐户嘛，然后把钱存进去以后呢，然后拿了验资报告，验资

35、机构就给我出一个证明 ，然后说可以成立公司了。然后我就成立公司 。在成立公司之前我就把钱从这个验资账户里面再提走，这是最典型化的。以至于地方的招商局提出：你word 文档可自由复制编辑想成立公司吗？好，我给你出钱，我给你垫资， 垫了资以后呢 我收 15%的利率，然后等你公司赔了，你拿到或者甚至没有拿到所垫的资，只有验资做完我就把钱、帐户我来控制，我把钱给你存进去以后给你出一个存款凭证，出了存款凭证以后，你拿了存款凭证找验资机构的时候我已经把这个钱从我自己的帐户里面连同15%的利率全部抽 走。然后呢，你就去拿验资报告去找工商局去注册就行了。所以实际上在中国以这种方式就是虚假出资也好抽逃资金也好，

36、在中国甚至成为一个行业，都是为了适应刚才我们所说的那样一种国情或者是心理，那么对于这样的一种状况怎么办？对于刚才我们所说的抽逃出资、虚假出资这种状况怎么办 ？我们一直以来没有任何有效的民事对策。简单的说我们一直以来没有任何有效的民事对策规定抽逃资金需要承担什么民事后果。剩下的问题一下子就跑到了行政法和刑法里面去，所以在刑法领域里面我们有抽逃资金罪，那大家说这个东西很严重啊 ，抽逃资金的后果就是你可能要被判刑的。大家想想一个公司成立动辄几万、十几万少则几十万块钱、上百万、上千万，那定个罪在理论上讲是很容易的。虽然在中国的司法实践当中也极少出现抽逃资金的案例， 因为各地公安局不敢处理这个事。因为虽

37、然刑法上那么些但是它总觉得这个事好象它没有损害到别人的利益的时候，还要定它的罪吗？我们曾经跟温州的公安局曾经讨论过这样的案例，讨论了以后最后他们说这个抽逃没有问题，但是犯不犯罪这个有问题。为什么呢？就是社会危害性，没损害到任何人，即使可能损害到了别人，但是马上把这个问题解决了，干嘛还非要把那个人抓到监狱里面去。所以大家对于这种是要认定为犯罪这个事情法律上没问题，可是实践当中，因为你把那个人一抓马上这个钱就还上了，所以大家觉得你这种情况下还抓他干嘛呢。最多抓一下就别判刑了吧，就形成了后来所说的公检法机关介入到经济纠纷的那一类问题就出来了。但是它有效率，它的效率就在于它是一个恫吓手段。所以实践当中

38、呢，你就会发现很奇怪民法上有，刑法上也有，它是实践和理论，或者实践和立法是两层皮。所以后来有一次我们曾经跟word 文档可自由复制编辑江平教授在讨论到 ，很早以前也是 10 多年前跟江老师在讨论到这个抽逃资金。江老师脑子里就转了个弯，最后还编了一个词出来叫抽而不逃。就是你把这个东西拿走了， 但是你是为了逃债吗，不一定。就是说用不着那个钱我就把它放回来吧，我不是想逃债，我甚至账目做的很干净，就算我把钱拿回来又怎么样呢，我没损害到任何人的利益 ，你说我犯罪吗 ？所以你就会发现我们旧法当中或者以前的法律当中存在着这样的一些模糊性的规定。这个规定是有很大的问题的。而且在这样的一个体制之下，如果真的是在

39、一个民事案件当中一个债权人起诉一家公司，发现这家公司的股东有抽逃资金的行为那么法院更简单了，人民法院最简单的办法就是至少有一些地方的法院是这么处理的 ，你如果确实有抽逃的行为，那我就让你承担连带责任。因为它的后果甚至不亚于刚才所说的低于法定注册资本最低限额的那样一种情形，于是有一些地方的法院就说既然你只要有抽逃我就把你抓进来，然后让你对债权人负连带责任去，又形成了一个新的法律关系的混乱的状况。那么这个解释十三条当中大致上做了这么一个规定，它实际上你会看到它把债权人的问题压缩了，把债权人保护的这个范围压缩了， 大致的条款是说没有履行的出资义务的人已经承担了法律责任以后，其他的债权人在提出相同请求

40、的人民法院不予支持。这是一个很有意思的规定，这个规定想解决什么问题呢，这个意思就是说我发现你有抽逃，我发现你有欠缴出资的问题，我把你连带的作为一个共同被告列到案件中去了，然后我说你一共抽逃了50 万块钱，那现在这个债权是 60 万。那你把50 万拿出来还不够，你还要给人家那10 万块钱一共你得满足人家 60 万块钱。如果在另外一个法院受理了一个同样被告的另外一个案件的时候，那个案件的债权人说这个公司你还欠我 10 万块钱了，那么那个法院也会把这个股东追加进来，因为你有抽逃资金的事实，所以在这个案件当中你负了60 万到下一个案件当中你还要负一个 10 万，如果有 10 个案件的话不知道你要负多少

41、。因为它是个无底洞。我不知道大家是不是理解我说的这个意思了。各地法院大家不通气的，不会因为前一个word 文档可自由复制编辑法院判决你补上 60 万块钱或者 50 万块钱而就后面的法院失去了进一步追索的权利了， 那么这样的话股东在不同地区遭遇的不同案件当中把它们承担的责任累加在一起远远超过了它抽逃的范围，那么新的司法解释是那所以各地法院就不着急了，没有一个先来后到的问题。反正你只要欠，你只要股东还有钱就都可以一起当被告拉进来，新的司法解释 13 条当中说你如果把差额抽逃的 50 万补足了，在第一个案件就补足了后面的案件所有的债权人。因此作为股东只需要把欠缴部分或者抽逃的50 万补足，其他的责任

42、与股东无关。所以你会发现从这一点也是个很大的变化。所以我们总结出来 这个司法解释在股东出资的这个问题上有这么几个特点。第一个它强调了合同的相对性，当然这个合同我们把它做一个注释是指出资协议或者是不叫出资协议的，事实存在的这样一个出资协议，它认定了这样一个协议的相对性，认为这样的一个协议在骨子里是股东和公司之间的关系问题，不涉及到债权人的问题，也不涉及到什么实际出资人的问题，就是孤立的公司和股东之间的关系， 这是一个性质独立的法律关系，或者叫性质独立的合同。这个跟以前大面积的用连带责任的思想是不同的，这是一个非常大的改变。第二个非常大的改变是它重申了或者是叫做实物的确立了有限责任的这个制 度，在

43、实证法当中或者在实践当中确立了有限责任的这个制度，公司法是有限责任的规定股东以出资额为限对公司债务负责。但是实际上这样的一个公司法上的定律在实践当中屡屡被突破。实际上当我们以一个高负债的企业的角度去看待股东义务的时候， 你会发现它并不是有限责任，它以各种各样的方法最后被连带的要连带的承担公司债务了，就像我刚才所说的。在某种程度上这样的一个击破了有限责任的以往的实践做法在某种程度上替代了破产法的功能，那新的司法解释在这个问题上有了一个我觉得更清晰的价值观，就是有限责任是个度，如果这个度被击穿了，如果有限责任这个制word 文档可自由复制编辑度被揭穿了，大家可以想想它的后果有多严重。什么叫严重呢？

44、严重的意思就是说， 如果我们讲有限公司，公司法在司法解释当中我们没有去刻意的区分有限公司和股份公司。如果是一家部分股份公司甚至已经上市的股份公司，某个股东欠缴了出资以后你要不要公众替他填补，要不要公众去让他承担连带责任？如果是这样的话，谁还敢买股票？谁还敢再投资？谁还敢投了资不做管理人？所以击破了有限责任这样一个制度的话，实际上也就击破了有限责任制度。给当今社会带来的所有的好处，它的风险无疑是巨大的。因此你是一个遏制投资的司法制度。所以当我们今天重述所谓有限责任制度的时候 ，你会发现它是一个鼓励投资的制度，所以我觉得这是一个非常大的一个变化。这一点上我觉得司法解释虽然没有说或者没有明确的讲，但

45、是我觉得他们最高法院民二庭的这个人在讲到新的司法解释的时候的也没有从这个角度去描述它，但是我个人在读过以后我是深深的感到 这是一条很重要的进步。第三个进步呢或者第三个很重要的特点，就是说我想来想去这个词原来讲仇恨， 我觉得不是很好。我现在改了一个名字叫理性司法。就是债权人、债务人也都不是坏 东西，也未必都是好东西。但是非要站在某一个人的角度非要说债权人就一定要得到 维护，你要脑子里始终装着这么一个思想的话，那我觉得跟我们市场经济体制不合。 市场经济本身强调的是配置和风险，你要对自己的行为负责，那你债权被损害了，是不是因为欠缴。法律上有一个非常大的问题，我们虽然在那么多的案件当中把公司股东追加进

46、来 ，那我们实际上在法律上要问的问题是这样的问题，这个股东欠缴出资和债权人利益受损害之间有什么关系呢？可能一点关系都没有，可是 我们在观念当中非要认为欠缴出资损害了债权人利益，这个事情呢莫名其妙。你比如说我是个放贷者， 我是个银行，我甚至知道你有股东欠缴出资的问题，但是有很好的第三人担保又怎么样呢。当债务人不履行债务的时候我执行担保物就行了，我的债权全部实现了，我管你欠不欠缴出资呢。所以债权本身受损或者不受损这件事情跟我们所说的你出资不出word 文档可自由复制编辑资这个事情没什么关系，或者说通常情况下是没有当然的关系的。那么在这种情况下你为什么非要把人家追加进来呢。仅仅是因为张三欠李四的债所

47、以你把它追加进来， 这个事情恐怕有问题 。如果是那样的话，那你还不如用合同法上的代位权来解决这个问题，你根本不要用公司法上的这个制度来解决这个问题，合同法它已经提供了有效的解决机制了，可是我们讨论的是公司法问题不是合同法问题。所以在这一点上来讲， 我个人的观点是说 我们已经不再像以前那么仇恨欠债不还的人，这个我觉得是一个观念和司法态度的一个进步。所以呢 所以在这一点上我觉得司法解释第 43 条讲了一个基本的精神 ，是这一段东西的一个基本精神就是你股东如果你没有履行出资义务，那么任何公司的其他的股东和公司都有权利要求你全面履行出资义务，在这个意义上来讲它就对了。所以可能很多人不会去讲司法解释第

48、13 条的规定，我倒觉得 13 条特别有意义。因为它在真正构造起来一种法律关系上的概念，当然你也可以说它是新的公司法28 条第二款的一个重新描述，但是无论如何在这样的一个特定的司法解释当中从新讲了这句话，或者以另外的一个语言结构去描述了同样的事情。它的意义与众不同。所以我觉得在这一点上来讲，我是非常鼓励司法解释所确立起来的这样几个基本的思想。所以就叫澄清误会 ，事情的本源是这么回事，这是第二个问题。第三个问题是现物出资的问题。为什么要讲现物出资的问题？大家去看司法解释的时候千万不要去怀着它是前后匹配的这么一个司法解释，你要是怀着这个想法的话你没法读这些。我们把它叫做案例汇编式的司法解释。司法解

49、释的特点就是说出了问题我给你解释一条，出了问题我给你解释一条，然后把所有的这些条都累加到一起。当然有一个逻辑结构，但是这个逻辑结构不是完整的结构，它一定会丢失很多东西。在整个出资领域当中在出资word 文档可自由复制编辑的问题上，实际上我们从理论上讲，有两种出资方式，一种叫做货币出资，一种叫非货币出资。非货币出资又称现物出资，现物出资是学者用的概念，非货币出资是我们制定法上的概念。实际上发生纠纷的难易度不一样。你比如说货币出资很简单它值多少钱，你存他帐户里面很简单吧。你是不是把钱又拿走了这个事情很简单吧，这不用再写了。所以原则上来讲，司法解释在这个领域当中这是最容易认定，大家不会产生偏差和旁的

50、解释的。所以司法解释对于这个问题原则上不做过多的专门触及而货币出资以外的非货币出资，确实实践当中问题最集中的领域。所以司法解释要解决的就是实践当中暴露出问题最多的那样的一些现物出资方面的问题，而且还不是全部的现物出资。所以我希望大家在读这个司法解释的时候能够有这么一个基本的观念，它不是为了全盘解决出资义务的问题而只是有针对性的解决实物当中出现问题最多的，那些现物出资的问题更不涉及，或者主要不涉及货币出资的问题，有一些非货币出资的问题也不涉及。比如说动产，比如说矿泉水你是不是交给公司了，这个事不好弄，你交了，凭证是什么？所以这些事而且现物出资的这种小的动产这个事无关紧要，实践当中真正出现的问题在

51、哪儿？土地问题、房屋问题、知识产权的问题、股权问题 ，这是出现问题最极端的一些例子。出现问题最极端因为它价值大，它与公司或者与企业的生存存在最密切的关系，实践当中出现的问题最多。所以我就刻意解决这几件事，那么我把这个司法解释当中的就是在现物出资方面有三个最主要的问题。第一个是划拨土地使用权设定权利负担的土地使用权出资。第二是土地使用权、房屋、 知识产权。第三个问题是股权。土地有两种情况或者最典型的两种情况，我们 不说农民的土地，我们就说城市里的土地，一类是划拨地，一类是出让地。你划拨地 问题是没有进入市场流通的没有进入市场转让的你是不可以随便买卖的，说我们人民 大学这块地一定是划拨地，你说我想

52、把卖给一家企业，对不起征收征用招拍挂。所以 它是也一个招拍挂和土地从划拨地变成出让地的一个强行法的一个程序问题。而如果word 文档可自由复制编辑你这块地本身就是商品化了的一个地，就是一个通过出让的方式而取得土地使用权的 地，那么理论上讲买卖是不受限制的。所以它一定要把这两个东西做区分因为它在中 国的实证法当中是有意义的，到别的国家可能没有意义，别的国家说我们国家没有划 拨地这个说法，我们这地都是英王的或者英国女皇的，所以呢你们买卖都一样反正土 地的品性都是一样的。中国法不一样，中国法有各种划分的地。所以它一定要把这个 断开所以可能大家读这个司法解释的时候有时候你会觉得干嘛非要把这个东西列出来

53、， 实际上是因为现有的土地管理制度而迫使我们不得不把划拨地的问题当做一个很另类 化的单独的问题提出来，所以第一个呢就是划拨地的问题。在实践当中或者在逻辑上 存在着两类问题比如说我是一个股东，我拥有了一块划拨的土地，我准备拿这个划拨 的土地去出资，然后呢跟别人共同成立了一个工厂或者成立了一个公司，在这个过程 当中可能出现两类问题就是这个股东不出资的话可能有两类问题。一类问题是说我把 土地给公司用了但是我没有办产权登记，我没有过户到公司的名下。第二类是我真的 把土地过户去了，但是土地还留在我这儿用，因此你可以从占有和权利变动。就是从 交付和权利变动两个角度去理解这件事它两者之间是不一定匹配的，最理

54、想的状态就 是我拿划拨地去成立公司然后政府也批了，也真的让它进了那个公司了，权证也转移 过去了，然后占有也归公司了，这个就没有问题了。这叫完完全全履行了你划拨地出 资的义务，但是实践当中出现的问题是两类。刚才我们所说的一类是说地是交给公司 用了，比如说我们国有的老的国有工厂原理占着一块国有划拨地，建了一个工厂吸引 了外资，外资进来带着现金进来然后成立了一个新工厂，这个土地呢 所有权转过来了土地使用权转过来了，同时新工厂就在原址上，所以占有也归它了，这根本就不是问 题。实践当中就出现了两类问题，第一就是我刚才所说的只转移占有而没有转移权利， 就是我把土地交给新公司来用了但是土地的名分还记在我名下

55、，这个叫不叫做履行了 出资的义务，这就是司法解释当中要解决的。 第一 ，在划拨地的问题上要解决的核word 文档可自由复制编辑心的问题就在这儿，那么现在法院有多大本事啊？当然你可以说生杀与夺权利都有。但是在中国这个社会里面呢这么大的权利啊你有的时候得受行政权利的和行政程序的约束。这种行政程序就表现法院没有权力轻易的去决定把划拨地过户，这个不是你法院的权限范围之内的事情。能够把出让地变成进行过户登记是行政权力自己决定的事情，法院都无权干预，难就难在这儿。所以法院甚至不能够轻易的判决说我把划拨地从A 股东转到B 公司，这件事你不可以做，所以委曲求全吧，这是一个涉及到我们现有的土地管理体制的问题，所

56、以我们的法律规定是说那人民法院可以规定一个期限让你去办相关的手续，这个意思是什么呢？要求你办一个手续的意思就是按的说法叫做行为义务你要去做这件事，做的成做不成没关系我不管，我没法管。我不能拿着裁判文书说你看法院让我需办理过户，你去给我办去吧，房地局也好，你必须得办，不办的话你还藐视法庭。对不起，在中国不存在这个事，你就干就行，能做成最好，做不成没关系。所以法院是采取了这么一个做法，就是我责令你去办补办有关的手续，你办不成就是没有履行出资义务，办成了，你的出资义务就完满了。所以这也是一种很特殊的救济措施，这种救济措施之所以存在是因为你的司法影响不了行政，你的司法权力代替不了行政审批。这是中国本性

57、的东西。中国一定是强势行政的一个环境所以大家才愿意当官。对于只转移了权利但没有转移占有的话怎么办？这个事司法解释没管。司法解 释不管有好多原因。一个原因是说我们当时起草的时候还没有形成这么清晰的逻辑， 因为我们对于法律的评价是建立在它有的逻辑结构下去讨论的，所以我们还不知道它 最终建立起来的那个逻辑的时候 就不知道这个逻辑会存在什么错误，所以这一块没写。我们当时也没有任何人提问题。但是从另外一个角度来说不写也可以理解，当这个土 地划拨地已经成为一个公司的财产的时候，而它的实际占有还在股东的控制之下，那 剩下的问题很简单了。公司找股东要不就好了，你把它交给我转移占有就完了。所以word 文档可自

58、由复制编辑它可以不用公司法上的东西去做的。但是在某种程度上来讲你也可以说权利给你了， 使用还放在股东手里面，这个难道就纯然是一个腾退侵权的问题，而不是涉及到公司出资义务的问题。你要细究的话，你也会觉得这里面还有点问题。但是这一类情况 就是转移了权利但是没有转移占有的，现在司法解释没解决它。第一类就是划拨地的问题，第二类是那些可以转让的土地权利。也就是我们所说的一般出让地、房屋、知识产权，包括这么三类。房屋是所有权的概念，它已经是没有像我们刚才划拨地那样那种制度性的约束了，知识产权大家也可以进行买卖和交易了，所以它是类似于不动产吧，但是又包括了知识产权。但是不受转移限制的，理论上讲可以自由转让的

59、这样的一个一部分财产， 那么对于这一部分现行的司法解释的一个理解的方法就是说还是这样，股东拿了一个出让的土地，通过招拍挂拿到了出让的土地，承诺把它交给公司去做验资，然后我把土地的这是一个房屋或者是出让的土地交给公司用了，是却没有办理过户登记。这种情况下法院是明确的规定的说法就是说我给你规定个期限，你去补办吧。它的后果跟前一种情况不一样，如果你补办不成的话怎么办？你不享有股东权利 。你不享有股东权利这个话是什么意思？挺复杂的一件事，一会儿我们讲到第四个问题的时候我们再去说这个吧。你不享有股东权利，两种不同的司法对策。前者采取我司法无能我解决不了这事后者我有办法。我让你补办你自己再不去办，因为法院

60、也不可能强迫着你去办，因为办任何土地的过户得提供相关的文件，如果你不提供相关的文件没办法了， 那我们只有一个办法，我用公司法上这么一个纪律去卡你，你不享有股东权利。所以这是两类完全不同的东西了，这是第二个问题。第三种情况就是股权出资。实际上股权出资我们原来公司法起草的时候就已经考虑过了。公司法起草的时候实际上是开了一个很大的口子，就是对于什么东西可以出word 文档可自由复制编辑资的问题我们开了一个很大的口子。当时我们是用排除法说哪些东西不能出资，哪些东西可以基本出资，我们用了一个概述法和一个排除法的方法。比如说依法可以转让的，没有设定抵押或者权利限制的有货币价值的你都可以出资，然后也担心这句