外商投资企业境内A股上市全程指引(年终总结版)(共17页)

1、外商投资企业(qy)境内A股上市全程(qunchng)指引（年终总结版） 一、外商投资企业境内上市的法律及政策(zhngc)依据 根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据公司法组建的股份有限公司。公司法第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。公司法正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了公司法调整的框架。 证券法第12条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合公司法规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市条件，即可在中国证券市场公开发行股票

2、，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。 1995年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第15条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行人在证券市场上市公开发行股票，暂行规定搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。 在2001年外经贸部和证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（“暂行规定”）中，第2条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。外商投资企业境内上市除了需符合公司

3、法等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于10等。 在2002年证监会发布的外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险(fngxin)、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。 二、设立(shl)外商投资股份公司的有关要求 （一）设立(shl)方式 外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，外商投资

4、股份有限公司可以下属四种方式设立： （1）采取发起方式或募集方式设立。 根据暂行规定第6条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。 以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。 （2）根据暂行规定第15条

5、规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。 （3）根据暂行规定第18条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。 （4）根据暂行规定第20条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。 无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币3000万元；外国股东持有的股份不低于25%；经营范围符合我国外商投

6、资企业产业政策。 重点(zhngdin)关注 ： （1）外商投资企业改制为股份有限公司(yu xin n s)前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点： 第一，根据首次公开发行股票并上市管理办法，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致(dozh)实际控制人发生变更。 第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内

7、投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。 （备注：工商总局2006年5月份发布的关于实施的通知中已经明确指出，关于外商投资企业境内投资的暂行规定第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步根据具体情况加以确认。） 第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格和其

8、他持股5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。 第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及上市公司治理准则要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO审核。 第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。 第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东(gdng)持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。 （备注：关于设立外商投资股份有限公司若干

9、问题的暂行规定（年第号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发外商投资准入管理指引手册(2008年版)的通知（商资服字2008530号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于(shy)境内内资公司的股东，因外国投资者并

10、购境内公司的原因导致中方自然人成为中外。） （2）暂行规定第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。而公司法第141条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得(bu de)转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。” 严格来说，外经贸委的部门规章应不属于公司法第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一

11、年内不得转让。 但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的： （a）原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。 （b）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。（c）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位(dnwi)依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。” （3）根据暂行

12、规定第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请(shnqng)转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续3年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续3年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导(fdo)即可提出发行上市的申请。 三、外商投资企业境内上市的模式 从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。 （一）第一种是外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。 这适合于已在内地经营多年、与地方政府甚至中央政府关系

13、融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B和深大通A一家属于此类。 （二）第二种是合资企业作为发起人参与国内企业的改制与上市的模式。 即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。 只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从1993年到现在，曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。 （1）最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992年4月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持股17.08，

14、为第一大股东。 （2）福建豪盛（现改为利嘉股份）也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳（香港）有限公司等三方合资经营，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84为第一大股东。 （3）另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也具有很强的代表性。该公司的前身为成立于1988年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂（现更名为北方重工业集团有限公司）和英国特雷克斯设备有限公司共同投资(tu z)设立。上市后，英国特雷克斯设备有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为25.1。类似的还

15、有新都酒店（其前身为中外合资振兴公司）等。 （三）第三种是外资(wiz)以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。 外资企业(wi z q y)采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式： 一是股权协议转让，如PT北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等； 二是定向增发B股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全资子公司HOLCHINBV；三是合资方式，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于

16、1995年9月国务院办公厅转发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。 四、外资参与A股上市公司重大资产重组若干法律实务问题分析随着我国资本市场的开放和外国投资市场准入的不断扩大，近年来外国投资者参与A股上市公司重大资产重组，以资产或现金方式认购上市公司A股股份的情形逐渐增多，重组方案包括了以现金认购股份、发行股份购买资产、发行股份购买资产并募集配套资金、吸收合并等多种方式。关于如何判断受同一母公司控制的外国投资者是否符合战略投资主体条件的问题根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法（以下简称“战略投资管理办法”），外国投资者（

17、依法设立、经营的外国法人或其他组织）可以对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份。战略投资管理办法只适用于外国投资者对上市公司投资，规范的是外国投资者的“直接”投资行为。外国投资者对上市公司投资需要满足如下主要条件：(1)外国投资者首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司(n s)已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。(2)外国投资者取得的上市公司A股股份(gfn)三年内不得转让。(3)外国(wigu)投资者应为依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验。(

18、4)外国投资者境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元。在实际操作中，存在单一的外国投资者并不符合上述战略投资主体条件的情况。如2010年9月，联中实业有限公司（以下简称“联中实业”）、益豪企业有限公司（以下简称“益豪企业”）以资产认购吉林领先科技发展股份有限公司（以下简称“领先科技”，代码：000669，）定向发行的股份，其二者的主体资格分别存在以下问题：益豪企业在投资完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述条件(1)。联中实业及其母公司境外实有资产总额、管理的境外实有资产总额不符

19、合上述条件(2) 的要求。因此，单独来看，二者均不符合战略投资管理办法规定的外国投资者条件。据进一步核查，联中实业及益豪企业各自股东Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均为注册于英属维尔京群岛的公司，其股权结构分别如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金一期（以下简称“国泰财富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股东为英属维尔京群岛公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited

20、的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金二期（以下简称“国泰财富二期基金”）。国泰财富一期基金及国泰财富二期基金均为注册于开曼群岛的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的普通合伙人（General Partner）均为注册于开曼群岛的Cathay Master GP, Ltd.。因国泰财富一期基金及国泰财富二期基金与其各自基金管理人的相关文件适用美国纽约州法律，根据美国纽约州律师出具的意见，国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的基金管理人均为New China Capital Management,L.P.。联中实业、益豪企业属

21、于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的两期基金的下属企业。在重组完成后，联中实业、益豪企业合计持有上市公司的股份超过百分之十，联中实业及益豪企业的母公司管理的境外实有资产总额不低于5亿美元，符合战略投资管理办法规定的外国投资者条件。依据上述分析，认购股份的多名外国投资者如均属于同一控制人的情况下，则多名外国投资者的持股比例、资产总额可合并计算(j sun)。2011年4月，商务部出具原则批复，确认联中实业、益豪企业具有本次战略投资的主体资格。2012年6月，本次重组方案获得并购重组审核委员会2012年第14次会议审核通过。关于外国投资者按照关于外国投资者并购境内企业(qy)的规定完成收购上市

22、公司股份后，再以资产认购上市公司增发股份适用审批规则的问题2006年12月，商务部以关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复(商资批20062308号)和关于同意外资并购河南双汇投资发展(fzhn)股份有限公司的批复(商资批20062307号)，批准了罗特克斯有限公司(以下简称“罗特克斯”)以外资并购方式（而非战略投资方式）收购双汇集团100%的股权和双汇发展（代码：000895）25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，因此，商务部并未按照战略投资管理办法进行审批。本次收购完成后，双汇发展变更为外商投资股份有限公司。2012年4月5日，并购重组审核

23、委员会2012年第7次会议审核通过了双汇发展发行股份购买资产及换股吸收合并的重组方案：上市公司将其持有的漯河双汇物流投资有限公司85%的股权与双汇集团持有的漯河连邦化学有限公司等多家公司股权相应等值部分进行置换，并向双汇集团非公开发行A股股票作为受让置入资产价值超过置出资产价值部分资产的对价；上市公司向罗特克斯非公开发行A股股票作为支付方式，购买其持有的漯河双汇保鲜包装有限公司30%的股权和上海双汇大昌有限公司13.96%的股权。同时，上市公司以换股方式吸收合并广东双汇等五家公司。1.关于本次交易是否适用关于外国投资者并购境内企业的规定。根据关于外国投资者并购境内企业的规定(以下简称“并购规定

24、”)第二条，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。同时，根据商务部外资司关于下发(2008年版)的通知(商资服字2008530号)，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。本次重大资产重组前，双汇发展已经是一家经商务部批准设立的外商投资股份

25、有限公司而非内资企业，因此，罗特克斯和双汇集团通过本次重大资产重组取得双汇发展非公开发行股份事宜不适用并购规定。2.关于本次交易是否适用战略投资管理办法等外资并购法律法规的规定。根据战略投资管理办法第二条，战略投资是指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。投资者进行战略投资应符合的条件包括“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外”。2006年12月，商务部以关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复(商资批20062

26、308号)和关于同意外资并购河南双汇投资发展股份有限公司的批复(商资批20062307号)，批准了罗特克斯以外资并购方式(而非战略投资方式)收购双汇集团100%的股权和双汇发展25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，商务部并未按照战略投资管理办法进行审批。因此，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况。罗特克斯通过本次重大资产重组增持双汇发展股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额(zng )的比例不足10%，不符合战略投资管理办法中关于“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司

27、已发行股份的百分之十”的规定。同时，就罗特克斯在本次重大资产重组中增持双汇发展股份是否涉及需要履行外国投资者战略投资上市公司审批的问题，经向商务部条法司进行咨询，取得了如下意见：在外资(wiz)股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不需要取得商务部的原则性批复。综上，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过(tnggu)本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况，同时罗特克斯本次以其认购股份资产认购的双汇发展的股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额的比例不足10%，不构成战略投资管理办法下的外国投资者对上市公司的战略投资行为。3.关

28、于本次交易是否需要取得商务部的批准。根据国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见(国发20109号)(以下简称“若干意见”)以及商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知(商资发2010209号)(以下简称“通知”)等相关法律法规的规定，外商投资产业指导目录鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理，其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计。在双汇发展本次重大资产重组中，双汇发展增加注册资本的金额将不超过3亿美元，因此，双汇发展本次增资事宜应报河南省商务厅审批。综上，依据并购规定收购上市公司股份后，再以资产

29、认购上市公司增发股份，在外资股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不适用并购规定和战略投资管理办法等外资并购法律法规的规定，不需要取得商务部的原则性批复。关于外商投资企业以资产认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份是否应取得商务部门核准的问题上市公司在重大资产重组发行股份认购资产时，发行股份的对象会涉及外商投资企业。如ST科苑（代码：000979）重大资产出售及发行股份购买资产重组方案，发行股份对象之一即包括外商独资企业建银国际。该重组方案是否应取得商务部门的核准分析如下：1.原外经贸部、中国证监会于2001年10月8日联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（外经

30、贸资发2001538号）第四条规定：“外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按外商投资企业境内投资的暂行规定规定的程序和要求办理有关手续。”根据该文的精神，外商投资企业认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份应适用外商投资企业境内投资的暂行规定。2.原外经贸部、国家工商总局于2000年7月25日颁布的关于外商投资企业境内投资的暂行规定第二条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国(zhn u)境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资股权的

31、行为。”据此，外商投资企业认购上市公司发行的股份，属于外商投资企业境内投资。3.按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定第三条、第七条、第九条等相关要求：外商投资企业境内投资比照执行指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资；外商投资企业在限制类领域进行投资，应取得被投资公司所在地省级外经贸主管部门批准；被投资公司属于法律、法规和部门规章明确规定的应由外经贸部审批的特定类型(lixng)或行业的外商投资企业的，应由外经贸部审批。除此以外，外商投资企业在鼓励类、允许类领域进行投资的，应向被投资公司所在地登记机关提出工商登记申请，无要求取得外经贸主

32、管部门或其他相关部门批准的强制性规定。4.商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、外汇局于2006年8月8日联合颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下简称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下简称“资产并购”）。”第五十二条第一款规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投

33、资性公司并购境内企业，适用本规定。”该条第三款规定：“外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关(xinggun)规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。”笔者认为，外商投资企业属于中国境内法人，不属于有关法律、法规规定的外国投资者在境内设立的投资性公司，也不属于外国投资者，因此，外商投资企业认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份应适用外商投资企业境内投资的相关规定，并不需要获得商务部门批准。5.中华人民共和国行政许可法第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第五条

34、规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”中华人民共和国行政许可法第十四条、第十五条和第十七条规定，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章可以设定行政许可，除此以外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。依据国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（国务院令412号）、国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知（国办发200462号）、中华人民共和国中央人民政府网站公布的国务院各部门行政许可项目上网目录，以及商务部等网站公布的行政许可事项目录，外商投资企业认购上市公司非公开发行

35、股份亦不属于需取得商务部门行政许可的相关事项。综上，现行(xinxng)有效的相关法律、法规、规章和规范性文件对于外商投资企业以资产认购A股上市公司非公开发行股份，无要求取得除中国证监会以外的其他相关部门批准的强制性规定。另据国家工商总局、商务部、海关总署、外汇局于2006年4月24日联合发布的关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（工商外企字200681号）第7条规定：“外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明”。因此，如上市公司产业不属于外商投资产业指导目录禁止类、限制类领域，亦不属于依据相关规定应由商务部门审批的特定行业或

36、特定类型的，则外商投资企业以资产认购上市公司重大资产重组发行的股份不需要获得(hud)商务部门的批准。关于外国投资者依据(yj)关于外商投资企业合并与分立的规定认购上市公司股份的特殊情形2010年9月29日，并购重组审核委员会2010年第29次会议审核通过了五洲明珠（代码：600873）资产出售、发行股份吸收合并梅花集团的重组方案。五洲明珠拟将资产及负债，全部出售给五洲集团。同时，五洲明珠拟向梅花生物科技集团股份有限公司（以下简称“梅花集团”）全体股东发行股份吸收合并梅花集团，吸收合并完成后，五洲明珠存续，梅花集团法人资格将予以注销。本次交易的合并方五洲明珠为内资股份有限公司，被合并方梅花集团

37、为外商投资股份有限公司，其股东鼎晖生物、新天域生化为境外企业。本次交易完成后，鼎晖生物持有上市公司13.39%的股份，新天域生化持有上市公司12.94%的股份，前述两家公司合计持有本次交易完成后上市公司26.33%的股份。重组依据关于外商投资企业合并与分立的规定（原外经贸部和国家工商总局制定，2001年11月22日施行，以下称“合并分立规定”）向商务部申请外商投资企业吸收合并。2010年4月28日，商务部以商资批2010446号文原则批准本次交易。合并分立规定适用于公司间的合并行为，外国投资者作为外资公司的股东因公司间的合并实现对上市公司股份的认购。根据合并分立规定，外资公司与内资企业合并必须

38、符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求并具备以下条件： 拟合并的内资企业是依照中华人民共和国公司法规范组建的有限责任公司或股份有限公司； 投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求； 外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%； 合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。近期的重组实例中，也有外国投资者的股权比例低于合并后公司注册资本25%亦获得商务部批准的实例。2011年8月24日，并购重组审核委员会2011年第27次会议审核通过了ST申龙（代码：600401）资产出售、发行股份吸收合并海润光伏的重组方案。ST申龙将所有资产

39、及负债出售给控股股东江苏申龙创业集团有限公司（以下简称“申龙创业”），向海润光伏科技股份有限公司（以下简称“海润光伏”）全体股东（包括1名境外法人股东、4名境外自然人股东）发行股份换股吸收合并海润光伏，吸收合并完成后，上市公司仍存续，海润光伏法人资格将予以注销，ST申龙股本结构变更见表格。 2011年4月14日，商务部出具商资批2011402号文，原则同意ST申龙吸收合并海润光伏（代码：600401）。本次重组完成后，上述外国投资者合计持有ST申龙22.03%的股权，未超过25%。本次重组涉及的披露文件中，无论是上市公司、独立财务顾问还是律师，均未披露本次交易在商务部审批环节适用的法规(fgu

40、)依据。因此，ST申龙发行股份吸收合并海润光伏可以看作一个特例。关于外国投资者以境内资产认购上市公司非公开发行股份未对其战略投资者主体资格作强制要求(yoqi)的特殊情形2011年5月19日，并购重组审核委员会2011年第14次会议审核通过了中国玻纤（代码(di m)：600176）发行股份购买巨石集团有限公司（以下简称“巨石集团”）49%的股权的重组方案。中国玻纤拟向中国建材股份有限公司、振石控股集团有限公司、珍成国际有限公司（以下简称“珍成国际”）、索瑞斯特财务有限公司（以下简称“索瑞斯特”）发行股份购买其合计所持巨石集团49%的股权。重组实施完成后，中国玻纤将持有巨石集团100%的股权。

41、根据中国玻纤披露的重组文件，珍成国际和索瑞斯特均为注册于英属维尔京群岛的境外企业。本次重组完成后，珍成国际将持有中国玻纤10.02%的股份，索瑞斯特将持有中国玻纤4.33%的股份。就珍成国际、索瑞斯特作为战略投资者以所持巨石集团股权认购中国玻纤非公开发行股份的合法合规性事宜，中国玻纤组织中介机构与商务部相关部门工作人员进行了现场访谈，其现场访谈的主要意见为：本次发行股份购买资产属于存量外资从非上市主体进入上市公司，没有新增外资进入的情形，参照战略投资管理办法执行，对于外国投资者的主体资格不作强制要求，两家外国投资者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。 2010年12月17日，商务部下发商

42、务部关于原则同意中国玻纤股份有限公司非公开发行股票的批复（商资批20101246号），原则同意中国玻纤向珍成国际、索瑞斯特定向发行股票。珍成国际、索瑞斯特分别以其持有巨石集团18.5%、8%的股权认购中国玻纤非公开发行的人民币普通股（A股）。参照战略投资管理办法及上述现场访谈意见的要求，在本次发行股份购买资产中，巨石集团的外方股东珍成国际、索瑞斯特分别以所持巨石集团股权认购中国玻纤非公开发行的A股股份，虽然索瑞斯特取得中国玻纤的A股股份在股份比例、资产总额条件上从其自身来看与战略投资管理办法规定的条件存在差异，但索瑞斯特系以所持巨石集团股权换股取得中国玻纤的A股股份，不属于新增外资入境的情形，

43、索瑞斯特自2001年6月28日中外合资企业巨石集团成立及历次股权转让、增资时对巨石集团的投资行为均符合有关法律法规且获得审批机关批准，珍成国际、索瑞斯特认购中国玻纤非公开发行的A股股份行为已获商务部批准，符合法律法规及有权审批部门关于外国投资者对上市公司战略投资的要求。 五、境外私募基金投资境内企业上市的几种模式（一）、借道外资银行模式(msh)流程(lichng)：1、私募基金(jjn)在中国境内成立一家中外合资企业B，基金持股比例低于25%，B公司原则上属于内资公司；2、在帐户内存入一笔美元，存款利率为3%；3、外资银行C的中国境内分行向B公司贷出金额相等的人民币贷款，贷款利率为7%，双方

44、约定贷款可不断展期；4、由B公司向A公司注资并获得股份；5、A公司成功国内A股上市6、锁定期结束后B公司抛售A公司股份获得回报。特点：对尚未在中国境内设立外商独资投资公司的境外私募股权基金，该模式能够有效解决资金进出中国国内以及外币资金与人民币资金相互转换的问题；由于中国政府对人民币贷款利率和企业之间提供贷款利率的限制，境外私募股权基金只能汇出投资本金，而无法通过支付高利息的方式汇出投资收益。投资收益留在境内，这在国内好项目层出不穷以及人民币升值大趋势下，未尝不可。（二） 股东借款模式流程：1、 私募基金建立100%控股离岸公司C；2、 私募基金在中国境内成立一家中外合资企业。基金持股比例低于

45、25%，B公司原则上属于内资公司；3、 C公司向B公司提供借款，利率参照商业银行同期贷款利率；4、 由B公司用借款向A公司注资并获得股份；5、 A公司成功国内A股上市；6、 锁定期结束后B公司抛售A公司股份获得回报；7、 偿还股东贷款和利息。特点：类似借道外资银行，该模式能有效解决资金进出中国国境以及外币资金与人民币资金相互转换的问题；同样，由于中国政府对人民币贷款利率和企业之间提供贷款利率的限制，境外私募股权基金只能汇出投资本金，而无法通过支付高利息的方式汇出投资收益。（三）、信托代持股模式流程：1、 私募基金在中国境内成立一家中外合资企业；2、 在C银行离岸帐户内存入一笔美元，存款利率为3

46、%3、外资银行C的中国境内分行向B公司贷出金额相等的人民币贷款，贷款利率为7%，双方约定贷款可不断展期；（C银行境内外分行通过日常帐务往来）4、 B公司用人民币资金购买(gumi)D公司定向发放的信托受益凭证；5、 由D信托公司(n s)向A公司注资并获得股份；6、 A公司成功国内A股市场(shchng)上市；7、 锁定期结束后D信托公司B公司的指令抛售A公司股份获得回报；8、 D信托公司用所得收入扣除相关费用后，赎回B公司持有的信托受益凭证；9、 B公司向C银行境内分行还本付息。10、 PE从C银行的离岸帐户中提取存款。特点：该模式是在借道外资银行模式基础上演变而来，模式利用信托这一“保护伞

47、”一定程度上规避了国家对外商投资限制类或禁止类行业的限制；由于目前信托业缺乏有效登记等制度，信托公司作为企业上市发起人股东无法确认其代持关系，因此，证监会对于信托PE所投资的企业公开上市持谨慎态度。（四）、股权回购模式流程：1、 私募基金在中国境内设立的投资平台B（控股或参股）；2、 与国内目标企业签订股权投资协议和回购协议根据协议获得A公司部分股份，并规定回购股权的价格和期限；3、 等期限满了按照回购协议回购股份。特点：该模式主要规避政府对企业之前提供贷款的管制；一方面，目标企业具有很高的成长性，但又不愿意接受股权投资，同时又很难获得银行授信支持；另一方面，中国政府对非金融企业之前的授信行为

48、规定非常严格的利率上限，私募基金对目标企业承诺的贷款高回报率欲罢不能；该模式实质上是采取假股权真债权的方法来规避政府对企业间贷款行为的管制。（五）、收购控股内资投资公司的境内壳公司流程：1、 PE委托国内企业注册机构进行内资公司B和内资投资公司A的注册，B公司为A公司的控股公司；2、 企业注册机构垫资成立内资公司B；3、 企业注册机构垫资成立内资投资公司A（资本限额1000万人民币）；4、境外私募PE收购B公司，B公司由内资公司变成外资企业；（由于内资B公司为内资投资公司A的控股公司，因此通过收购内资公司B，外资PE间接拥有了一家内资的投资公司。）特点：该模式利用了中国法律模糊之处，即母公司的

49、性质发生变更，但并没有强制性规定要求子公司同时完成性质变更，基金成功的钻了法律的空子，通过收购母公司的方法控制了一家内资投资公司；该模式(msh)操作下，境外中小私募股权基金既能在中国境内设立投资实体，又能适当规避中国政府的相关规定。六、外商投资企业在华上市(shng sh)的相关方案全解析案例(n l)基本情况：1、拟上市主体为李某100%直接持股，李某在取得新加坡国籍后以境内身份（未注销）投资兴办该公司，拟上市主体目前工商资料仍登记为境内一般有限责任公司。2、拟上市主体目前从事的真空镀膜、真空涂覆、手机玻璃屏、手表玻璃片等的研发、生产、销售等业务不属于外商投资产业指导目录（2011年修订）

50、规定的限制类或禁止类。3、以A股上市为目标，就以下各种方案的可行性及未来股息、红利及减持面临的税务问题和资金退出的便利性进行探讨。方案一：维持实际控制人直接持股，将拟上市主体确认为外商投资企业，同时引入部分股东（定增或者股权转让），完善股权结构后在A股上市1、税务问题（1）股息红利免征或者10%根据财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知（财税字199420号）第二条规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知（国税发199345号）规定：外国投资者从外商投资企业取得的利润（

51、股息），和外籍个人从中外合资经营企业分得的股息、红利，免征所得税。但是该文件已经被国家税务总局2011年2号公告废止，海外上市的境内企业在向境外居民个人分配股息红利时，应根据国家税务总局关于国税发199345号文件废止后有关个人所得税征管问题的通知（国税函2011348号）规定进行处理：1.根据中华人民共和国个人所得税法及其实施条例规定，45号文件废止后，境外居民个人股东从境内非外商投资企业在香港发行股票取得的股息红利所得，应按照“利息、股息、红利所得”项目，由扣缴义务人依法代扣代缴个人所得税。这里强调的是境外居民个人从非外商投资企业所取得的股息。2.境内非外商投资企业在香港发行股票，其境外居

52、民个人股东可根据其居民身份所属国家与中国签署的税收协定及内地和香港（澳门）间税收安排的规定，享受相关税收优惠。3.根据国家税务总局关于印发非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）的通知（国税发2009124号）规定，境外居民个人享受相关税收优惠时应由本人或书面委托代理人提出申请并办理相关手续。但鉴于上述税收协定及税收安排规定的相关股息税率一般为10%，且股票持有者众多，为简化税收征管，在香港发行股票的境内非外商投资企业派发股息红利时，一般可按10%税率扣缴个人所得税，无需办理申请事宜。因此，外籍个人所取得股息(gx)，如果从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。如果是从境内非外商投

53、资企业取得的股息（红利），发放股息的企业要履行代扣代缴个人所得税义务，一般为10%。（2）资本(zbn)利得税：20%根据关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知（财税2009167号）和关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知（财税201070号）：自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得(qd)的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。依据财政部、国家税务总局关于证券机构技术和制度准备完成后个人转让上市公司限售股有关个人所得税问题的通知规定，个人转让新上市公司限售股的，证券登记结算公司根据实际转让收入和植入证券结算系统的标的限售股成本原值，以实际转让收入减去成本原值和合理税费后的余额，适用20%的税率，直接计算需扣缴的个人所得税额。2、外汇管理需经外商投资主管部门确定拟上市主体为外商投资企业，并出具对实际控制人不予处罚的文件。拟上市主体持续增资扩股及未来资本运作会需要较多的资本进出，在目前中国资本账户未完全开发的情况下，资金进出不便，会有大量繁琐的工作。外籍自然人直接持股不能有效实现风险隔离，也不利于上市后持续的资本运作。方案二：在香港设立