浅论举报回复性质及其救济

1、浅论举报回复性质及其救济摘要：宪法第41条明确赋予公民有检举权，包括举报权。这是一项民主权利，但是理论界对举报回复性质的认定有分歧，即是属于行政事实行为，还是具体行政行为。对行政事实和行政行为的分析，可知应该对举报回复行为分类分项，但应该在最大范围将其认定为具体行政行为，从而举报人对举报答复不服的，可以进行行政法意义上的救济。关键词：举报回复；事实行为；救济一、举报是否属于信访行为根据信访条例第2条第1款的规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或投诉请求，依法由有关行政机关处

2、理的活动。”从形式上看，举报人发现违法行为，像相关行政机关举报，并被作为其查处的案件材料来源，是符合该条例对信访行为的定义。从理论上看，信访条例是国务院自行制定的用以规范信访行为的法律规范。信访人基于信访与行政机关产生的关系，属于特别权力关系。特别权力关系说，相对一般权力关系而言，是调节国家与个人关系的一个特别的学说。一般权力关系中，国家是要受到法治约束的。而在特别权力关系说中，国家对公民权利的限制是不受法治约束的，公民对国家公权力的行使有信仰关系的依附性。适用该关系说的法律关系会出现以下法律效果：一是行政机关不需要法律的授权就可以对公民权利的制约；二是公民对行政机关的行为不服，不能对行政机关

3、进行起诉，从而排除了司法救济。从信访条例来看，其并不要求接受投诉的行政机关具有处理信访人反映情况的法定职权。所以信访部门并没有实体职责，它属于协调机构，其主要职权是将信访问题材料归类分集后向有关具有实权职能部门传达。信访条例第35条第3款规定：“信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。”即是无法进行复议或者诉讼的救济。但是在现实中可能会出现具有实权职能部门的执法机构与信访部门的设置为同一个部门，这样信访答复内容很可能会出现执法部门的印章，从而影响到当事人的权益，而这是可以进入行政法意义上的救济。同时由于信访的其中一个方式就是公民

4、、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求。而当事人也有可能采用这种方式向有权行政机关申请要求履行对其的合法权益的保护，这与信访会发生竞合想象，若将举报行为一概认定为信访行为，那么举报人就无法得到行政法意义上的救济，也有悖于行政复议和行政诉讼的宗旨。所以不能简单地将举报纳入信访行为，应对举报的事项具体分析。二、举报回复性质是否属于行政事实行为还是具体行政行为举报回复性质的确定直接影响到举报人若不服回复的救济方式。那举报回复是属于行政事实行为还是具体行政行为呢？行政事实的概念上，理论界也达不成一个统一

5、的认识。从法律效果角度出发，王名扬认为，“行政机关的行为，有的根据行政机关的意思表示直接产生法律效果，称为行政机关的法律行为；有的不直接产生法律效果，例如气象局的天气预报。有的虽然发生法律效果，但其效果的发生与行政机关的意思表示无关，称为行政机关的事实上行为。”从以行为结果不是由意思表示决定角度出发，林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”考虑到如此多角度，笔者认为行政事实行为可以作如下界定：行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、消灭行政法律关系为目的的行为。由

6、于举报会出现两种情况，一种是涉及自身利益的举报，还有一种是涉及公共利益的举报，与举报人自身利益并没有直接的关系。1.涉及自身利益的举报这里有两种情况，一种是与被举报人本身存在利害关系，而举报回复肯定会影响到举报人与被举报人的利害关系，从而影响到举报人的权益。还有一种情况是，有法律法规明确赋予举报人的权益，相关行政机关对该举报的回复很难说不会影响举报人的权利义务关系，甚至法律法规保护其利益，如中华人民共和国税收征收管理法第13条规定，“任何单位和个人都有权检举违反税收法律、行政法规的行为。收到检举的机关和负责查处的机关应当为检举人保密。税务机关应当按照规定给予奖励。”同时，国家税务总局也发布中华

7、人民共和国税收征收管理法实施细则，显然如果举报人向税务机关举报而不被回复的话，税务机关就会侵犯举报人可能获取奖励的权利。该类举报回复符合具体行政行为的构成要件，通说认为具体行政行为的构成要素有三：主体要素、职权要素和法律要素。现在具体分析如下。首先，从主体要素上看，举报答复行为是行政机关作出的行为。举报受理行政机关对举报人具有依法答复、依法保护、给予奖励的职责，双方在权利义务上是比较明确的。因此，举报答复行为具备行政法律行为的主体要素是没有疑问的。其次，从职能要素看，宪法、监察法、税收征管法等法律以及各部门制定的规定、办法都明确了举报受理机关有依法答复、反馈举报人，依法奖励举报人、保护举报人的

8、职责，因此行政机关举报答复行为当然是行使职权、实施管理的行为。最后，从法律效果看，举报人依法享有举报权、要求答复权、要求保护权、获得奖励权等行政法权利。那么，行政机关对举报行为不予答复、超期答复都将侵害举报人要求获得答复的权利；行政机关答复举报不成立，将直接影响举报人能否及时获得保护、获得奖励等权益；行政机关答复拒绝给予奖励，将会直接侵害举报人依法获得奖励的权利。因此，举报人有法律法规赋予的一系列举报权利，行政机关的答复行为直接对这些权利的实现产生影响。故相关行政机关对该类型举报回复应属于行政法律行为，或者说是具体行政行为。2.不直接涉及举报人自身利益的举报该种类型的举报回复，法律法规并没有明

9、确作出规定，但是往往跟公共利益有关，如国家严禁建设“小产权房”出售，但现实中仍发现小产权房的大肆销售，而国土部门不作为助长了“小产权房”的违法销售。对该“小产权房”的违法销售的举报，则是属于该类型举报。从形式上，该类型的举报回复行为具有行政事实的以下特征。举报回复行为是在相关行政主体行使职权、履行公共服务职责过程中作出的，不同于该行政主体作为民事主体实施的民事行为，属于公法上的行为。这是行政事实行为的一个首要特征。行为的行政性决定了由事实行为引发的争议属于公法争议，按照公法争议的解决途径进行救济，不能适用民事诉讼途径解决。该类型的举报回复不同于法律行为的主要特征是不以主体的意思表示为构成要素。

10、在回复该类举报行为时，行政主体并未作出具有法律效果的意思表示。行为即使产生法律效果，该法律效果的产生也不是基于行政主体的意思表示，只是一种观念通知。它对举报人的权利义务并没有产生影响，虽然从广义来说，举报人的个人利益可能会包含或者体现在公共利益中，但是公共利益并非是个人利益的简单的叠加，所以相关行政机关对该举报的回复并不以其主体意思表示的。所以笔者认为该类型的举报回复，属于行政事实行为，具体来说是观念通知。三、对举报回复的救济既然对于不同的举报回复有两种类型的划分，并且性质也不同。那必然其救济方式也不尽相同。一般来说，举报人向有职责行政机关举报，会产生这么几种情况：一是行政机关不予答复；二是行

11、政机关单纯的向举报人回复程序性的事项，如不属于本机关管辖，建议举报人向具有管辖权机关举报；三是认为举报人所举报违法事实不存在；四是经过调查查实举报事项，并给予查处。显然对于第一种情况，举报人是收不到回复的。倘若该举报属于信访范围的，信访部门仅仅是起到协调作用，法律法规并没有赋予信访部门有履行查处举报事项的职责，那么根据信访条例第6条第2款：“县级以上人民政府信访工作机构是本级人民政府负责信访工作的行政机构，履行下列职责：（一）受理、交办、转送信访人提出的信访事项；（二）承办上级和本级人民政府交由处理的信访事项；（三）协调处理重要信访事项；（四）督促检查信访事项的处理；（五）研究、分析信访情况，

12、开展调查研究，及时向本级人民政府提出完善政策和改进工作的建议；（六）对本级人民政府其他工作部门和下级人民政府信访工作机构的信访工作进行指导。”可知，信访部门有履行举报回复的职能，而信访部门没有回复，那么信访部门应该承担不作为的职责。倘若举报事项已经超出信访范围，它属于举报人申请相关行政机关履行法定职责的行为，那相关部门的不答复，显然也是一种不作为行为。根据行政复议法第6条，“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；”以及行政诉讼法第11条，“（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”可知，是可以提起复议和

13、诉讼的。当然举报若属于信访范围只能在信访条例规定的范围内救救，即复核。对于第二种情况，由于行政机关的答复仅仅是程序性事项，并不会对举报人产生实体上的权利义务关系，其答复属于行政事实行为，具体来说仅仅是观念通知行为，仅揭示事实真相而并不改变相对人的法律地位，也就不会损及相对人的合法权益。那么依照目前我国的法律法规，是无法得到行政复议和行政诉讼的救济，属于信访范围的，也只能在信访范围内救济。对第三种情况以及第四种情况，举报人不服的话，若属于信访范围的，仅限信访范围救济。若属于法律规定相关行政机关有切实履行的职责，甚至举报事项已经涉及举报人的权益的，那么应该属于行政法律行为里的具体行政行为，根据行政复议法第2条，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”以及行政诉讼法第11条，“（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”、最高人民法院关于执行若干问题的解释第1条第1款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权