“不保真”奇观之观

1、“不保真”奇观之观今年A股年报季，董监高不保证年报真实、准确、完整 即“不保真”的数量比往年显著增多，被一些媒体叹为“奇 观”。笔者拟对这一 “奇观”以及关于这一 “奇观”的不同观 点作一些讨论。“不保真”增多是好事笔者以为，“不保真”增多是好事。这是因为: 首先，这说明上市公司的董监高更加敬畏法律。多年以来，我国上市公司中，违法违规问题频发，投资者频频“踩 雷”。一个重要的原因，就是违法违规成本太低。2019年修 订后的新证券法大幅度加大了上市公司违法违规成本, 而且执法更加严格，这对于遏制上市公司违法违规问题是非 常必要的。新证券法进一步加大了上市公司董监高对于 上市公司信息披露的责任，特

2、别是去年“康美案”的判决, 使很多董监高意识到了自己对公司定期报告承担的巨大责 任，感觉到了对巨大责任的恐惧。其次，有利于促进上市公司定期报告特别是财务报告质 量的提高。在上市公司违法违规问题中，财务造假问题占比 较高且危害很大。如在A股历史上影响较大的康美药业案、 康得新案、獐子岛案、乐视网案、蓝田股份案、银广厦案、保真”的董监高没有过错，应当可以免责。第四种可能是，“不保真”的董监高知道定期报告中存在不符合真实、准确、完整性原则的问题，但却不及时指出来, 或不在自己职责和权力范围内去纠正，只是在表决时为了免 责而选择“不保真”。在这种情况下，“不保真”的董监高未 尽到勤勉义务，但选择说真话

3、仍然值得鼓励，应当承担相对 较轻的责任。第五种可能是，“不保真”的董监高对定期报告中是否存 在不符合真实、准确、完整性原则的问题有怀疑，但并未把 问题提出来，未在自己职责和权力范围内去设法把问题搞清 楚，只是觉得心里没底就“不保真”。在这种情况下，“不保 真”的董监高应当承担未尽到勤勉义务的责任。如果最终查 实该公司定期报告中确实存在不符合真实、准确、完整性原 则的问题，由于其怀疑有据且说了真话，有利于投资者规避 风险，应当减轻或免除其责任。如果最终查实该公司定期报 告中不存在不符合真实、准确、完整性原则的问题，由于其 未尽到勤勉义务且怀疑无据，误导了投资者，应当承担较重 的未勤勉尽责的责任。

4、第六种可能是，由于公司大股东之间或大股东与管理层 之间、管理层成员相互之间的“内斗”等原因，“不保真”的 董监高明知定期报告中不存在不符合真实、准确、完整性原 则的问题而故意“不保真”。这属于恶意“不保真”，故意欺 骗投资者，应当加重处罚。第七种可能是，出于陷害或要挟等不正当目的，负责定 期报告全部或部分内容的高管故意在定期报告中制造不符 合真实、准确、完整性原则的问题，或者明知有这类自己职 权范围内的问题而放任不管，而后以“不保真”的方式把问 题暴露出来。这种“不保真”的恶意更大，故意造假，严重 损害上市公司和投资者利益，应当承担更重的法律责任。第八种可能是，“不保真”的董监高对公司所披露信

5、息既 没有相信的信心，也没有怀疑的疑点，只是由于在目前的制 度环境下“保真”的风险太大，为了规避风险而找一个理由 “不保真”。这种“不保真”的董监高一般是不想再干了，这 可能是最后一次对定期报告表示意见。尽管是最后一次，这 种情况下，“不保真”的董监高仍应当按照自己的职责承担未 勤勉尽责的责任。最后说回职业道德。董监高包括独立董事无疑都需要有 职业道德，职业道德的一个重要要求就是必须敬畏法律、法 规和规则。不能要求董监高为了某种所谓“大局”，去冒可能 违反法律、法规和规则的风险。职业道德建设主要靠合理的 制度去引导，而不是说教。合理的制度应当是，让那些主观恶意较大的故意违法违规行为特别是重大违

6、法行为都得到严厉惩处，加大直接责任 人的责任，使人们不敢违法违规。合理确定具有监督职能的 董事（主要是独立董事）和监事的责任，让他们既勤勉尽责, 又不过度干预公司的正常运转或过度加大监督成本；能够吸 引到高素质人才为上市公司服务，而不是让“劣币驱逐良币”。不要让那些对违法违规事项毫不知情且既无操作控制权又 无监督制约权的普通高管为违法违规事项的直接责任人“陪 绑”分担责任，让他们一心一意地做好自己的本职工作。绿大地案、金亚科技案，都是典型的财务造假案，而财务造 假的载体基本上都是定期报告，主要是其中的财务报告。董 监高“不保真”的案例显著增多，意味着董监高“不保真” 的可能性显著增大。在这种情

7、况下，上市公司负责定期报告 报特别是财务报告编制的部门、相关公司负责人在编制定期 报告特别是财务报告时会更加谨慎，这有利于促进上市公司 定期报告特别是财务报告质量的提高。第三，有利于更好地发挥独立董事的作用。我国的独立 董事制度一直备受争议，一个重要的问题就是独立董事的独 立性不够，被一些人称为“花瓶董事”。这种状况的形成，与 独立董事的选任基本上是由大股东和或管理层说了算的制 度有直接关系。在这种制度下，一些上市公司的大股东和管 理层甚至工作人员都有一种“恩主心态”，认为独立董事这个 职位和薪酬都是我给你的，你就应该听我的。他们在很大程 度上把独立董事仅仅当作满足监管要求、履行法定程序的工

8、具。由此也导致在我国上市公司中，较为普遍地存在对独立 董事重视不够的问题。在今年对年报“不保真”的董监高中， 主力还是独立董事，这说明在巨大的外部压力下，独立董事 们不再想做“花瓶二在独立董事很可能选择“说不”的环境 下，管理层就会比过去更重视独立董事。管理层想要让独立 董事对定期报告“保真”，就不能再把独立董事当成“投票机 器“，就必须把相关的情况向独立董事汇报清楚，把独立董事想知道的都告诉独立董事，消除独立董事的疑问和顾虑。第四，有利于投资者对上市公司做出正确的判断。“不保 真”把公司定期报告中可能存在的问题公开披露出来，有利于投资者了解公司的风险。即使是由于公司大股东之间或大 股东与管理

9、层之间、管理层成员相互之间的“内斗”引发的“不保真，把矛盾公开暴露出来，也总比把投资者蒙在鼓里强。不论是何种性质的问题,强。不论是何种性质的问题,只要是暴露出来,就有利于投资者去了解和判断公司的真实情况，避免“踩雷二第五，有利于淘汰质量差的上市公司。对于一些因业绩 差而濒临退市或面临被特别处理的公司，很可能通过财务造 假来维持其原有上市地位。在这些公司中，有董监高通过“不 保真”来拆穿其中的问题，将促使应该退市的公司及时退市。第六，有利于促进相关制度的完善。要求全体董监高都 保证定期报告真实、准确、完整和追究责任时“签字罚”的 制度，以及让一些只有较轻过失或没有过失的董监高承担过 重的法律责任

10、的做法，既不合理，也不利于打击财务造假等 重大违法违规，且可能会给上市公司造成额外的负担或麻烦。 较多的董监高“不保真”，有利于让人们认识到制度方面存在 的问题，促进相关制度的完善。下面将专门讨论这个问题。全体董监高“保真”及“签字罚”等相关制度存在的问让全体董监高保证公司信息披露的真实、准确、完整并 为此承担责任的“签字罚”制度是我国特有的制度。这种制 度的出发点可能是认为承担责任的人越多，信息披露的质量 就会越高。其实这种“大锅坂”式的责任制度效果可能适得 其反，让一些具有一般责任的人承担了太重的责任，而减轻 了主谋和主要责任人的责任。实际上，让全体董监高对公司所披露信息的真实、准确、 完

11、整性完全了解且心里有底是不可能做到的。如果能够做到, 就不需要会计师事务所的那么多人审计那么长时间了，而且 注册会计师审计的保证也还是相对的。即使是无保留意见的 标准审计报告，也都会写明按照会计准则的规定编制财务报 表、公允反映以及相关的内部控制都是公司管理层的责任， 会计师事务所和注册会计师审计的目标是对财务报表整体 是否不存在由于舞弊或错误导致的重大错报获取“合理保 证”。会计师事务所和注册会计师的保证也只能是“合理保 证”，普通的董监高凭什么能够无条件地完全保证财务报告 的真实、准确、完整？笔者就这个问题与很多上市公司的独 立董事、监事和普通高管讨论过，他们无一例外地都认为， 就他们的职

12、责和权限来说，他们没有能力和手段来完全保证 财务报告的真实、准确、完整。去年“康美案”后我们就判断，未来董监高“不保真” 会增多。最高人民法院于2022年1月21日发布的关于审 理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定进一步 明确：“发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八 十二条第四款的规定，以书面方式发表附具体理由的意见并 依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审 议、审核信息披露文件时投赞成票的除外J这就是说，只要 “不保真”且不投赞成票，在虚假陈述侵权民事赔偿案件中 就不会承担责任。在这种制度下，如果对“保真”信心不足 时，“不保真”就是最安全的选择。尽管如此，在

13、全部上市公司中出现董监高“不保真”的 公司毕竟还是少数。但这并不能说明这些公司的全体董监高 都对公司定期报告的真实、准确、完整性完全心里有底，而 基本上是出于对管理层、对于注册会计师审计的信任，出于 “顾全大局”的考虑，或者由于其他的某种压力。毕竟“不 保真”会给公司带来很大的负面影响，给个人带来很多的麻 烦。在责任追究方面，如果定期报告出了违规或违法问题, 凡是签字“保真”的董监高都要承担责任的“签字罚”也很 不合理。例如在很多财务造假案件中，那些毫不知情且对此 无任何职责和权力的普通高管实际上是没有责任的。处罚实 际上没有责任的人，无论对于上市公司，还是对于整个资本 市场，都是只有害而没有

14、利的。即使对于有责任的董监高，追究责任的时候也应当“过 罚相当”。首先是要严格区分“故意”还是“过失”，重点惩 处“故意犯”，在“故意犯”中重点“惩首恶:其次对于“过 失”责任大小的认定应当实事求是，合情合理。像“康美案” 中独立董事所承担的民事赔偿责任，无论从哪个角度讲都是 太高了。最近有一起因上市公司定期报告虚假陈述对董监高 处罚的案例，一名独董上任仅8天便签字保证年报真实、准 确、完整，结果被罚50万元。相关制度和监管机构应当明 确，在这种情况下，董监高怎样做才是正确的？是不是就应 当一律“不保真”？为了在一定程度上消除由于“康美案”判决所带来的“寒 蝉效应”，最高人民法院发布了前述关于

15、审理证券市场虚假 陈述侵权民事赔偿案件的若干规定，其中规定了独立董事 免责的五种情形（外部监事和职工监事可以参照适用），但仍 然过于严苛。例如第一种可以免责的情形，“在签署相关信息 披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借 助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”。如前 所述，即使是注册会计师出身的独立董事，如果他们不是像 承担定期报告审计的会计师事务所那样使用一定数量的专 业人员花费一定的时间来进行审计，他们也不可能做到对公 司所披露信息的真实、准确、完整性完全了解，不可能发现 所有的虚假陈述问题。而且，在造假者刻意隐瞒、担任审计 的注册会计师都不能发现或者与担任审计的注

16、册会计师串 通的情况下，局外人无法知道哪些“相关具体问题“可能有 假，也就谈不上“借助会计、法律等专门职业的帮助”。任何事情都有个“度”的问题，对董监高的要求不是越 高越好，越严越好。如果过高地要求董监高，最终受害的仍 然是上市公司，是普通投资者。例如，按照现行法律法规, 独立董事和监事会都可以在公司定期报告审计的基础上，再 聘请注册会计师来检查公司财务，费用由公司承担。如果过 高地要求独立董事和监事对财务报告的保证责任，独立董事 和监事为了降低自己的履职风险，可以再聘请一家甚至多家 会计师事务所来检查。如果这样，对于上市公司将是一个巨 大的负担。过高地要求独立董事，还会导致独立董事队伍的 “

17、劣币驱逐良币”，独立董事队伍的整体素质就会变差。总之，加大违法违规成本的方向是绝对正确的，但加大 违法违规成本应该主要是加大那些策划、指使、组织实施违 法违规，可以从违法违规中获得利益等有违法违规主观故意 者的成本，而不是加大打击面，不是不适当地加大只负有一 般监督责任者甚至没有责任者的成本。因此，我们应当借鉴国际上成熟市场的经验，完善我们 的制度，使其更加合理，更加有利于中国资本市场的健康发 展。美国的萨班斯法案要求由上市公司的CEO和CFO来 签字确认他们向美国证监会（SEC）备案的定期报告中不存在 重大错报与漏报。如果事后被发现不实，CEO与CFO将承担 刑事责任，可判处10年监禁，并可

18、处以最高100万美元罚 款。对于明知定期报告中存在重大错报与漏报而仍然签署确 认书的，可判处20年监禁，并可处以500万美元罚款。为了免责就对了看了最近对今年年报季“不保真”显著增多现象的一些 讨论，有不少人指责“不保真”的董监高的动机是为了个人 免责，质疑他们的职业道德。笔者以为，职业道德问题可能 有，但指责其为了个人免责而“不保真”没有道理。所有制度包括法律、法规、规则的设计，都是建立在人 们希望个人免责的基础上。如果人人都不怕因违反法律、法 规、规则而承担责任，法律、法规、规则就会无人遵守，也 就失去了它存在的价值，这个世界就会完全乱套；如果人人 都为了个人免责，不做任何可能被法律、法规、规则追究责 任的事，这个世界就没有了违法、违规和犯罪，这不正是我 们所追求的吗？因此，董监高为了个人免责就对了，这正是 相关的法律、法规、规则能够得到遵守所需要的。没有一项法律、法规、规则规定，董监高“不保真”就 一定能免于承担任何责任。从常理上讲，也不应该只要“不 保真”就万事大吉。按照现行规定，在确实存在虚假陈述时， 董