工程招投标与合同管理学习情景5

1、第五章合同管理5.1 概述合同的概念一、合同的概念合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同的法律特征1.合同是一种民事法律行为。2.合同是两个以上当事人意思表示一致的协议。3.合同是当事人在平等自愿的根底上订立的协议。4.合同是明确权利、义务的协议。5.合同具有法律效力。三、合同法的概念1.广义的合同法是指调整合同关系的法律标准的总称。表现形式为法律、行政法规、部门规章、地方性法规及规章、国际公约与国际惯例。 2.狭义的合同法是指1999年3月15日公布，1999年10月1日开始实施的?中华人民共和国合同法?法典。1空间效力：中华人民共和国

2、领域内2时间效力：1999年10月1日实施，无追溯力3对人的效力：平等主体的自然人、法人和其他组合同的法律关系一、合同法律关系的概念法律关系是指人与人之间的社会关系为法律标准调整时所形成的权利和义务关系，即法律上的社会关系。合同法律关系又称为合同关系，指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。合同法律关系由主体、内容和客体三个根本要素构成。二、合同法律关系的主体1自然人2法人3其他组织3合同法律关系的客体1客体的概念2合同法律关系的客体的种类根据标的物的特点，客体可分为：1行为2物3智力成果5.2 工程合同的类型及示范文本的选择5.2.1 合同的类型 合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划

3、分为不同的类型。 我国?合同法?所规定的15类合同，包括买卖合同、供用电、水、气热力合同、赠予合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同，都属于有名合同。 一、 合同的根本分类2.根据法律是否明文规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。 法律关于有名合同内容的规定，主要是要标准合同的内容，并非要代替当事人订立合同。3.根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。4.根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系，可

4、以将合同分为有偿合同与无偿合同。需要注意的是，双务合同不一定就是有偿合同，无偿合同不一定就是单务合同。5.根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。6.根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。7.根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。此外，还有对已合同与涉他合同，本约本合同与预约预备合同等。工程合同及其分类一、 工程合同的概念 工程合同是具有法律效力的一种经济合同。它是指企事业法人之间为实现一定经济目的或完成某项工程建设任务，通过签订工程合同的形式，明确相互权利与义务关系的一种经济契约。工程合同不同于上级机关或主管部门下达

5、的方案或命令，也不存在一方强加于另一方的特权，缔约者各方都是以平等地位签订的经济契约。工程合同一旦签订生效后，缔约的各方都必须认真履行，并受我国法律或国际法律的保护，假设一方违约给另一方造成经济损失，必须由违约方给予赔偿。二、 工程合同的分类1 .按承包合同的适用范围分类1建设工程勘察设计合同2建筑安装工程施工准备合同3 建筑安装工程承包合同4物资供给合同5 成品、半成品加工订货合同6 劳务合同2按承包方式分类 1工程总承包合同 2工程分包合同 工程分包合同一般有以下几种：1机械化施工工程分包合同：它由总包施工企业与机械化施工企业签订。如土石方、根底打桩等分包合同。2设备安装工程分包合同：它由

6、总包施工企业(当土建施工企业为总包时)与设备安装施工企业或其它专业施工企业签订。如工业管道、通风、锅炉等安装分包合同。 3分部(或分项)工程分包合同：这种分包合同由总包企业与专业施工企业签订。如根底工程、铝合金门窗工程、防水工程等分包合同。工程分包合同的内容，通常先由分包企业提出交总包企业认可后，双方签订正式分包合同。3. 按合同造价形式分类 1 固定总价合同 这种合同主要是以图纸和说明书为计算依据，将计算出的总造价一次包死。2 计量定价合同 这种合同主要是以业主提出的工程量清单、承包商填报的单价为依据，将计算出的工程造价实行合同包干。这种形式双方承担风险小，也省事，因此国际上普遍采用。3 总

7、造价(或本钱)加酬金合同 这种合同主要是指除工程总造价(或本钱)按实结算外，业主另给承包商一笔酬金。建设工程合同，也称建设工程承包合同。4.按工作的性质进行分类，建设工程合同可分为建设工程勘察、设计合同和建设工程施工合同。建设工程勘察、设计合同。勘察合同，指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。设计合同实际上包括两个合同，初级设计合同，是为工程立项进行初步的勘察、设计，为主管部门进行工程决策而成立的合同；施工设计合同是指在工程决策确立之后，为进行具体的施工而成立的设计合同。建设工程施工合同，即筹建单位与施工单位就完成工程建设的建筑、安装而达成的合同。建设工程施工

8、合同都是在平等自愿的根底上由双方当事人协商签订的，合同成立一般不需要批准。3按建设工程承包合同的主体进行分类，建设工程合同可以分为国内工程合同和国际工程合同。国内工程合同。国内工程承包合同是指合同双方都属于同一国的建设工程合同。国际工程合同。国际工程合同，是指一国的建筑工程发包人与他国的建筑工程承包人之间，为承包建筑工程工程，就双方权利义务达成一致的协议。5.2.3 合同示范文本及选择合同示范文本合同示范文本是指合同管理部门会同行业管理部门在全国推广的专业合同统一格式，在实践中应积极使用。 以建设工程施工合同文本为例说明。一、 合同范本的作用 鉴于施工合同的内容复杂、涉及面宽，为了防止施工合同

9、的编制者遗漏某些方面的重要条款，或条款约定责任不够公平合理，建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日印发了?建设工程施工合同(示范文本)?GF19990201(以下简称示范文本)。 二、 建设工程施工合同范本 1施工合同范本的组成 作为推荐使用的施工合同范本由?协议书?、?通用条款?、?专用条款?三局部组成，并附有三个附件。 (1)协议书。标准化的协议书格式文字量不大，需要结合承包工程特点填写的约定主要内容包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间，并明确对双方有约束力的合同文件组成。 (2)通用条款。“通用的含义是，所列条款的约定不区分具体工程的行业、

10、地域、规模等特点，只要属于建筑安装工程均可适用。通用条件包括：词语定义及合同文件；双方一般权利和义务；施工组织设计和工期；质量与检验；平安施工；合同价款与支付；材料设备供给；工程变更；竣工验收与结算；违约、索赔和争议；其他共11局部、 47个条款。通用条款在使用时不作任何改动，原文照搬。 (3)专用条款合同范本中的“专用条款局部只为当事人提供了编制具体合同时应包括内容的指南，具体内容由当事人根据发包工程的实际要求细化。 (4)附件。5.2.3.2 合同示范文本与格式条款的区别 合同示范文本的选择根据现代建筑工程、生产活动的特点和工程承包合同的作用，对合同文本的选择有一些根本要求。1.完备性。内

11、容齐全，条款完整，不能漏项。2定义清楚、准确，双方工程责任的界限明确，不能含混不清。合同条款应是肯定型的，具体的，可执行的，双方对合同条款的解释应统一。3合同中过多的制约措施会造成工程实施中过多的障碍，低效率和高本钱，不利于目标的实现。4符合工程管理的需要。5.合同的标准化，即公布标准文本。在工程中，尽可能采用标准的合同文本。6.灵活性，使合同文本的适用范围广。 总之，在实际工程中，不同类型的合同，有不同的应用条件，有不同的权力和责任的分配，有不同的付款方式，对合同双方有不同的风险，应按具体情况选择适合的合同示范文本。5.3 合同的谈判与签订 在完成了资格预审、邀请投标、提交投标书和评标工作之

12、后，就进入了合同谈判、签约和实施阶段。5.3.1 合同谈判的概念合同谈判的概念 合同谈判是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。 合同谈判的分类 决标前的谈判主要进行两方面的谈判:技术性谈判(也叫技术辩论)和经济性谈判(主要是价格问题)。 决标后谈判的目的是将双方在此以前达成的协议具体化和条理化，对全部合同条款予以法律认证，为签署合同协议完成最后的准备工作。决标后的谈判一般来讲会涉及合同的商务和技术的所有条款。5.3.2 合同谈判的准备工作合同谈判的准备工作合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，在合同正式谈判开始前，无论是业主还是承包商，必须深入细致地做好充分

13、的思想准备、组织准备、资料准备等，做到知己知彼，心中有数，为合同谈判的成功奠定坚实的根底。谈判的准备工作具体包括以下几局部：1谈判的思想准备2合同谈判的组织准备3合同谈判的资料准备4背景材料的分析5谈判方案的准备6.会议具体事务的安排准备 合同谈判的内容 合同谈判的内容因工程情况和合同性质、原招标文件规定、发包人的要求而异。一般来讲合同谈判会涉及合同的商务、技术所有条款。主要内容分为以下几个方面： 1关于工程内容和范围确实认 1合同的“标的是合同最根本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。在签订合同前的谈判中，必须首先共同确认合同规定的工程内容和范围。承包人应当认真重新核实投标报价

14、的工程工程内容和范围。应当力争删除或修改合同中出现的诸如“除另有规定外的一切工程，“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程之类含混不清的工程内容或工程责任的说明词句。 对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整，应和其他所有在谈判中双方达成一致的内容一样，以文字方式确定下来，并以“合同补充或“会议纪要方式作为合同附件并说明构成合同一局部。 2发包人提出增减的工程工程或要求调整的工程量和工程内容时，务必在技术和商务等方面重新核实，确有把握方可应允。同时以书面文件、工程量表或图纸予以确认，其价格亦应通过谈判确认并填入工程量清单。 3发包人提出的改进方案或发包人提出的

15、某些修改和变动，或发包人接受承包人的建议方案等，首先应认真对其技术合理性、经济可行性以及在商务方面的影响等进行综合分析，权衡利弊前方能表态接受、有条件接受甚至拒绝。改变动必要对价格和工期产生影响，应利用这一时机争取变更价格或要求发包人改善合同条件以谋求更好的效益。 4对于原招标文件中的“可供选择的工程和“临时工程应力争说服发包人在合同签订前予以确认，或商定一个确认最后期限。 5对于一般的单价合同，如发包人在原招标文件中未明确工程量变更局部的限度，那么谈判是应要求与发包人共同确定一个“增减量幅度FIDIC第四版建议为15%，当超过该幅度时，承包人有权要求对工程单价进行调整。 2关于技术要求、技术

16、标准和施工技术方案 技术要求是发包人极为关切而承包人也应更加注意的问题，我国在采用技术标准方面往往和国外有一定差异。谈判程序1一般讨论谈判开始阶段通常都是先广泛交换意见，各方提出自己的设想方案，探讨各种可能性，经过商讨逐步将双方意见综合并统一起来，形成共同的问题和目标，为下一步详细谈判做好准备。2技术谈判技术谈判阶段主要对原合同中技术方面的条款进行讨论，包括工程范围、技术标准、标准、施工条件、施工方案、施工进度、质量检查、竣工验收等。3商务谈判主要对原合同中商务方面的条款进行讨论，包括工程合同价款、支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保存金、货币风险的防范、合同价格的调整等。4合同拟定逐条逐

17、项审查讨论合同条款。先审查一致性问题，后审查讨论不一致的问题，对双方不能确定、达不成一致意见的问题，再请示上级审定，下次谈判继续讨论，直至双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案为止。 谈判的策略和技巧谈判是通过不断讨论、争执、让步确定各方权利、义务的过程，实质上是双方各自说服对方和被对方说服的过程。 以下介绍几种常见的谈判的策略和技巧：1掌握谈判议程，合理分配各议题时间2高起点战略3注意谈判气氛4拖延与休会5避实就虚6对等让步7分配谈判角色8善于抓住实质性问题 5.3.3 合同订立的形式、效力合同的形式 合同形式是指合同当事人之间确定相互权利和义务关系的行为方式，对双方当事人都具有法律约

18、束力，以此确保双方按照合同规定的条款履行各自的权力和义务，保证交易的顺利实现。 合同的成立是以签字的书面形式表达的。要确保合同为有效合同，双方的签字必须是法人或者是委托代理人。 根据?合同法?的规定，订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除即时清结的合同或内容简单的合同可用口头形式外，其他应当采用书面形式。但法律、行政法规规定，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 如果以合同形式的产生为依据划分，合同形式那么可分为法定形式和约定形式。三、合同的主要条款合同法遵循合同自由原那么，仅仅列出合同的主要条款，具体合同的内容由当事人约定。主要条款一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和

19、场所标的数量质量价款和报酬6履行的期限、地点和方式7违约责任8解决争议的方法5.3.3.2 合同的效力一、合同的生效1. 合同生效的概念 合同的生效是指已经成立的合同因符合法律规定而受到法律保护，并能够产生当事人所预想的法律后果。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。 合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同的内容达成了意思表示一致，但是合同能否产生法律效力还要看它是否符合法律规定。2. 合同成立与合同生效的区别合同成立与合同生效的区别主要以下几个方面：1合同不具备成立要件所产生的。2在合同形式方面的不同要求。3国家的干预。合法合同从合同成立时起即具备法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会

20、产生法律效力。3. 合同的生效时间违反规定而订立的合同包括无效合同、可撤销合同和效力待定合同。 违反规定而订立的合同包括无效合同、可撤销合同和效力待定合同。二、无效合同1. 无效合同的概念无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，自始不能产生法律约束力的合同。无效合同具有以下法律特征：1合同已经成立，这是无效合同产生的前提。2合同本身就已经违法，其目的和内容与法律要求的发生根本性的冲突，因此不能产生法律效力。3合同自始无效。2. 无效合同的类型按照合同法规定，以下几种情况，合同无效：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2恶意串通，损害国家、集体

21、或者第三人利益3以合法的形式掩盖非法的目的4损害社会公共利益5违反法律、行政法规的强制性规定无效合同确实认权归人民法院或者仲裁机构。无效合同自订立之时起就没有法律效力，对因履行无效合同产生的财产后果应当做如下处理：1返还财产有财产的返还财产，不能返还的，作价补偿。建设工程合同一般都是不能返还的，因此，多采用作价补偿的方式。2赔偿损失有过错方赔偿无过错方的损失，如双方都有过错，那么应根据过错大小各自承担责任。3追缴财产，收归国有三、可撤销合同可撤销合同是指因当事人在订立合同的过程中意思表示不真实，经过撤销人请求，由人民法院或者仲裁机构变更合同的内容，或者撤销合同，从而使合同自始消灭的合同。可撤销

22、合同具有以下的特点：1可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同；2可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同；3对可撤销合同的撤销，必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构作出；4当事人可以撤销合同，也可以变更合同的内容，甚至可以维持原合同保持不变。可撤销合同与无效合同的相同之处在于合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具备法律效力。可撤销合同与无效合同的区别在于：1合同内容的不法性程度不同2当事人权限不同3期限不同四、效力待定合同1. 效力待定合同的概念效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同的生效要件，因此其效力能否发生还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。2. 效力

23、待定合同与无效合同的区别效力待定合同的效力取决于权利人的追认与否。可撤销合同在没有被撤销之前，已经产生法律效力，在撤销权人通过法院或者仲裁机构撤销合同后，该合同才能变为无效合同。因此，权利人对这两种合同的作用力正好相反：前者是合同生效；后者使合同无效。5.3.3.3 合同的签约 经过合同谈判，双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案后，即进入合同签订阶段。一、合同订立的根本原那么工程合同的签订直接关系到合同的履行和实现，关系到合同当事人各方的利益和信誉，因此必须采取严格认真的态度。在签订工程合同时，必须遵循一定的根本原那么：1合法、平等、自愿、公平原那么2老实信用原那么二、工程合同订立的程

24、序 工程合同的订立都必须经过要约和承诺两个必经程序。一要约1要约的概念和条件 要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约人为特定的，受要约人既可以是特定的，也可以是不特定的。要约应具备以下条件：1内容具体确定2说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约的生效时间：要约自到达受要约人时生效。 2要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的在于邀请对方向自己发出要约。3要约的撤回与撤销1要约的撤回 要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人取消要约的行为。2要约的撤销要约的撤销是指在要约生效后，要约人取消要约，使其丧失法律效

25、力的行为。4要约的消灭1要约的消灭的概念要约的消灭又称为要约失效，即要约丧失了法律拘束力，不再对要约人和受约人产生约束。2要约消灭的条件合同法规定，有有以下情况之一的，要约失效：1受约人拒绝要约；2要约人撤回或者撤销要约；3承诺期限届满，承诺人未作出承诺；4承诺对要约的内容作出实质性变更。二承诺承诺是指受约人同意接受要约的全部条件的意思表示。承诺的法律效力在于要约一经受约人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：1承诺必须受约人向要约人发出2承诺应当在确定的或者合理的期限内到达要约人。一般来说，逾期承诺被视为新的要约，而不是承诺。3承诺的内容应当与要约的内容一

26、致，不得限制、扩张或者变更要约内容，否那么不构成承诺。2. 承诺的方式承诺的方式是指受约人通过何种形式将承诺的意思送达给要约人。如果要约没有对承诺方式作出特别规定，受约人可以采用以下方式作出承诺：1通知2行为三签约 根据?合同法?规定，在承诺生效后，即中标通知产生法律效力后，工程合同就已经成立。根据?招标投标法?及?房屋建筑和市政根底设施工程施工招标投标管理方法?的规定，书面合同的内容必须与中标通知书、招标文件和中标人的投标文件等内容根本一致，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 实践中订立合同的程序： 要约邀请要约反要约再要约承诺三、工程合同的组成及主要条款1工程合同文件的

27、组成及解释顺序 通过招标投标方式订立的工程合同通常由以下文件组成：1本合同协议书；2中标通知书；3投标书及其附件；4合同专用条款；5合同通用条款；6标准、标准及有关技术文件；7图纸；8工程量清单；9工程报价书或预算书。 合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成局部。当上述文件间前后矛盾或表达不一致时，以在前的文件为准。2工程合同的主要条款工程施工合同应当具备以下主要条款：1承包范围。2工期。3工程质量。4合同价款。5施工图纸的交付时间。6材料和设备供给责任。7竣工验收。8付款和结算。9质量保修范围和期限。10其他条款。5.3.4 合同的履约合同履行的概念 合

28、同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。 合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。合同履行的原那么 全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。合同履行中的抗辩权 抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行 或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。?合同法?规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权。 5.3.5 合同的管理 一个

29、工程建设工程起始于合同管理，也终结于合同管理，合同管理贯穿于实施工程的全过程和各个方面。工程合同管理的特点1建设工程工程的完成是一个渐进的过程。以施工合同为例，施工合同不仅包括施工期限，还包括保修期。当然如果加上招标投标期，合同谈判与签订期，施工合同的生命期会更长。由此决定建设工程合同的管理是个较长的过程。2由于工程价值量大、合同价格高，因此合同管理对经济效益影响较大。3工程合同变动较为频繁。4工程合同管理工作极为复杂。5合同风险大。6是综合性的全面的高层次的管理工作。7合同管理要处理与业主，与其它方面的经济关系，那么必须服从企业经营管理，服从企业战略，特别在投标报价、合同谈判、制定合同执行战

30、略和处理索赔问题时，更要注意这个问题。建设工程合同管理的任务 建设工程合同是工程法人单位与建筑企业确认工程“承、发、包等业务关系的主要法律形式， 是进行工程施工、监理和验收的主要依据。通过科学的合同管理工作，实现工程工程“三大控制质量控制、工期控制、本钱控制的任务要求，维护当事人的合法权益，提高工程建设工程合同的履约率。 合同管理的主要内容 合同管理的内容很多，有进度质量、费用方面的。有图纸标准、变更和索赔方面的。也有工程风险、工程验收仲裁纠纷处理、档案资料等管理方面的，但所有管理都是围绕合同管理而进行的。在合同管理的不同阶段，其管理内容的侧重面也有所不同。在合同形成阶段的管理工作，在选择价格

31、合理的合格承包商，签订内容完善含义明确责权利清晰的合同文件；在合同实施阶段的管理工作主要有对合同执行保证体系的管理，对合同管理工作程序的管理，对合同实施过程的控制管理等。合同管理的方法和经验1设立合同管理机构和配备合同管理人员2完善合同文件是做好合同管理的根底工作3建立合同管理目标制度并标准变更管理合同管理目标是指合同管理活动应当到达的预期结果和最终目的。4推行合同示范文本制度5加强索赔管理6记录往来函件是合同管理中的重要环节7建立文档管理系统8实施合同执行的统筹9严格执行建设工程合同管理法律法规 有效的合同管理是促进参与工程建设各方履行合同约定义务，确保实现建设目标的重要手段。工程合同索赔管

32、理 工程索赔在国际土木工程市场上是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效的手段。 “中标靠低标，盈利靠索赔便是许多国际承包人的经验总结。5.4.1 工程索赔的根底索赔的根本概念及特点1索赔的含义索赔一词具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。2索赔的特征1索赔是双向的。不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。2发生了实际的经济损失或权利损害，应

33、是一方提出索赔的一个根本前提条件。经济损失是指发生了合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。3 索赔是一种未经对方确认的单方行为。这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼后才能实现。索赔的性质实质上属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，索赔本身就是市场经济中合作的一局部，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。索赔的关键在

34、于“索，你不“索，对方就没有任何义务主动地来“赔，索赔依据不充分、证据缺乏、方式方法不当，“索得乏力、无力，也是很难成功的。3索赔与违约责任的区别1 索赔事件的发生，不一定在合同文件中有约定；而工程合同的违约责任，那么必然是合同所约定的。2 索赔事件的发生，可以是一定行为造成包括作为和不作为，也可以是不可抗力事件所引起的；而追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。3 索赔事件的发生，可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三人行为引起；而违反合同那么是由于当事人一方或双方的过错造成的。4 一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因

35、此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。5 索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因业主发包人指定分包人原因造成承包人损失的，承包人可以向业主索赔等；而违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系。4索赔应遵循以下原那么： 1 客观性原那么。2 合法性原那么。3 合理性原那么。索赔的起因引起工程索赔的原因非常多和复杂，主要有以下方面： 1工程工程的特殊性 2工程工程内外部环境的复杂性和多变性 3参与工程建设主体的多元性 4工程合同的复杂性及易出错性 5投标的竞争性 以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来，使工程工程必然受到影响，导致工程工

36、程本钱和工期的变化，这就是索赔形成的根源。索赔实质上是工程实施阶段承包人和发包人之间在承担工程风险比例上的合理再分配，这也是目前国内外土木工程市场上，索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。工程索赔的作用工程索赔的作用主要有以下几个方面：1索赔是一种当事人保护自己、防止损失、增加利润、提高效益的重要手段。2索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段，也是合同双方风险分担的又一次合理再分配。3索赔是合同法律效力的具体表达，对合同双方形成约束条件，特别能对违约者起到警戒作用，违约方必须考虑违约后的后果，从而尽量减少其违约行为的发生。4索赔对提高企业和工程工程管理水平起着重要的促进作用

37、。5索赔有助于政府转变职能，使合同当事人双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期，可以使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。6索赔有助于承发包双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧、有助于对外开放和对外工程承包的开展。5.4.2 工程索赔的分类、依据及证据索赔的分类从不同的角度，按不同的标准，索赔有如下几种分类方法：一、按照干扰事件的性质分类按照干扰事件的性质，索赔可以分为：1工期拖延索赔。2不可预见的外部障碍或条件索赔。 3工程变更索赔。 4工程终止索赔。其他索赔。二、按合同类型分类按所签订的合同的类型，索赔可以分为：1总承包合同索赔，即

38、承包商和业主之间的索赔。2分包合同索赔，即总承包商和分包商之间的索赔。3联营合同索赔，即联营成员之间的索赔。4劳务合同索赔，即承包商与劳务供给商之间的索赔。5其他合同索赔，如承包商与设备材料供给商、与保险公司、与银行等之间的索赔。三、按索赔要求分类按索赔要求，索赔可分为：1工期索赔，即要求业主延长工期，推迟竣工日期。2费用索赔，即要求业主补偿费用损失，调整合同价格。四、按索赔的起因分类索赔的起因是指引起索赔事件的原因，通常有如下几类：1业主违约，包括业主和监理工程师没有履行合同责任；没有正确地行使合同赋予的权力，工程管理失误，不按合同支付工程款等。2合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有二义

39、性，设计图纸、技术标准错误等。3合同变更，如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案，业主下达工程变更指令等。4工程环境变化，包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。5不可抗力因素，如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。 五、按索赔所依据的理由分类合同内索赔。即发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。2合同外索赔。指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生重大的民事侵权行为造成承包商损失。 3道义索赔。承包商索赔没有合同理由，例如对

40、干扰事件业主没有违约，或业主不应承担责任。六、按索赔的处理方式分类按索赔的处理方式和处理时间，索赔又可分为：(一)单项索赔单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时，或发生后立即进行。 (二)总索赔 总索赔，又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前，承包商将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。通常在如下几种情况下采用一揽子索赔：1在工程过程中，有些单项索赔原因和影响都很复杂，不能立即解决，或双方对合同解释有争议，但合同双方都

41、要忙于合同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。2业主拖延答复单项索赔，使工程过程中的单项索赔得不到及时解决，最终不得已提出一揽子索赔。3在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事件一齐发生，或有一定的连惯性、互相影响大，难以一一分清，那么可以综合在一起提出索赔。4工期索赔一般都在工程后期一揽子解决。一揽子索赔有如下特点：1)处理和解决都很复杂，由于工程过程中的许多干扰事件搅在一起，使得原因、责任和影响的分析很为艰难。 2一揽子索赔的处理，一般仍按单个索赔事件提出理由，分析影响，计算索赔值。 3)为了索赔的成功，承包商必须保存全部工程资料和其它作为证据的资料。 4)索赔的集中解决使索赔额积

42、累起来，造成谈判的困难。由于索赔额大，常常超过具体管理人员的审批权限，需要上层作出批准；双方都不愿或不敢作出让步，所以争执更加剧烈。对索赔额大的一揽子索赔，必须成立专门的索赔小组负责处理。在国际承包工程中，常常必须聘请法律专家、索赔专家，或委托咨询公司、索赔公司进行索赔管理。 5)由于合理的索赔要求得不到及时解决，影响承包商的资金周转和施工进度，影响承包商履行合同的能力和积极性。 索赔事件索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件。一、在工程实践中，承包人可以提出的索赔事件通常有：1发包人业主违约(风险)2不利的自然条件与客观障碍3工程变更4工期

43、延长和延误5工程师指令和行为6合同缺陷7物价上涨8国家政策及法律、法规变更9货币及汇率变化10其他承包人干扰11其他第三人原因等。其他第三人的原因通常表现为因与工程有关的其他第三人的问题而引起的对本工程的不利影响，如：银行付款延误、邮路延误、港口压港等。二、发包人可以提出的索赔事件通常有：1施工责任2工期延误3承包人超额利润4指定分包商的付款5承包人不履行的保险费用6发包人合理终止合同或承包人不正当地放弃工程7由于工伤事故给发包方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，以及承包人运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路、桥梁或隧洞，交通管理部门提出的索赔等。 上述这些事件能否作为索赔事件，进

44、行有效的索赔，还要看具体的工程和合同背景、合同条件，不可一概而论。 5.4.2.3 索赔的依据 索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方签订的工程合同文件。由于不同的具体工程有不同的合同文件，索赔的依据也就不完全相同，合同当事人的索赔权利也不同。5.4.2.4 索赔证据 索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。常见的索赔证据主要有：1 各种合同文件，包括工程合同及附件、中标通知书、投标书、标准和技术标准、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、有关技术资料和要求等。2 经工程师批准的承包人施工报表、进度方案及报表、施工方案、施工组织设计和具体的现场实施情况记录

45、等。3 施工日志及工长工作日志、备忘录等。4 工程有关施工部位的照片及录像等。5 工程各项往来信件、 记录、指令、信函、通知、答复等。6 工程各项会议纪要、协议及其它各种签约、定期与业主雇员的谈话资料等。7 发包人或工程师发布的各种书面指令书和确认书，以及承包人要求、请求、通知书。8 气象报告和资料。9 投标前业主提供的参考资料和现场资料。10 施工现场记录。11 工程各项经业主或工程师签认的签证。12 工程结算资料和有关财务报告。13 各种检查验收报告和技术鉴定报告。14 各类财务凭证。15 其他，包括分包合同、官方的物价指数、汇率变化表以及国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。

46、索赔证据的根本要求 1 真实性。2 及时性：3 全面性：4 关联性：5 有效性：5.4.3 工程索赔的方法、程序索赔方法1.根据发生事件的不同角度，按不同标准，区分不同类型，采取不同的实施方法进行索赔管理。2.熟悉相关法律和关联文件，一切皆以证据做保证，明确方向，积极实施。3.及时发现与报告，根据招投标文件与合同要求中有关规定提出索赔意向，意向书中应包含索赔工程分局部项名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，务必附有详细的计算资料和证明。这样监理工程师通过意向书就可以大致了解整个事件的过程、影响程度以及索赔意愿和要求。4.索赔意向书报告给监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时

47、应当会同部门总管、部门负责人和现场监理工程师一起核实。5.经总监理工程师签字确认后索赔意向书及时归档，同时收集证据，所有工程费用或工期索赔均须附有现场工程监理工程师已经认可的记录和计算资料以及相关的证明材料。6.及时作出阶段性索赔报告和最终索赔报告，并具备有效证据及数据，同时抄送给相关单位。索赔程序索赔程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。在工程实践中，比较详细的索赔工作程序一般可分为如下主要步骤：1索赔意向通知2索赔资料的准备3索赔文件的提交4工程师对索赔文件的审核5工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见6业主审查索赔处理7承包人是否接受最终索赔处理，可能仲

48、裁或诉讼应该强调：合同各方应该争取尽量在最早的时间、最低的层次，尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题，不要轻易提交仲裁或诉讼。5.4.4 工程索赔的技巧与艺术索赔工作既有科学严谨的一面，又有艺术灵活的一面。索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法，索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。首先承包人应防止两种极端倾向：1 只讲关系、义气和情意，无视应有的合理索赔，致使企业遭受不应有的经济损失。2 不顾关系，过分注重索赔，斤斤计较，缺乏长远和战略目光，以致影响合同关系、企业信誉和长远利益。合同双方在开展索赔工作时，还要注意以下索赔技巧和艺术：1 索赔是一项十分重要和复杂的工作，涉

49、及面广，合同当事人应设专人负责索赔工作，指定专人收集、保管一切可能涉及索赔论证的资料，并加以系统分析研究，做到处理索赔时以事实和数据为依据。2 正确把握提出索赔的时机。索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。3 及时、合理地处理索赔。4 加强索赔的前瞻性，有效防止过多索赔事件的发生。5 注意索赔程序和索赔文件的要求。6 索赔谈判中注意方式方法。7 索赔处理时作适当必要的让步。8 发挥公关能力。5.4.5 反索赔反索赔含义及作用1反索赔的根本概念1反索赔的含义反索赔顾名思义就是反驳、还击或防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。对于反索赔的含义一般有两种理解：第一，认为承包人向业主提出补偿要

50、求即为索赔，而业主向承包人提出补偿要求那么认为是反索赔；第二，认为索赔是双向的，业主和承包人都可以向对方提出索赔要求，任何一方对对方提出的索赔要求的反驳、还击那么认为是反索赔。本书采用后者对反索赔的理解。2索赔与反索赔之辩证关系 完整的索赔管理应该包括索赔和反索赔两个方面，两者密不可分，相互影响、相互作用。通过索赔可以追索损失，获得合理经济补偿，而通过反索赔那么可以防止损失发生，保证工程工程的经济利益。2反索赔的作用在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔时机。其作用主要表现在：1 减少或预防损失的发生，保护自己正当的经济利益。2有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气，

51、有利于整个工程的施工和管理，也会影响对方的索赔工作。3 做好反索赔工作不仅可以全部或局部否认对方的索赔要求，使自己免于损失。4 反索赔与索赔一样，也要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告等项工作，既要有还击对方的合同依据，又要有事实证据，有效的反索赔有赖于企业科学、严格的根底管理；反之，正确开展反索赔工作，也会促进和提高企业的根底管理工作的水平。1反索赔的根本内容反索赔的工作内容可包括两个方面；一是防止对方提出索赔；二是还击或反驳对方的索赔要求。2还击或反驳索赔报告1索赔报告一般存在的问题 一方向对方提出索赔要求，由于所站立场不同，在其索赔报告中一般会存在以下问题：1 不能清楚、

52、客观地说明索赔事实；2 不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格；3 不能准确计算和解释所要求的索赔金额时间。4 希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失；5 由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围；6 期望留有余地与对方讨价还价等。因此充分研究和还击对方的索赔报告，是反索赔的重要内容之一。 2还击或反驳索赔报告还击或反驳索赔报告，即根据双方签订的合同及事实证据，找出对方索赔报告中的漏洞和薄弱环节，以全部或局部否认对方的索赔要求。对对方提出的索赔报告必须进行全面地、系统地研究、分析、评价，找出问题，反驳其中不合理的局部，为索赔及反索赔的合理解决提供依据。

53、5.4.6 工程索赔管理5.4.6.1 索赔意识在市场经济环境中，承包商要提高工程经济效益必须重视索赔问题，必须有索赔意识。索赔意识主要表达在如下三方面：1法律意识。强化索赔意识，不仅可以加强承包商的自我保护意识，提高自我保护能力，而且还能提高承包商履约的自觉性，自觉地防止自己侵害他人利益。这样合同双方有一个好的合作气氛、有利于合同总目标的实现。2市场经济意识。索赔是在合同规定的范围内，合理合法地追求经济效益的手段。通过索赔可提高合同价格，增加收益。3工程管理意识。索赔工作涉及工程工程管理的各个方面。5.4.6.2 索赔管理的任务在承包工程工程管理中，索赔管理的任务是索赔和反索赔。索赔和反索赔

54、是矛和盾的关系，进攻和防守的关系。有索赔，必有反索赔。在业主和承包商、总包和分包、联营成员之间都可能有索赔和反索赔。一 、索赔的任务索赔的作用是对自己已经受到的损失进行追索，其任务有：1预测索赔时机。2在合同实施中寻找和发现索赔时机。3处理索赔事件，解决索赔争执。 二、反索赔的任务三、索赔管理和工程管理其他职能的关系要使承包工程有经济效益，必须重视索赔；要取得索赔的成功，必须进行有效的索赔管理。索赔管理作为工程工程管理的一局部，它涉及面广、学问深邃，是工程工程管理水平的综合表达。它与工程管理的其它职能有密切的联系，主要表现在：1索赔与合同管理的关系2索赔与方案管理的关系3索赔与本钱管理的关系4

55、索赔与文档管理的关系四、索赔管理1.由于工程工程建设周期比较长，为完整、真实地反映索赔情况必须建立台帐，本来在工程上发生的事件就是工程竣工档案资料的重要组成局部，所以要认真、严格地建立、健全工程索赔台帐和档案。2.索赔台帐必须反映索赔事件发生的原因、影响程度与结果，索赔发生的时间，索赔意向提交的时间，索赔结束的时间，索赔申请的工期和金额，监理工程师审核或业主审批的结果等内容。3.对合同工期内发生的每宗索赔事件均应及时登记。 总之，工程索赔是合同管理的重要环节，更是工程管理的重要内容。合同变更管理5.5.1 工程合同变更一、合同变更的概念合同变更有两层含义，广义的合同变更包括合同三个构成要素的变

56、更：合同主体的变更、合同客体的变更以及合同内容的变更。但是，考虑到合同的连贯性，合同的主体不能与合同的客体及内容同时变更，否那么，变化前后的合同就没有联系的根底，就不能称之为合同的变更，而是一个旧合同的消灭与新合同的订立。合同的变更通常分为协议变更和法定变更两种，协议变更又称为合意变更，是指合同双方当事人以协议的方式对合同进行变更。我国合同法中所指的合同变更即指协议变更合同。二、合同变更的起因合同内容频繁的变更是工程合同的特点之一。一个较为复杂的工程合同，实施中的变更可能有几百项。合同变更一般主要有如下几方面原因：1业主新的变更指令，对建筑新的要求。例如业主有新的主意，业主修改工程总方案，削减

57、预算。2由于设计的错误，必须对设计图纸作修改。这可能是由于业主要求变化，也可能是设计人员，监理工程师或承包商事先没能很好地理解业主的意图。3工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或方案变更。4由于产生新的技术和知识，有必要改变原设计、实施方案或实施方案，或由于业主指令，或由于业主的原因造成承包商施工方案的变更。5政府部门对工程新的要求，如国家方案变化、环境保护要求、城市规划变动等。6由于合同实施出现问题，必须调整合同目标，或修改合同条款。 7. 合同双方当事人由于倒闭或其他原因转让合同，造成合同当事人的变化。这通常是比较少的。 工程变更只能是在原合同规定的工程范围内的变动，业主和工

58、程师应注意不能使工程变更引起工程性质方面有很大的变动，否那么应重新订立合同。从法律角度讲，工程变更也是一种合同变更，合同变更应经合同双方协商一致。根据老实信用的原那么，业主显然不能通过合同的约定而单方面的对合同作出实质性的变更。从工程角度讲，工程性质假设发生重大的变更而要求承包商无条件继续施工并不恰当。承包商在投标时并未准备这些工程的施工机械设备，需另行购置或运进机具设备，使承包商有理由要求另签合同，而不能作为原合同的变更，除非合同双方都同意将其作为原合同的变更。承包商认为某项变更指示已超出本合同的范围，或工程师的变更指示的发布没有得到有效的授权时，可以拒绝进行变更工作。三、合同变更的影响合同

59、变更实质上是对合同的修改，是双方新的要约和承诺。主要表现在如下几方面：1定义工程目标和工程实施情况的各种文件，如设计图纸、本钱方案和支付方案、工期方案、施工方案、技术说明和适用的标准等，都应作相应的修改和变更。 合同变更最常见和最多的是工程变更。2引起合同双方，承包商的工程小组之间，总承包商和分包商之间合同责任的变化。3有些工程变更还会引起已完工程的返工，现场工程施工的停滞，施工秩序打乱，已购材料的损失等。四、合同变更范围合同变更的范围很广，一般在合同签订后所有工程范围，进度，工程质量要求，合同条款内容，合同双方责权利关系的变化等都可以被看作为合同变更。最常见的变更有两种：1涉及合同条款的变更

60、，合同条件和合同协议书所定义的双方责权利关系，或一些重大问题的变更。这是狭义的合同变更，以前人们定义合同变更即为这一类2工程变更，即工程的质量、数量、性质、功能、施工次序和实施方案的变化。 五、合同变更的条件1当事人之间原已经存在合同关系2合同变更必须有当事人的变更协议3原合同内容发生变化4合同变更必须按照法定的方式六、合同变更的效力合同变更实际是新合同取代了旧合同，双方当事人应当按照变更后的合同履行。合同变更后有以下效力：1变更后的合同局部，原有的合同失去效力，当事人应当按照变更后的合同履行。合同的变更就是在保持原合同的统一性的前提下，使合同有所变化。合同变更的实质是以变更后的合同取代原有的