权利与权利失效

1、权利与权利失效王太平湘潭大学法学院副教授关键词：权利/禁止权利滥用/权利失效内容提要：禁止权利滥用原则的要旨是要求民事活动的当事人 在行使权利及履行义务的过程中,实现个人利益与社会利益的平衡。 禁止权利滥用原则负载了“社会本位”权利观的价值,在民法上成为 一般条款。基于法律基本原则的不确定性（模糊性）特征，故设立权利 失效原则实乃必要。文章以权利的本质和禁止权利滥用原则为分析出 发点，阐述权利失效的构成及功能。在一个基于私法自治原则所组成的市民社会及肯定个人自由的 市场经济体制中，蕴涵于权利的个人自主决定固然居于核心地位，但 权利与自主决定非自己所独有，他人亦享有之。因此，为保障人人共存 共荣

2、、和谐的社会生活，权利的行使须受限制，乃属当然。权利皆应受 限制,无不受限制的权利。1禁止权利滥用是在法权观念的变迁过 程中，由观念发展到判例,再发展到成文法上的一项基本原则，是指 导、评价民事主体正当行使权利、立法以及法律解释和补充的准则， 也是赋予司法裁量权的依据，因此权利滥用者对其行为应承担不利的法律后果。由于法律原则在技术上隐含于法律规定之中，本身不具有 直接适用性，须具体化为可适用的法律规定才能贯彻。民法通则 虽然有禁止权利滥用若干规范，但却没有设置德国及其他大陆法系国 家的“权利失效”(Verwirkung)原则，实为一大缺憾！笔者以权利 的本质和禁止权利滥用原则为分析出发点，阐述

3、权利失效的构成及功 能，以期对我国的民事立法和司法实践有所裨益。一 权利(一)权利的概念在西方语言中“，权利”一词可以追溯到罗马拉丁语“jus”或 “ius”，但它原来只代表公平或正义的行为或情况。我们现在所常用 的“权利”概念，是在1517世纪之间逐渐形成的，完全是近代西方文 明的产物。权利的构成要素相当复杂,孰为最为本质，历来是学者们争论不 止的话题。美国当代著名哲学家范伯格干脆主张把权利这个概念当作 “简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”看待，2为了探询 权利的核心意义,人们花费了很多精力去探索一个恰当的权利定义。 19世纪形成了两个流派。萨维尼(Savigny)、普赫塔(Pucht

4、a)和 问温德沙伊德(Windsc2heid)强调意思力或意思支配,认为权利人可 以依据权利自由地发展其意思。而耶林(Jhering)则强调这种权力授予的日的，认为授予权力是为了满足特定的利益。因此，在耶林看来， 权利即是受法律保护的利益。3我国亦有学者认为：民法确认社会 每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种 利益量化为一个个“个人享有特定利益的法律之力”，这就是权利。 4利益是权利的基本要素已取得共识，然而不管哪一种利益，皆不得 自我标榜为权利，因为利益有正当的与不正当的之分，马克思指 出：“利益就其本性来说，是盲日的、无止境的、片面的，一句话，它具 有不法的本能，难

5、道不法可以颁布法律吗？” 5 凡不正当的利益永 不可能是权利，倘若硬说是权利，那么一定是存在于“强权即公理” 的地方。所以，只有正当的、也惟有正当的利益才是权利。正当性即 成为权利这一属概念的最本质特征。正当利益可以称为权利，不正当 利益则永远不会被当作权利。人群共处，各有所需，涉及不同的利益， 不免发生冲突，为维护社会生活，自须媚其分际，法律乃于一定要件之 下,就其认为合理正当的，赋予个人某种力量,以享有其利益。6法 律是对权利与义务关系的分配,因而法律规定了权利与义务的界皿， 故法律就是权利与义务的尺度。法律界限就是权利行使的界限，从权 利与义务关系的角度分析,权利的界限就是义务的界限，义

6、务的界限 也是权利的界限。（二）从权利的生成与演进过程分析，权利的原初意义即意味着 正当的事物罗马人用法律来支持凡是正当的或正义的事情，即权利问题。希 腊人虽没有明显的权利观念，但他们所讲的正义和用于特定场合的正 当行为，即是他们心目中的权利观念。故其一、权利在最原始的意义 上是指正当的或正义的事情;二、权利概念的正式提出也是罗马人对 正当的事情的概括;其三、自然权利或应有权利就是基于自然法这一 规定正当行为的理想法令而拥有的对某些东西和做某事的权利。显然, 个人权利只有在社会关系之网中才能存在并得以说明。关于权利“这 一争议没有多大意义。其在实践中的最大分歧，主要反映在滥用权利 学说上。如果

7、强调日的，则违反日的地行使权利就显得不合法了。7 诚如孟德斯鸠在论法的精神说过“一切有权利的人都容易滥用权 力，这是万古不易的一条经验”二 禁止权利滥用(禁止权利滥用原则乃为诚实信用原则应有之 义)8自法国大革命以后，确立个人之尊严与自由平等之保障，高唱私 法自治、过失责任原则与私有财产权之绝对不可侵，有“行使自己权 利者，对于任何人不为不法”(qui ium suoutitur ,nemini facitiniuriam)、“行使自己权利者，不害任何人”(qui iure suo utitur ,neminem laedit)之法谚。为此发生贫富之悬殊及产生实际上不平等不自由之现象。为矫此弊

8、,遂有权利滥用理论之构成。9（一）大陆法上的“权利滥用”，与其他概念一样，是一个十分抽 象的法律概念。它起源于罗马法，但最初只是作为一种观念而存在， 并没有明确的、系统的表述，法律上也仅局限在相邻关系中才折射出 这种法观念。立法上最先明确提出权利不得滥用的，是1907年的瑞 士民法典。但瑞士民法典虽然正式使用了 “权利滥用”的概念，但并 没有作出任何界定,而只是作为一个空白条款留待法官去解释。因此， 究竟何谓权利滥用，成了学者争相解释的对象，自然也就形成了不同 的学说。兹作一一介绍：1、主观恶意行使说。认为权利乃法律分配一 部分社会利益于权利人，行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然 如专以

9、损害他人为日的，则属权利之滥用。如德国民法典第226条 的规定：“权利的行使，不得专以损害他人为日的。”2、违反权利本 旨说。认为权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利的本旨， 因而法律上遂不承认其为行使权利的行为之谓。按照该学说,权利的 本旨是指权利的社会性，行使权利应当遵守诚实信用原则，否则，构成 权利滥用。如瑞士民法典第2条规定的“任何人在行使权利或 履行义务时，都必须遵守诚实信用原则;权利的明显滥用，不受法律保 护。”3、超越界限说。权利行使必有一定之界限超过这一正当界限 而行使权利，即为权利之滥用。从其反面解释，“非正常的权利行使， 属于不法行为”。若该行为致使他人所受的损害超

10、过了社会一般人所 能忍受的限度时,则不能认为是权利的正当行使，而应解为权利的不当行使。4、超越日的或界限说。认为权利滥用谓逸出权利的、社会 的、经济的日的或社会所不容的界限之权利行使。10禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法 律追求“矫正正义”和“分配正义”的日标。以上学说，各有合理的 一面，但都很难说真正揭示了权利滥用的实质。不过，在各国的判例以 及学说上，由加害目的及加害意思的主观的标准，而演进到权利人之 间相对立的利益均衡之破坏、合法利益的欠缺、社会的经济的日的之 违反、公序良俗之违背、诚信原为客观化，此为权利滥用理论发展的 一般倾向。11（二）英美法的表述。权利滥用

11、在大陆法上作为一个法概念并无 疑问，但在英美法上有无这一法概念或法理,存在着一定的争议。有学 者认为，英美法上权利滥用法理不存在；12但也有学者认为，权利 滥用法理与英美法上的禁反言的权利放弃之法理有相通之处，13 英美法中的某些侵权行为，如滥用诉讼权利、恶意诉讼等在某种程度 上代替了禁止权利滥用概念。笔者认为，英美法注重实用主义,对法概 念或原则的抽象概括无所偏好。因此，虽然没有明确的权利滥用这一 法概念，但并非意味着禁止权利滥用的法观念不存在。大陆法上设立 法律原则以补充法律漏洞的做法,在英美法上则由衡平法发挥法律原 则的功能。如诚实信用原则,从职能上看,它与英美法律制度中衡平法 相对于普

12、通法的作用完全相同，两者之间大量的相似之处可以证明这一点。同样，禁止权利滥用的法理和功能,在英美法上是由衡平法中创 设的“允诺禁反言规则(Promissoy Estoppel Rule)来替代的。1907年的瑞士民法典第一次出现禁止权利滥用的概念，该法典 第2条规定：“行使自己的权利，履行自己的义务,应依诚实信用为之, 权利滥用者不受法律保护。这一法条的解释，有学者就作了这样的 结论:诚信原则与禁止权利滥用原则同为权利义务之行使的准则。前 者为积极原则，侧重于正面引导;后者为消极原则，侧重于反面禁止。 瑞士在吸取了德国与法国的学说判例成果的基础上，将禁止权利滥用 法理推向了一个新时代。此后，绝

13、大多数国家都效仿德国或瑞士的立 法例，在民法典中确立了禁止权利滥用的法律原则。我国宪法第 51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得 损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利， 是我国法律禁止权利滥用的立法上的根据。民法通则第7条规 定的“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家 经济计划，扰乱社会经济秩序，是我国现行民事立法关于二权利用 之禁止原则的基本规定。依此规定,当事人在行使权利、履行义务时， 必须实现个人利益、社会第三人利益及社会公共利益的平衡。禁止权利滥用原则是一把“双刃剑”，利用它可以对具体法律规 范疏于规制的行为予以制裁；利用它

14、也可以置具体法律规范于一旁， 向“一般条款逃避。笔者认为，在援引禁止权利滥用原则时,应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理的配置。就法 律规则体系而言，为防止法官任意解释法律，应当明确权利滥用的认 定标准，并由法律作类型化的规定或概括规定,从总体上为法官给定 一个适用的范围。三权利失效原则之概念权利失效，在德国法上称为Verwirkung，原得译为“失权”。14“若权利人在相当期间不行使其权利，依特别情势足以使义务人 正当信赖权利人不履行其义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张, 此谓权利失效。权利失效原则，除时间因果外，尚有基于特别情况而生 之信赖性及不可责性，亦为权利滥用之

15、一种特别形态”。15权利者 在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权 人不欲其履行义务者，基于诚实信用原则不得再为主张。16权利失 效原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使及履行义务的过程 中，实现个人利益与他人利益、个人利益与社会利益的平衡。权利失 效原则是禁止权利滥用原则和诚实信用原则的当然内容，或者说是禁 止权利滥用原则和诚实信用原则的反面规范，即权利之行使有违禁止 权利滥用原则者，该权利将不受法律保护。权利失效原则并不是一项民法基本原则，而是诚实信用原则的具 化。因为民法基本原则有如下特征：1、贯穿全部民法规范之中;2、不直接涉及当事人具体权利与义务。它不预先设

16、定任何确定的具体的事 实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。同时, 这也是基本原则的局限性。指法律基于其防范人性弱点工具的特质在 取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术 的特点不能完善地实现其日的的情况。17为了使权利人正当行使 权利，保护相对人的合法利益，引导和约束法官正确运用自由裁量权， 有必要禁止权利滥用原则框架内针对各种具体情况设立“个别法律 命题”或“下位概念”，防止一般条款（禁止权利滥用原则）被滥用。 如史尚宽先生就对滥用权利概括为十九情形。18因权利人滥用权 利，违反了权利的、社会的、经济的日的，而剥夺其权利，这是禁止权 利滥用原则发挥作

17、用所产生的最为强烈的效果。权利失效理论建立在 禁止权利滥用原则的基础上。在德国、瑞士、日本、韩国以及我国台 湾地区的立法与判例上，都存在适用禁止权利滥用法理判断权利失效 的情形。四 权利失效原则的构成（一）权利人不行使权利1、这里的权利是即得权而非期待权，因为从逻辑说，期待权是指 尚不具备全部成立要件的权利。192、权利人知道其权利受到侵害。要求权利失效的成立必须以权 利人的知悉为条件。如果权利人不知道其权利受到侵害，就宣告权利 失效是对权利人的不公平，也有违权利失效原则设立的本旨。权利人 知道其权利受到侵害，此处的知道应是“明知”或“应知”。“明 知”是一种法律事实，是指权利人对权利所处状态

18、完全明白无误；“应知”是指以一个通情达理人的标准来判断该行为所处的状 态。“应知”通常是法官审理具体案件时，所做的一种推定，具体应用 时相当严格，应有其他证据加以辅助。3、权利人在相当期间内不行使权利。法律对权利进行了界定， 制订了各种各样的权利，旨在保护权利人免于不法侵害，但权利人知 道其权利遭受侵害后，疏于对自己的权利进行保护，造成了损害，亦应 由自己负担。而权利人疏于对自己的权利进行管理必须经过一定期间 权利才会失效，至于期间的长短，法律并未规定，应视具体情况而定。（二）足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务，致权利再 为行使有违诚实信用原则。20权利人知道其权利受到侵害后,未做 任何

19、表示,给相对方产生了 “将来也不再行使此项权利”的印象。例 如，如果某人通过他的行为给他人造成了一种他将不行使预告终止权 或消灭时效抗辩权的印象，而对方信任了这一点，并采取了相应的措 施，那么这个人丧失该项终止权或抗辩权，这就是失权。21相对方文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 正是通过对权利人的不作为，推断出权利人的意思表示是对其行为的 同意。（三）如允许权利人行使权利，会造成当事人之间利益严重失衡。 这是因为权利人的不作为已使相对方确信权利人将来也不会再行使 此项权利。基于这种信赖相对方已从事了一定的行为。这一要件在德 国民法中又称为“信赖投资”。权利

20、失效原则的适用范围极为广泛,如王泽鉴先生所说“系 关于民法上之租赁关系，然此项理论既以诚实信用为基础，而诚实信 用又为法律之基本原则，故对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法, 对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地。22五设立之必要性和功能（一）设立权利失效制度的必要性1、不能以诉讼时效（亦称消灭时效）取代权利失效。诉讼时效与 权利失效二者之间的区别是明显的，诉讼时效是指法定期间内，债权 人不行使权利为要件;而权利失效除需一定期间外，还需有特别事由， 此特别事由是指非因客观原因所致,而是权利人主观故意不作为。我 国的民法草案规定了诉讼时效，但至今仍未明确权利失效制度。鉴于二

21、者之间的差异性，在理论上应加以区别对待，在立法上也不应以诉 讼时效来取代权利失效。2、不能以除斥期间来取代权利失效。除斥期间与权利失效是两 种不同的理论：（1）除斥期间是不变期间;而权利失效虽需经过一段 相当期间，但此期间的长短是由法官依据自由裁量权视具体情况而 定。（2）在除斥期间内，债权人不行使权利，权利本身即归消灭;而权 利失效是指权利人的滥用权利并未违反法律的强行性规定，其权利母 体自然并未消灭，只是不受法律保护而已。从以上可以看出,二者之间 存在着明显的不同，所以不能以除斥期间来代替权利失效制度。23（二）权利失效制度的功能由于权利人的滥用权利，给他人造成损害，即使权利人本身并没 有

22、损害他人之意图，这种行为也是不合法的，应加以限制。权利失效正 是为弥补这种权利的失衡而设置，其日的并不在于惩罚权利人对权利 的滥用，而是为了督促权利人更好的行使权利;同时给予相对方一种 权利救济，使其免于权利滥用而遭受损害，使权利处于相对稳定的状 态，同时亦使法律维护社会秩序稳定的原初功能得以实现。再次，权利失效是对诉讼时效、除斥期间的一种补充。我国民法 中已规定了诉讼时效、除斥期间制度作为权利保护的手段，但我国民 法规定了 20年的最长诉讼时效，在这一期间内，若权利人的行为足以使相对方确信权利人不再使其履行义务时，仍作为出发点来制约社会 出现的各种复杂的法律关系,未免显得过于严格、僵硬，不够

23、灵活。有 时可能会出现不公平的结果，此时的权利失效正是作为对诉讼时效的 一种有效补充。另外，诉讼时效仅适用于请求权，除斥期间虽适用于形 成权，但范围相当的小，不够广泛。24权利失效是诚实信用原则和 禁止权利滥用原则的具体应用。诚实信用原则在民法中被称为“帝王 条款”，“君临整个法域”是一项“弹性”极强的条款，但不够具体 化，不易操作，在实践中常常出现权利利益保护失衡的现象，而民法如 不对某一类典型化情形进行规范，公民的合法权益将得不到保护，行 使权利时也没有准则可依。正如学者所言“没有自由,法律就名实具 亡，就是压迫的工具;没有法律，自由也同样名实具亡，就是无法无 天”。25从“权利的行使无不

24、法”到“禁止权利滥用”的理念变 化，从近代民法追求的形式正义到现代民法追求实质正义的价值取向 变迁，26无不突显这句至理名言的永恒意义“没有无义务的权利, 也没有无权利的义务”。27注释：1王泽鉴.民法总则M.北京：中国政法大学出版社,2001.548. 560.美罗庞德.通过法律的社会控制法律的任务M.沈宗灵, 董世忠译.北京:商务印书馆,1984. 46.德迪特尔梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东译.北 京:法律出版,2001. 62 - 63. 63.龙卫球.民法总论M.北京：中国法制出版社,2002.117.马克思恩格斯全集:第1卷M.北京:人民出版社,1956. 84 - 85. 17

25、9.马克思恩格斯全集:第1卷M.北京:人民出版社,1956. 84 - 85. 179.德迪特尔梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东译.北 京:法律出版,2001. 62 - 63. 63.徐国栋.民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为分析中心M.北京：中国政法大学出版社,2004. 160. 180.史尚宽.民法总论M.北京：中国政法大学出版社,2000.714. 715. 714. 719 - 732.范进学.权利概念论J.中国法学,2003 , (2) :84.史尚宽.民法总论M.北京：中国政法大学出版社,2000.714. 715. 714. 719 - 732.史尚宽.民法总论M.北京：中国政法大学出版社,2000.714. 715. 714. 719 - 732.王泽鉴.民法学说与判例研究(1)M.北京:中国政法大 学出版社，2005