关于投票委托劝诱制度的案例分析报告

1、 . . 10/10 . . 关于投票委托劝诱制度的案例分析 日期：从“胜利股份”案析“投票委托劝诱制度”文/全许继红 5月末，胜利股份召开了临时股东大会，沸沸扬扬的股权之争终以通百惠目的不偿而落下帷幕。在这场争斗中，通百惠采取的“委托书收购”的策略更成了关注的焦点，而“委托书收购”的核心容是“投票委托劝诱制度”。简析“投票委托劝诱制度” “投票委托劝诱制度”（THE PROXY SOLICITATIONS SYSTEM），是指在享有投票权股东无法或不愿出席股东会，亦未选任适当的代理人行使表决权时，公司的现任管理层（董事会）或公司的其他股东将记载必要事项的空白委托书交付公司股东，劝说股东选任自

2、己或第三人代理行使表决权。一般的代理投票是由股东主动任命代理人为自己的利益或依照自己的意愿来行使表决权，而投票委托劝诱制度则是公司的现任董事或管理层主动向股东要求担任其投票代理人，且董事候选人又通常是董事自己。在这种情况下，是代理人主动劝说本人（股东）要求代理投票，而代理事项又是投票代理人自己继续连任董事。投票委托劝诱的另一种形式是，公司的其他股东要求更换现任董事班子，而劝说公司股东任命他（们）为投票代理人并对他推荐的董事候选人投赞成票。在“胜利股份”案中，通百惠采取的行动即属于这后一种情况。如果在选任董事或管理层问题上，公司的现任董事、管理层与公司其他股东同时向股东发出投票委托劝诱，则被称为

3、“投票委托争夺战”（PROXY CONTESTS 或 PROXY FIGHTING）。当然，“胜利股份”案百惠的对手胜邦因与其他股东间有一定关联关系的原因，并未采取与通百惠争夺投票委托的策略。而所谓“委托书收购”实际是指公司的某一股东通过投票委托劝诱，大量征集股东的委托书，从而取得优势的表决权，在股东大会上通过改组董事会等决议的方式，达到收购目标公司的目的。由此可见，这一过程的重点和核心是投票委托劝诱制度，“委托书收购”则是投票委托劝诱实施后的自然结果。也就是说，只要成功地进行了投票委托劝诱，“委托书收购”是水到渠成的事。随着现代公司制度和证券市场的发展，公司的规模越来越大，而股权则会越来越分

4、散，每一单个中小股东均无法通过行使股东权力而对公司的经营运作和高层决策起到有意义的影响作用，而且股东群体的流动性很大，彼此之间又缺乏交流，因此要求单个股东能积极地为全体股东争取利益是不现实的，也是得不偿失的。为适应现代高效率高速度的商业社会，公司的经营决策重心早已从股东大会转移到董事会。从原则上讲，股东大会的权利只剩下：（1）选举和罢免董事；（2）批准或拒绝批准非经股东会认可则无效的公司业务；（3）通过或修改公司章程；（4）批准或拒绝批准那些不属于公司常规业务的重大事项如公司兼并、解散或重大资产的处置等。可见，股东大会与公司正常经营最密切相关，也是最能发挥股东影响力的一项职能即是选举和罢免董事

5、。如前所述，在股权高度分散化的情形下，单个股东（特别是中小股东）持股量与公司总股本相比（也就是他的影响力大小）实在是九牛一毛，微不足道，他不可避免地面临着“要么投票支持管理层，要么卖掉股票”所谓“华尔街规则”（WALL STREET RULE）。股东大会是股东作为公司最终所有者唯一行使权力的地方，而股东却只能表现出冷漠和懈怠。解决这一问题途径有二：（1）降低参加股东会的法定人数/股数，英国即是这样；（2）采用投票委托劝诱制度，美国普遍采用这一制度。在“胜利股份”案中，正是由于该公司流通股大于非流通股，而没有一个股东处于绝对控股地位，此为通百惠发动“委托书收购”的触发点。对于要更换股权高度分散化

6、的公司的现有董事，除了投票委托劝诱制度外，还可采用派生诉讼和公开收购的办法。对董事进行诉讼，只能针对董事的犯错行为，而对董事不称职、无能等却无法采取此道。而公开收购，则存在动用资金大，耗时长，法律限制多等问题。惟有投票委托劝诱制度，动用资金少，手续较简单，虽然也有缺陷，仍不失为公司权力架构中具有重要意义的一个环节。基于此，十九世纪末以来，“投票委托劝诱大战”在美国证券市场经久不息，在证券市场也已有近二十年的历史。投票委托劝诱制度之所以能够存在，主要是因为它提高了广大股东参与表决的人数的股份数，充分发扬股东，促进股东大会对公司行使最终控制权。然而，它的实施也存在潜在危险，特别是针对广大小股东而言

7、。这是因为，投票委托劝诱制度的最大特点是，委托书由劝诱者制作而由授权人（股东）签署。这里至少隐含三重不对等关系：1、表决事项和董事候选人由劝诱者决定，而股东处于被动地位；2、劝诱者对表决事项了如指掌，而股东并不十分清楚；3、劝诱者对授权结果十分清楚，而股东则对投票人失去了控制。因此，有人认为“投票委托劝诱制度”是一把既可以完善法人治理结构又可能损与股东利益的“双刃剑”，为使投票委托劝诱在公平公正的基础上进行，充分保护小股东的合法权益，须在法律上对之进行详细周密的规。 “投票委托劝诱制度”的法律规如前所述，“投票委托劝诱制度”在公司和证券法律制度中占有重要地位，许多国家对其均有详细的法律规定。

8、1、美国有关法律的规定美国关于“投票委托劝诱制度”的立法，主要体现在美国联邦证券交易法（1934年）的第14条，以与美国证券管理委员会根据证券交易法第14条的授权而颁布的容详尽的投票委托劝诱规则，容共14条，从定义，规则的适用、授权书的要求到信息的披露、特定劝诱的禁止和董事选举投票委托的特别规定都做了详细的规定。其中对委托书的规定，包括必须清楚公正地标明每一表决事项、各事项之间是否相关或互为条件，以与表决事项是由公司提议还是股东提议。授权书中必须为股东提供就每一表决事项在赞成、反对或弃权之间作出选择的机会。授权书可以授权代理人自主权就被劝诱者未明确表态的事项作出选择，但授权书中必须以显著字体说

9、明代理人将如何就这些事项投票。用于选举董事的授权书必须列出所有董事候选人的名称。授权书必须为股东采用恰当方式，以保留他对每一候选人投票的权力。在有关选举或罢免董事事宜所进行的竞争性劝诱中，劝诱者在向股东发送授权书前必须提供规定的书面信息材料，并且说明劝诱者的身份、持股情况，同时向证管会和交易所呈报规定的信息材料。总之，因容详尽，此规则又被称为“小证券法”。 2、简评“胜利股份”案中的“委托投票”我国目前对“投票委托劝诱”之规定还十分笼统和原则。只有公司法第108条规定，股东委托代理人出席股东大会，“代理人应当向公司提交股东授权委托书并在授权围行使表决权”。股票发行与交易管理暂行条例第65条规定

10、“股票持有人可以代为行使其同意权或者投票权，但是任何人在征集25人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。由于规定得不够具体详尽，实际操作中就容易出现偏差和问题。以“胜利股份”案百惠的劝诱行为为例，主要问题是：（1）授权过于笼统概括。通百惠委托书授予代理人对全部表决事项包括任何临时提案都可按自身意愿进行表决，很显然通百惠是想尽可能多地收集完全支持它的委托，却无形中损害了股东的利益，忽视了股东（授权人）的自主选择权，甚至没有给股东任何一个表达意见的机会；对于通百惠所提的董、监事候选人，授权人如果签署了此份委托书，则只有照单全收，没有任何选择和挑选的余地，这对于股东

11、来说，显然是不公平的。（2）信息披露不够充分和规。通百惠虽然也在报纸和互联网上刊登广告，宣传其投资理念，号召投资者支持其行为，然而这一切均不是征集投票委托的必要法律程序，换言之，该公司所有信息发布均不构成投票委托书的一部分，严格说来对其代理投票时的取向并没有法律约束力。这使得授权人（股东）的知情权也受到很大的损害，同时也对授权的后果更感到不可捉摸。（3）由于3月23日是股权登记日，而3月30日就要召开股东大会，这中间只有四个工作日可以用来进行委托书的收集与核实工作，显得十分仓促，势必给实际的操作带来许多技术性的困难，而且，通百惠3月27日才开始委托书的征集工作，本案的许多委托书是用 的形式发至

12、通百惠，虽然通百惠请公证机关对 进行了证据保全，然而对 的真实性进行核实是有一定难度的。在实际操作中，就产生了双方律师就委托书的真实性发生争执的情况，也有因 模糊而无法认定有效的情况，这也为整个投票委托的真实性和有效性带来极大的隐患。 3、立法建议 “投票委托劝诱”和“委托书收购”，在我国证券市场仍是方兴未艾。随着经济的发展，股权分散程度的提高，这种方式会越来越多地出现，因此有必要加快立法，规行为，防止滥用。立法应体现以下几个原则：（1）侧重保护中小股东的权利。发动“投票委托劝诱”的通常是财务雄厚的公司或财团，在西方，“投票委托劝诱”在更多的情况下，是公司现有的董事管理层用来争取连任，保证自己位子的手段。如不保护中小股东的权利，将有可能使他们能“永续存在”。对中小股东的权利的保护，主要体现在：授权的可撤销性；劝诱者应说明与其他候选人和表决事项间的利害关系；股东应有充分机会表达自己对候选人和表决事项的意见；其他候选人有权提出竞争性劝诱等。（2）信息的充分披露。劝诱者应将有关劝诱材料包括董事监事候选人、表决事项的说明、与其利害关系等不但