人身安全保护裁定的瓶颈和出路

1、PAGE PAGE 9人身安全保护裁定的瓶颈和出路以我省预防和制止家庭暴力条例为视角2010年7月，浙江省预防和制止家庭暴力条例（草案）（以下简称条例（草案）由浙江省人大内务司法委员会提请，经省十一届人大常委会第十九次会议初审。据统计，全国已经出台预防和制止家庭暴力相关条例或决议共有14个省、自治区、直辖市，而我省温州市政府早在2006年就出台了我省第一个关于预防和制止家庭暴力的规定，宁波、杭州两市分别于2008年和2009年出台了预防和制止家庭暴力的地方性法规。作为今年我省人大常委会一类立法计划的地方性法规预防和制止家庭暴力条例，在制定时间上无论在全国来看，还是从全省范围来看，算不上走在前列

2、。然而条例（草案）一经初审，就受到社会各界的普遍关注，各大媒体纷纷报道。原因就在于条例（草案）开全国立法之先河，规定了离婚诉讼中的人身安全保护裁定制度。之所以说开全国立法之先河，不仅是指在我国预防和制止家庭暴力相关立法中没有此类规定，而且在我国现行法律制度中也没有人身安全保护裁定制度。人身安全保护裁定的前身，是英美法国家的人身保护令，起源于15世纪英国对抗非法关押的法律手段，人身保护令最先应用于刑事领域，后来逐步发展到民事领域。二十世纪80年代，国际上开始以人身保护令用于保护家庭暴力的受害人。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了涉及家庭暴力婚姻案件审理指南（以下简称指南），规定

3、了人身安全保护裁定。指南规定，人身安全保护裁定是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。人民法院作出人身安全保护裁定，以民事诉讼法第140条第1款第11项规定为法律依据。民事诉讼法第140条第一款规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（十一）其他需要裁定解决的事项。”同年6月，最高人民法院选取了全国9家基层法院作为人身安全保护裁定的试点法院，其中我省温州龙湾区法院作为试点之一，是我省唯一一家试点法院。无疑，人身安全保护裁定制度的确立具有开创性的历史意义。首先，它使家庭暴力由事后的制止和惩罚变为事先的预防和控制，更加有利于保护家庭

4、暴力受害人；其次，它也是我国司法制度与国际接轨的又一大举措，是我国社会文明和司法进步的一大体现；最后，它对离婚诉讼的顺利进行和诉讼过程中诉讼参加人的真实有效的意思表示是一大重要保障。人身安全保护裁定具有理论上的重大意义，在我国司法实践中也一定程度上被使用。2008年8月6日，江苏省无锡市崇安区人民法院发出了全国第一份人身安全保护裁定。2009年6月，经离婚诉讼当事人季女士申请，浙江省温州市龙湾区人民法院了解情况、审查材料后，向季女士丈夫严某发出了我省首张人身安全保护裁定。裁令：禁止被告殴打、威胁、骚扰原告，裁定有效期为3个月，被告违反上述禁令，法院将依照民事诉讼法第102条规定追究责任。在将人

5、身安全保护裁定送达双方当事人的同时，法院还向龙湾区妇联、原、被告住所地派出所、街道办事处发出协助执行通知书，通知这些单位监督被告履行裁定书，救助、保护原告的人身安全，向法院反馈被告履行裁定书的情况等。为此，条例（草案）第十四条规定，在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，人民法院审查确认已经发生家庭暴力或者存在现实而迫切的家庭暴力危险的，可以依家庭暴力受害人的申请，依法作出民事保护裁定。民事保护裁定的具体内容由人民法院根据申请人的请求和案件的实际情况确定。条例（草案）的规定代表了社会文明和司法进步的发展趋势，对于预防和制止离婚诉讼中当事人家庭暴力行为是一项有力措施。但是条例（草案）的该项规定面临以下几

6、大瓶颈。人身安全保护裁定的立法权限我国是单一制国家，在我国的立法体制下，我国立法法对于地方立法权限作出了明确规定，立法法第八条规定了十项只能制定法律的事项，其中，第九项规定诉讼和仲裁制度。也就是说，根据立法法，地方人大常委会制定的地方性法规对于诉讼制度是无权规定。在专家论证过程中，浙江工商大学法学院郑春燕教授、省检察院的同志等提出，地方法规的规定分为两种：一种是创设性规定，另一种是实施性规定，条例（草案）对于人身安全保护裁定的规定属于对于民事诉讼法第一百四十条第一款第11项即“其他需要裁定解决的事项”的实施性规定,而非对于诉讼制度的创设性规定，为此，与立法法不抵触。还有的专家提出，条例（草案）

7、是依据最高人民法院中国应用法学研究所指南关于人身安全保护裁定的规定而做出的规定，有上位法依据。 而浙江大学光华法学院行政法学专家、博士生导师章剑生教授、省高级人民法院的同志等认为，立法法规定只能制定法律的事项，旨在将一些重要事项的立法权排除在政府及其部门、地方人大及其常委会的立法权之外，正如同地方立法不能对刑法某个条文作出实施性规定一样，地方立法也不能随意解释诉讼法某个条文的具体内容。立法法第四十二条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。此外，最高人民法院中国应用法学研究所的文件不能作为上位法依据。根据立法法第六十三条规定，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方法规的上位法依据仅

8、限于宪法、法律、行政法规；较大的市人大及其常委会制定的地方法规的上位法依据还包括其所在省、自治区人大及其常委会制定的地方法规。 还有的专家提出，民诉法规定民事裁定有其适用范围，裁定只适用于程序性的事项，条例（草案）所规定的民事保护裁定旨在保护当事人的人身安全，具有实体性内容。人身安全保护裁定的保护范围 人身安全保护裁定对于保护离婚诉讼中的家庭暴力受害人的人身安全确实起到了十分重要的作用，但这部分人相对于整个家庭暴力受害人群体来说，只是一个很小的部分。家庭暴力的受害人不仅仅限于家庭关系中遭受家庭暴力的配偶，还包括家庭关系中遭受家庭暴力的老人和小孩。相对于家庭关系中的夫妻双方具有独立的人身自由和完

9、全的民事行为能力来说，家庭关系中的老人和小孩往往不具备完全的民事行为能力，对于家庭暴力施暴人具有更强的人身依附性。如果说家庭关系中遭受家庭暴力的配偶一方可以通过离婚诉讼来解除婚姻关系从而达到免受家庭暴力之苦的目的的话，家庭关系中遭受家庭暴力的老人和小孩却缺乏相应的救济措施来解除与家庭暴力施暴人的人身依附关系而远离暴力。如此说来，老人和小孩是家庭暴力受害人群体中的相对弱势的群体，更加需要制度保障和救济措施。我省预防和制止家庭暴力条例的保护范围既包括了家庭关系中的配偶、也包括了老人和小孩，既包括离婚诉讼中遭受家庭暴力的配偶一方，也包括大量还维持着家庭关系的家庭暴力受害人。而人身安全保护裁定制度作为

10、一项诉讼制度，对于保障诉讼的顺利进行确实起着重要的作用，而作为预防和制止家庭暴力条例中家庭暴力受害人的一项保护措施，仅仅保护了家庭暴力受害人中一部分群体在离婚诉讼这一特定阶段的人身安全，保护的功能发挥有限。人身安全保护裁定的协助执行人身安全保护裁定能否得到有效执行，直接影响着做出裁定的司法机关的权威性和设定人身安全保护裁定制度的地方性法规的严肃性。目前，我国对于人身安全保护裁定并没有法律、行政法规或者司法解释做出规定，各地法院在裁定执行上做法不一。从目前实践来看，人身安全保护裁定至少存在四种执行模式：长沙市岳麓区法院签发的人身安全保护裁定，由政法委协调公安机关执行；无锡市崇安区法院签发的人身安

11、全保护裁定是法院与公安机关配合执行；重庆第一中级人民法院签发的人身安全保护裁定，则是法院、妇联、民政3家配合执行；我省龙湾区法院签发人身安全保护裁定的同时，给妇联、街道办事处、派出所发出协助执行通知书，通知他们监督被申请人履行裁定书，保护申请人人身安全，向法院反馈裁定书履行情况。条例（草案）第十四条第三款规定，民事保护裁定由申请人户籍所在地或者居住地的公安机关协助执行，妇联、村（居）民委员会予以配合。在征求意见过程中，省公安厅提出，我国民事诉讼协助执行制度在我国民事诉讼法中有明确规定。我国民事诉讼法第218条、第219条、第225条、第227条用4个条文分别规定了协助执行制度：查询、冻结、划拨

12、存款的协助执行单位是银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位；扣留、提取收入的协助执行单位是被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位；交付法律文书指定交付的财物或者票证的协助执行单位是持有该项财物或者票证的单位；办理财产权证照转移手续的协助执行单位是有关单位。第231条规定，被执行人不履行法律文书确定的义务的，法院可以采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。由此可以看出，法律文书的协助执行须由民事诉讼法明文规定的，即使第231条规定了其他措施，这些措施也必须是法律规定的。出路：是否有更好的替代性保护措施综上所述，虽然人身安全保护裁定对于我国

13、司法实践发挥了积极的作用，指南对于人身安全保护裁定的申请条件、裁定内容、执行程序等也有着明确的规定，但毕竟指南只是内部指导性文件，而地方立法也只能在中国特色社会主义法律体系的框架下创新。但这并不意味着人身安全保护裁定对于我省预防和制止家庭暴力立法并无一点作用，至少我们可以在人身安全保护裁定的启示和指引下进行地方立法能够操作的制度创新。人身安全保护裁定制度给我们的启示至少有三点：一是变事后的惩治为事前的预防更加有利于保护家庭暴力受害人，二是国家公权力介入家庭暴力是有效防治家庭暴力的新途径，三是法院签发的人身安全保护裁定对家庭暴力施暴人有着较强的威慑力，龙湾区法院至今共发出5张人身安全保护裁定，裁

14、定发出后，均未再出现家庭暴力的情形。在人身安全保护裁定的指引下，地方人大能否创设出一种新的制度，它既不涉及国家专属立法权的诉讼制度，又能保护所有的家庭暴力受害人群体，同时也不涉及协助执行问题。笔者以为是可以的，譬如，公安机关在接到涉及家庭暴力的报案后，及时出警予以制止，同时向家庭暴力施暴人和受害人发出一张公安机关告知书，告知书至少可以载明以下内容：一是禁止实施家庭暴力以及实施家庭暴力的法律责任，包括治安管理处罚责任和刑事责任，二是家庭成员间应当遵守的道德标准，如互相尊重、互相扶持、尊老爱幼等，三是妇联、民政局、司法所和家庭暴力庇护所的具体位置和到达的公交线路，四是反家庭暴力热线或者法律援助热线的电话号码，五是家庭暴力受害人可以向有管