教学配套课件：国际商法(第二版)

1、第一章 绪论国际商法的概念及其渊源大陆法系与英美法系的概念及其特点法律冲突与法律适用第一节 国际商法的概念及其渊源一、国际商法概述二、国际商法的渊源 三、中国的商法 一、国际商法的概述 （一）概念 国际商法是指调整跨国界或区域的商事组织之间在从事国际商事交易活动中形成的各种关系的法律规范的总和。一般而言，国际商事法律有以下几类规范国际商事组织的法律调整国际商事交易的法律解决国际商事争议的法律（二）国际商法与其他相邻法律部门的区别 国际商法和国际经济法的区别 国际商法和国际贸易法的区别 国际商法和国际私法的区别二、国际商法的渊源国际商事条约国际商事惯例国内立法三、中国的商法在中国，商法的主要渊源

2、为：（一）法律（二）行政法规（三）地方性法规（四）国际条约和国际惯例（五）立法解释和司法解释第二节 大陆法系与英美法系的概念及其特点一、大陆法系二、英美法系 三、大陆法系与英美法系的区别一、大陆法系（一）概念 是指以古代罗马法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称，又称民法法系、罗马法系。 （二）结构特点 1. 强调成文法的作用，主张法典编纂 2. 注重法律的系统化、逻辑化、条理化 3法学上分为公法和私法两部分 二、英美法系（一）概念 是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称，又称普通法系，包括英国法和美国法两个支系。 （二）结构特点 1. 强调法律的二元性结构：分为普通法和衡平

3、法两部分。 2. 重视程序法 三、大陆法系和英美法系的主要区别 法系区别 大陆法系 英美法系 法律渊源成文法判例法司法机关职权只能适用法律，处于从属地位可以造法，处于优越地位法律推理主要为演绎推理主要为归纳推理法律结构公法和私法普通法和衡平法法律重心注重实体法注重程序法法律分类有明确法律部门不做法律部门分类第三节 法律冲突和法律适用一、法律冲突的概念及产生原因二、法律冲突的解决三、国际商事交易的法律适用 一、法律冲突的概念及产生原因 （一） 概念 所谓国际商法领域的法律冲突，就是对同一商事关系因所涉及各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。（二）法律冲突的产生原因 1. 前提

4、条件：内国赋予外国人、外国企业民事权利 2. 可能条件：所涉各国商法规定不同 3. 现实条件：内国一定条件承认外国法域外效力二、法律冲突的解决 只适用本国法 一定范围内适用外国法 适用统一实体法规范三、国际商事交易的法律适用（一）适用合同当事人选择的法律（二）适用与合同有最密切联系的法律（三）优先适用与合同有关的国际条约（四）适用国际惯例（五）公共秩序保留 案例分析： 日本甲公司作为卖方将其在中国境内的某分公司生产的货物直接卖给中国的乙公司，但因产品质量有问题，中国买方拒绝给付货款并要求日方支付违约金和赔偿损失，日方则坚持中方须给付货款，双方遂发生争议。日方公司依据双方协议向中国法院提起诉讼。

5、同时，因产品有缺陷 致使中国消费者在中国境内使用时造成人身伤害 。买卖双方在合同中约定处理合同争议所适用的法律为第三国的法律。 问： （1）法院能否依据买卖双方约定所选择的第三国的法律处理它们之间的争议？ （2）当中国消费者向中国法院提起产品责任诉讼时，法院是否也应适用买卖合同所选择的法律？第二章 国际商事组织法 国际商事组织的基本法律形式合伙企业法公司法中国的合伙企业法中国的公司法 第一节 国际商事组织的基本法律形式一、个人独资企业二、合伙企业 三、公司 一、个人独资企业 （一）概念 由一个人单独出资并从事经营管理的企业。（二）特点 1. 是一个自然人企业，不具有法人资格 2. 几乎没有任何

6、内部机构 3. 资金来源有限，资本数额少 4. 赋税较轻 二、合伙企业 （一）概念 指依法设立，由各合伙人订立合伙协议，共同出资经营，共享利润及共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。（二）特点 1. 合伙企业基于合伙人之间合伙合同成立 2. 合伙企业是人的组合 3. 合伙人原则上平等参与管理合伙企业 4. 合伙人对企业债务负无限连带责任合伙企业原则上不具有法人资格 三、公司 （一）概念 指依公司法的规定设立的，以营利为目的的法人组织。（二）特点 1. 依法设立的 2. 以营利为目的 3. 具有独立法人资格 4存续不受股东影响 独立财产独立责任独立组织机构，名称场所第二节 合伙

7、企业法一、合伙企业的设立二、合伙企业的内部关系三、合伙企业的外部关系四、合伙企业的解散和清算一、合伙企业的设立（一）合伙合同（二）合伙企业的登记二、合伙企业的内部关系（一）合伙人的权利1.参与合伙企业经营管理2.分享利润3.监督和检查账目4.获得补偿（二）合伙人的义务 1. 缴纳出资 2. 承担合伙债务 3.忠实 4.不得随意转让出资 三、合伙企业的外部关系（一）每个合伙人在执行合伙企业通常业务中所作的行为，对合伙企业和其他合伙人都有拘束力。 除非给合伙人无力处理该项事务，且与之进行交易的第三人也知道该合伙人也没有得到授权。（二）合伙人之间约定的对某个合伙人的权利限制，不得用以对抗不知情的第三

8、者。若第三者在交易时，已经知道该合伙人无力处理该项业务，则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。（三）合伙人从事正常业务中发生的侵权行为，应由合伙企业承担责任。但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失。四、合伙企业的解散和清算（一）合伙企业的解散 协议解散 依法解散 强制解散（二）合伙企业的清算第三节 公司法一、公司法的概念和法律形式二、公司的总类三、公司的设立四、公司的资本五、公司债六、公司的组织机构七 、公司的合并、解散和清算 一、公司法的概念和法律形式 （一）公司法的概念组织法与活动法相结合实体法与程序法相结合. 强制性规范和任意性规范相结合（二）公司法的法律形式单行法

9、规（西方国家多采用） 包含在民法或商法中，作为民商法的组成部分（日本、瑞典）二、公司的总类封闭式公式开放式公司母公司子公司总公司分公司大陆法系国家英美法系国家有限责任公司股份有限公司无限责任公司两合公司三、公司的设立（一）设立方式发起设立： 公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集。募集设立： 发起人认购公司发行股份的一部分，其余部分向社会公众募集。（二）设立条件 符合公司组织体的要求发起人股东符合法定人数股东出资符合最低法定额（三）设立程序 发起人设立申请登记订立章程认购股份确定股东四、公司的资本制度（一）授权资本制 公司须在章程中载明授权资本的数额，但公司设立时，不必按授权资

10、本的数额全部发行股份，可以先发行一部分福分，其余待日后公司业务发展需要决定是否发行优点：有利于较快成立公司缺点：资本缺乏保障，不利于债权人（二）法定资本制 公司设立时的股份必须全部由股东认购完 毕，否则公司不能成立。公司如果增加注册 资本，必须经股东大会作出决议，变更公司 章程中的资本数额，并办理相应的变更登记。 优点：能够保证公司拥有充足的资本，有效防 止公司设立中欺诈和投机。 缺点：限制公司的尽快成立。（三）股份有限公司的股份（票） 普通股 优先股 记名股 无记名股 有票面值股 无票面值股五、公司的债券 种类区别 债券 股票 性质债权，债权人股东，所有人 收益与公司盈利无关利息固定随公司盈

11、利变动收益不固定 权利无权参与公司经营管理有权参与公司经营管理 风险 小，无论公司亏损都可请求偿还大，债务偿还后才能请求归还（一）债券和股票的区别（二）债券的种类 无记名债券记名债券抵押债券设备债券无担保债券可转换债券六、公司的组织机构(一) 股东会 最高权力机关 对公司拥有领导权和管理权的非常设意向决定机构。对内并不直接对公司业务进行经营管理,对外也不代表公司,由它选举和控制董事会,通过董事会间接行使领导权和管理权。 (二)董事会最高执行机关 对内管理公司事务，对外代表公司行使职权1.英美体制：股东大会选举董事会，董事会任命总经理，由总经理负责日常经营管理。.德法体制：由股东大会选举监事会，

12、再由监事会任命董事会，监事会负责公司大政方针，日常经营管理工作由董事会负责。 (三)监视会最高监督机关 对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构（四）经理 日常执行机关一般由董事会聘任，负责公司的日常事务。七、公司的合并、解散和清算（一）公司的合并： 新设合并吸收合并（二）公司的解散： 任意解散强制解散（三）公司的清算第四节 中国的合伙企业法 一、我国的合伙制度概述二、普通合伙的设立条件和程序三、普通合伙企业的财产四、普通合伙事务的执行五、普通合伙与第三人的关系六、普通合伙人的入伙、退伙七、特殊的普通合伙企业八、有限合伙企业九、合伙企业的解散和清算 一、合伙与合伙企业 （一） 概念 合伙是指两

13、个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的组织形式。 普通合伙企业 普通合伙企业 特殊的普通合伙企业 有限合伙企业（二）特征1合伙协议是合伙得以成立的法律基础。 2合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营。 3合伙人共负盈亏、共担风险。普通合伙人对外承担无限连带责任；有限合伙人以出资额为限承担责任。二 、普通合伙企业的设立条件和程序 （一） 设立条件 1 有两个以上符合要求的合伙人. 2 有书面合伙协议 3 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 4 有合伙企业的名称 5有经营场所和从事合伙经营的必要条件 6 法律、行政法规规定的其他条件（二）设立程序 申请 登记 发给营业执照 （企业成立）三、 普通

14、合伙企业的财产（一）性质 货币或所有权 土地使用权 出资财产 房屋使用权 专利使用权 积累财产 仍享有出资人标的物所有权，合伙企业享有使用和管理的权利 由全体合伙人共有由全体合伙人共有 （二） 管理和使用 ：共同管理和使用 1.在合伙企业存续期间，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 2.除非合伙协议另有约定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权 3.在合伙企业存续期间，合伙人以其在合伙企业中

15、的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 4.在合伙企业清算前，除依法退伙等法律有特别规定的外，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。 四、普通合伙事务的执行 （一） 执行方式 1 全体合伙人共同执行 2 各合伙人分别单独执行合伙事务 3 委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。 （二）执行规则 1. 竞业禁止 2. 自我交易禁止 3. 依授权执行（三）决议规则 1. 一般事项的决议：一人一票并经全

16、体合伙人过半数通过。 2.须全体合伙人一致同意的事项：(1)改变合伙企业的名称；(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；(3)处分合伙企业的不动产；(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；(5)以合伙企业名义为他人提供担保；(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 （四）利润分配和亏损分担 依合伙协议约定未约定或者约定不明确 合伙人协商 协商不成 实缴出资比例分配 无法确定出资比例 平均分配、分担 五、普通合伙与第三人的关系 （一）合伙企业与债务人的关系 将合伙企业债务和合伙人个人债务区分开来。 合伙财产优先清偿合伙企业债务；个人财产优先清偿个人债务。. 合伙

17、财产不足清偿合伙债务时，由合伙人个人承担补充连带责任。（二）合伙企业与善意第三人的关系 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。 六、普通合伙人的入伙、退伙 （一）入伙 1. 条件：应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议，除非合伙协议另有约定 。 2. 法律后果：除非合伙协议另有约定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。 （二）退伙1.退伙形式： 单方退伙通知退伙 当然退伙除名退伙 退伙的法律后果：（）退伙人丧失合伙人身份；（）财产清算，退还财产份额；（）退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业的债务，承担无限连带责任；（）在合

18、伙人为两人而其中一人退伙时合伙企业解散。七、特殊的普通合伙企业（一）概念 特殊的普通合伙企业是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，如会计师事务所，律师事务所。 特殊的普通合伙企业名称中应当标明 “特殊普通合伙”（二）特殊的责任承担方式 1. 在特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 （三）特殊的监管要求特殊的普通合伙企业应当

19、建立执业风险基金办理职业保险。 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。 八、有限合伙企业（一）概念 有限合伙企业是指由1个以上的普通合伙人和1个以上的有限合伙人共同设立的合伙企业。 有限合伙企业名称中应当标明 “有限合伙”（二）设置有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，其至少有1个有限合伙人和1个无限合伙人。有限合伙人可以货币，实物，知识产权，土地使用权或其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。 （三）事务执行由普通合伙人执行，有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔

20、交易承担与普通合伙人同样的责任。 （四）有限合伙人的特殊权利 承担有限责任可与合伙企业进行自我交易无竞业禁止限制财产份额可以出质、转让和继承（五）有限合伙与普通合伙的转换1. 有限合伙人转为普通合伙人 经全体合伙人一致同意 对其作为有限合伙人期间 有限合伙企业发生的债务 承担无限连带责任。 有限合伙人普通合伙人2. 普通合伙人转为有限合伙人 经全体合伙人一致同意 对其作为普通合伙人期间 有限合伙企业发生的债务 承担无限连带责任。 普通合伙人有限合伙人九、合伙企业的解散与清算（一）解散（二）清算 清偿顺序：清算费用职工工资、社会保险费用、法定补偿金所欠税款清偿债务后仍有剩余财产的，在合伙人之间分

21、配。第五节 中国的公司法一、公司的种类二、公司的设立三、公司的资本四、公司的组织机构五、公司的合并和分立六、公司的解散和清算 一、公司的种类（一）有限责任公司指依公司法设立的，由符合法定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。多人投资的有限责任公司 ： 单一投资主体的有限责任公司 ： 一人有限责任公司、国有独资公司 （二）股份有限公司 指依照公司法设立的，其全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。上市公司：指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

22、二、公司的设立（一）设立方式有限责任公司：发起设立股份有限公司： 发起设立募集设立 以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35。 （二）设立条件1.发起人: 有限责任公司： 50人以下 股份有限公司： 2200人,半数以上的 发起人在中国境内有住所 2.资本: 有限责任公司：3万元以上 一人有限责任公司: 10万元以上 股份有限公司：500万元以上公司成立 登记发照 申请设立登记 确立组织机构 缴纳出资 设立审批 申请名称预先核准 草拟章程 签订设立协议 验资 (三)设立程序1.有限责任公司建立机构,申请登记认购股份办理批准手续订立公司章程 签订发起人协议 验

23、资 公告2.股份有限公司三、公司的资本（一）资本制度 首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 （二）有限责任公司的股权转让 1.内部转让：自由转让 2. 外部转让：应当经其他股东过半数同意 3.异议股东收购请求权 4.股权继承：自然人股东死亡后，其合法 继承人可以继承股东资格 （三）股份有限公司的股份发行和转让 1.股份发行（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管

24、理机构规定的其他条件。 2.股份转让 股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 记名股票 ：背书方式 无记名股票 ：交付方式 3.收购本公司股份 ： 原则上禁止,除非以下四种情形：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议 持异议，要求公司收购其股份的。 4. 股份有限公司申请股票上市 ： （1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行； （2）公司股本总额不少于人民币3000万元； （3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%

25、以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上； （4）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。 5.增资与减资：增资：需经公司股东（大）会作出决议，经代表2/3 以上表决权的股东通过减资：自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 四、公司的组织机构（一）股东（大）会（一）决定公司的经营方针和投资计划； （

26、二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告 （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。 （二）董事会1.召集股东会会议，向股东会报告工作；执行股东会的决议；2.决定公司的经营计划和投资方案、内部管理机构的设置、基本管理制度、聘任或解聘公司经理及其报酬事项，

27、并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项3.制订公司年度财务预算决算方案；利润分配和弥补亏损方案；增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；4.行使公司章程规定的其他职权。 （三）监事会（一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督；（三）提议召开临时股东会会议，向股东会会议提出提案； （四）公司章程规定的其他职权。 五、公司的合并与分立（一）公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。（二）公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿

28、达成的书面协议另有约定的除外。 六、公司的解散和清算（一）解散1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2.股东会或者股东大会决议解散；3.因公司合并或者分立需要解散；4.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5.人民法院依照股东请求予以解散。 （二）清算清算组在清算期间行使下列职权：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。 案例分析： （1）甲乙丙三人共同开办了一家服装加工厂，经工商部门核准为合伙企业。

29、其中，甲以300平方米的房屋作为厂房，乙出资5万元用于购置设备，丙约定以劳务出资，并约定3人的利润分配与债务负担比例为532。企业开始运营后，由于经营不善，合伙企业对供应商负债已达15万元。经核算，企业的资产现值为10万元，全部用来偿还丁的债务后，仍然有5万元的债务没有实现，丁要求甲还债甲按约定的债务负担比例偿还了丁2.5万元。 问：丁可否要求甲偿还剩下的2.5万元？为什么？（2）李某是甲汽车配件公司经理，以乙公司名义从国外进口了一批汽车配件。此后，李某将该汽车配件销售给丙公司。甲公司董事会得悉此事后，认为李某身为公司经理，负有不得经营与公司同类业务的义务，李某行为违反了法律规定，应属无效。于

30、是决议李某取消与丙公司的汽车销售合同，而将该批配件由甲公司买受。丙公司认为该配件的买卖是在丙公司与一公司之间进行的，与甲公司无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致的行为，汽车配件的买卖也不违法，因此应当有效。 问：（1）李某的行为是否违法？为什么？（2）本案应该如何处理？第三章 代理法概述代理的法律关系承担特别责任的代理人中国的代理法与外贸代理制度第一节 概述 一、代理的概念二、代理权的产生 三、无权代理四、代理关系的终止一、代理的概念代理,指代理人按照本人的授权或法律规定,代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为,由此产生的权利、义务直接对本人发生效力。授权或委托 第三人本人（被代理人）

31、法律关系代理人法律行为 二、代理权的产生（一）大陆法系1.法定代理权本人由于法律上或事实上的原因不能为法律行为时，由法律直接规定赋予他人代为进行法律行为而产生的代理权。.意定代理权 根据本人的意思表示而产生的代理权。（二）英美法系1. 明示授权2. 默示授权3. 客观必须的代理权4.追认的代理权客观必须的代理权 指一个人在受委托照管另一个人的财产时，发生了为保管该财产必须采取某种行动的紧急情况下产生的代理权。该代理权必须具备以下前提：（1）实施该行为必须是客观上和商业上必须的（2）因无法事前与本人联系而无法得到本人指示（3）代理人的行为必须是善意的追认的代理权 指代理人未经授权或越权而以本人名

32、义同第三人为法律行为，该法律行为对本人无约束力，但本人在事后承认该法律行为效力的行动。该代理权必须具备以下前提：（1）代理人未经授权或越权（2）本人作出追认且本人具有法律上人格（3）第三人没有行使撤销权三 、无权代理 指欠缺代理权的代理人所做的代理行为，其表现主要有：不具备授权的代理 越权代理 代理权消灭后的代理法律后果：未经追认不对本人产生效力 四、代理关系的终止（一）因法律规定而终止1.本人死亡、破产或丧失行为能力2.代理人死亡、破产或丧失行为能力（二）因当事人的行为而终止1.通过双方当事人协议而终止2.一方解除合同第二节代理的法律关系一、本人与代理人之间的关系二、本人、代理人同第三人的关

33、系一、本人与代理人之间的关系（一）代理人的义务1.履行职责的义务： 亲自履行、勤勉履行2.诚信、忠实的义务： 不得自己代理、双方代理，也不得与第三人恶意串通3.保密义务4.竞业禁止5.通知义务（二）本人的义务 1. 支付佣金 2. 偿还代理费用 3协助代理人完成代理任务 二、本人、代理人同第三人的关系（一）大陆法系1.直接代理：代理人在代理权限范围内，代表本人以本人名义同第三人订立合同，该合同效力直接及于本人。2.间接代理：为了本人的利益，以代理人自己的名义与第三人订立合同，日后再通过另外一个合同将其权利、义务转移于本人。（二）英美法系1.显明代理：代理人在订约时就表明了自己的代理人身份并且指

34、明了本人的姓名和名称。2.隐名代理：代理人在订约时表明了自己的代理人身份，但没有指明本人的姓名和名称。3.未披露代理关系的代理：代理人虽拥有本人的授权，但在为代理行为时，未向第三人表明自己的代理身份，更未告知本人的姓名和名称。 未被披露的本人可以行使介入权介入权： 在代理关系中，未被披露的本人可以直接向第三人主张合同中权利义务，而无须再经过其他合同将代理的合同转归自己。（1）未被披露的本人直接介入合同并对第三人行使请求权，一旦本人介入，他就成为合同当事人。（2）第三人发现本人存在后，享有选择权，既可选择本人或代理人承担合同，也可直接向本人或第三人起诉。第三节 承担特别责任的代理人对本人承担特别

35、责任的代理人对第三人承担特别责任的代理人一、对本人承担特别责任的代理人信用担保代理人 ：如果代理人介绍的第三人（买方）不付货款，则由该代理人赔偿本人由此遭受的损失 。优势：1.本人可将营业风险部分转移给代理人。 2.代理人在为本人代为交易时更加谨慎。 二、对第三人承担特别责任的代理人（一）保险经纪人：指基于投保人的利益，为投保人和保险人订立保险合同、提供中介服务，并依法收取佣金的人。特点：经纪人的佣金或报酬是由保险人（第三人)支付的，而在其他行业，该笔佣金是由委托人支付的。法律后果：该经纪人直接向保险人承担该保险费的责任；保险人对被保险人就偿付保险金额直接负责。（二）货运代理人：指根据客户的委

36、托，为客户的利益办理货运业务，并从承运人处收取佣金或向货主收取代理费的中介人，而货运代理人自己不是承运人。按照惯例，货运代理人对由他为客户（本人）安排的的运输费用，须向承运人承担个人责任。如果客户未装运货物致使运输空置，代理人须支付空置费。授权第三人开证行保兑行保兑责任（三）保兑银行：指开证行授权另一银行对其开出的不可撤消信用证加以保兑，后者根据开证银行的授权进行保兑时，此项保兑就构成了保兑银行的一项确定担保，即他对该信用证的受益人承担按信用证规定的条件付款的义务。（四）保付代理人：指代表国外的买方（本人）象本国的卖方（第三人）订货，并在买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方

37、履行合同。此时，保付代理人和国外买方、国内卖方之间存在两方面法律关系：代理关系保证关系：即使买方取消订货，不履行合同，保付代理人仍要向卖方支付货款。第四节 中国的代理法与外贸代理制度中国的代理法中国关于代理的分类一、中国的代理法民法通则第63条：公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应当承担民事责任。二、中国关于代理的分类委托代理行纪代理居间代理（一）依代理权的取得（二）依代理的方式委托代理法定代理指定代理三、中国的外贸代理制 关于对外贸易代理制的暂行规定中规定了我国的外贸代理制度。案例分析： 甲公司急需一

38、皮水泥600吨，委托乙公司代其向水泥厂购买，每吨价格不超过100元。乙公司因近日与水泥厂业务较多，相处很好，以自己名义与水泥厂订立了600吨水泥的买卖合同，价格为95元吨。订立合同时乙公司向水泥厂披露了此合同乃受甲公司委托签定的，水泥厂便要求把价格提高到98元吨。该合同生效后第五天，水泥厂直接将600吨送至甲公司，甲公司得知水泥价格由95元吨涨至98元吨，便拒绝收货，双方引起争议。 问： 甲公司能否拒绝收货？为什么第四章 国际货物买卖法 合同法概述国际货物买卖合同国际货物买卖合同的成立卖方和买方的义务对违反买卖合同的救济方法货物所有权与风险的转移中国的合同法 第一节 合同法概述一、合同的概念和

39、特征二、合同的有效成立三、合同的履行四、违约及其救济措施 一、合同的概念和特征 （一）概念 是当事人意思表示一致的协议。（二）特征 1. 是双方或多方当事人的协议 2. 当事人法律地位平等 3. 是各方当事人明确表示相互权利义务的协议 4. 具有法律约束力 二、合同的有效成立 （一）当事人具有缔约能力（二）当事人意思表示真实、一致（三） 合同内容合法（四） 合同符合法定形式三、合同的履行 （一）合同的履行原则 全面履行原则 适当履行原则 协助履行原则（二）合同履行的抗辩 先履行抗辩权 同时履行抗辩权 不安履行抗辩权四、违约及其救济措施 （一）违约的概念指合同当事人在合同有效成立后，不履行合同或

40、履行合同义务不符合合同的规定。（二）违约的形式大陆法系 ：给付不能 给付迟延英美法系：轻微违约：债务人在履行中尽管存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益。 重大违约：债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益。（三）违约的救济方法1.实际履行：指一方不履行合同义务时，另一方有权要求按照合同约定履行。2.损害赔偿： 实际损失 所失利益3.解除合同：4.禁令5.违约金（四）违约责任的免除 1. 情势变更：指在合同有效成立后，作为该合同的基础情势，由于不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料到的变化，如果继续履行合同，将会产生显示公平的结果，有悖于诚实信

41、用原则。 2. 合同落空：指在合同有效成立后，非因当事人自身的过失，发生了事后当事人不能预见的与订约时情况根本不同的意外事件，使当事人订约时谋求的商业目标受到挫折。3. 不可抗力：不能预见，不能避免，不能克服第二节 国际货物买卖合同一、概念与特征二、有关国际货物买卖的法律规范一、概念与特征（一）概念： 指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利义务关系达成的协议。（二）特征1.当事人营业地位于不同国家.合同标的物是货物 ，不包括股票、投资债券等无形财产，也不包括不动产和劳务。二、有关国际货物买卖的法律规范（一）国际公约1.1964年国际货物买卖统一公约 国际货物买卖合同成立统一法公约

42、2.1980年联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约 中国于1986年12月向联合国递交了该公约的核准书，成为该公约的缔约国，并在核准该公约时，提出了两项保留：（1）关于书面形式的保留公约第11条：国际货物买卖合同在形式方面不受任何限制，无论是书面的或者口头的均可。（2）关于公约适用范围的保留公约第1条第2款：只要双方当事人的营业地处于不同国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果根据国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。（二）国际贸易惯例 华沙牛津规则美国对外贸易定义国际贸易术语解释通则跟单信用证统一惯例（三）

43、各国国内法第三节 国际货物买卖合同的成立 一、发价二、接受一、发价（要约） （一） 含义 向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，内容十分确定，并且标明发价一旦被接受发价人就受其约束的意思表示。（二）特征 1.向一个或一个以上特定的人提出 2.内容十分确定 3.标明发价一旦被接受发价人就受其约束（三）发价的生效与失效 1.发价在送达受发价人时生效 2.发价的失效：（）受发价人拒绝（）发价人撤回或撤消发价（）受发价人未在有效期内接受（）受发价人在接受中对原发价作出实质性变更。实质性变更：（1）货物的价格（2）付款（3）货物的质量与数量（4）交货的时间与地点（5）当事人的赔偿责任范围（6）解决

44、争议的方法（四）发价的撤回和撤销 1.发价的撤回：指发价发出之后，尚未到达受发价人之前，发价人将该发价取回，阻止其产生效力。 2.发价的撤销：指在发价已经到达受发价人产生效力之后，发价人将该发价取消，使其失去效力。 撤销发价的通知必须在受发价人做出接受之前到达受发价人才有效。二、接受（承诺） （一） 含义 受发价人以做出声明或以其它行为对某项发价表示同意的意思表示。 声明方式：声明到达时生效 行为方式：行为做出时生效（二）逾期的接受 指接受通知到达发价人的时间已经超过了发价规定的有效期，或者在发价未规定有效期时，已超过了合理期限。 法律后果：通常视为新的发价，但 1.如果发价人不及时对此项接受

45、予以确认，并表示接受，则该逾期的接受无效，合同不能成立。 2.如果发价人立即通知受发价人该接受有效，则合同成立。第四节卖方和买方的义务一、卖方的义务二、买方的义务 一、卖方的义务 （一）交货 1 交货时间：卖方必须按以下规定的日期交付货物： （）如果合同规定有日期，或从合同可以确定日期，应在该日期交货； （）如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货；（）在其它情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。 2.交货地点 : 合同约定地点涉及运输：交给第一承运人没有约定地点：不涉及运输：在订立合同的营业地把货物交给买方处置 （二

46、）提交有关货物的单据如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。 （三）品质担保义务联合国国际货物销售合同公约：（）适合同一规格货物通常使用目的（）适用合同订立时买方明示或默示的目的（）与样品或说明书符合（）应按照货物通用方式装箱或包装 大陆法系（）德国：主观标准 卖方交付的货物应当符合买卖双方在订立合同时所指明的用途。（）法国： 客观标准 不论卖方是否知道出售的货物有缺陷，只要不能满足该类货

47、物的通畅使用目的，卖方就违反了他所承担的担保义务。 3英美法系（）明示担保： 卖方明白地、直接地以口头或书面方式对其货物所作的品质担保。 （）默示担保：因法律规定而使卖方在出售货物时必须承担的义务。 （四）权利担保义务卖方保证对出售的货物享有合法的权利 卖方保证在出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权卖方应保证所出售的货物没有侵犯他人的权利。 （五）检验货物 时间约定或合理期限 地点货物到达目的地通知货物不符合合同的时间 约定期限、法定期限（2年）、合理期限二、买方的义务 （一）支付货款 1 支付货款的时间：（1）约定时间（2）移交货物或代表货物所有权的转运单据时（3）货物检验后 2.

48、支付货款的地点： （1）约定地点 （2）卖方的营业地 （3）如果付款以卖方移交货物或提交单据为条件，则买方必须在卖方向其交货或提交单据的地点付款。 （二）收取货物 （1）协助卖方交货 （2）接受货物 第五节对违反买卖合同的救济方法一、买卖双方都可以采取的救济方法二、卖方违反合同时买方的救济方法三、买方违反合同时卖方的救济方法 一、买卖双方都可以采取的救济方法 （一）损害赔偿 （二）预期违约 （三）对分批交货合同违约时的救济 预期违约：指合同规定的履行期到来之前，已有根据预示合同的一方当事人显然将不会履行合同义务。（）另一方履行义务或信用的能力有缺陷（）另一方准备履行合同的行为显示他将不履行主要

49、义务。法律救济：宣告中止履行，直到另一方提供保证。分批交货合同（）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务 ，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。 （）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理 由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效（）买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交 付的或今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。 二、卖方违约时买方的救济方法（一）要求实际履行（二

50、）要求交付替代货物（三）要求对货物不符合同之处修补（四）给卖方规定合理的宽限期（五）卖方自费对货物进行修补（六）撤消合同（七）要求减价三、买方违约时卖方的救济方法（一）要求实际履行（二）给卖方规定合理的宽限期（三）解除合同（四）请求损害赔偿（五）自行确定货物规格（六）要求买方支付利息第六节 货物所有权与风险的转移一、货物所有权的转移二、货物风险的转移 一、货物所有权的转移（一）英国货物买卖法特定物：双方当事人意图转移的时候非特定物：在将货物特定化之前，所有权不转移于买方（二）美国统一商法典货物需要运输时：指定了目的地：则在目的地转移没有指定目的地：卖方发货的时间、地点转移2 . 货物不需要运输

51、时：交付货物或者代表货物所有权的证明文件时（三）法国民法典种类物：特定化之后所有权才能转移附条件的买卖：在规定的时间内待买方表示确认后所有权才转移（四）德国民法典动产：交付不动产：主管机关登记二、货物风险的转移（一）约定标准（二）法定标准风险随所有权的转移而转移以交货时间决定风险转移的时间（三）联合国国际货物销售合同公约的规定风险转移的后果：如果货物在风险转移到买方后发生灭失或损害，买方依旧支付货款，除非这种毁损或灭失是由于卖方的行为或不行为造成。风险转移的时间：（）货物涉及运输时：非特定地点交付货物时：自货物交付给第一承运人时某一特定地点交付货物时：在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转

52、（）海上路货：原则上从订立合同时起，风险就移转如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险移转但是：如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。（）不涉及运输时卖方营业地交货：从买方接受货物时卖方营业地以外交货：交货时间已到，买方知道货物在该地点将交给他处置时第七节 中国的合同法一、合同的效力二、合同的履行三、违约责任 一、合同的效力 合同有效：合同效力待定：无权处分、代理和限制民事行为能力合同可变更可撤消：欺诈、胁迫、趁人之危、显失公平、重大误解合同无效：无民事行为能力、损害国家社会第三人利益二

53、、合同的履行（一）合同规定不明时履行规则质量要求不明确：国家、行业、通常标准价款不明确：订立合同时履行地市场价履行地点不明确：接受货币一方、交付货物一方履行期限不明确：随时履行履行方式不明确：有利于实现合同目的的方式履行费用负担不明确：履行义务一方（二）合同履行中的抗辩权先行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权三、违约责任（一）责任形式：赔偿损失实际履行支付违约金支付定金采取其他合理的补救措施（二）免责情形：不可抗力案例分析： 在一转口贸易中，日本公司与中国公司签订一份买卖合同，规定由公司向公司出售一批机床。订立合同时，公司明确告诉方，这批机床将转口土耳其并在土耳其使用。合同签定后履行过程中，由于某

54、种原因，这批机床没有转口到土耳其而是转口到了意大利。当这批机床到达意大利后，一意大利商发现该机床制造工艺侵犯了两项专利权，故向当地法院提出申请，要求禁止这批机床在意大利境内使用和销售，同时要求赔偿。据调查，这批机床确实侵犯了意大利厂商的两项专利，这两项专利均在意大利注册，其中一项还在中国批准注册。公司以其订立合同时不知道该机床将转口意大利为有拒绝承担责任，双方因此发生争执。问： （）根据联合国国际货物销售合同公约，公司的理由是否成立？（）公司可否拒绝意大利厂商的专利权侵权的赔偿请求？为什么？（）法院可能会作出怎样的判决？第五章 国际产品责任法产品责任法概述产品责任的归责原则产品责任的法律构成产

55、品责任的诉讼中国的产品责任法第一节 产品责任法概述一、产品责任的概念 产品责任是指产品的生产者或销售者因生产或销售有缺陷的产品，造成消费者或使用者的人身或财产损害所应承担的赔偿责任。 广义的产品责任 狭义的产品责任二、产品责任法的概念 产品责任法是指调整有关产品的生产者、销售者与消费者、使用者之间因生产或销售缺陷产品所形成的侵权赔偿关系的法律规范的总称。产品责任法具有以下几个基本特征： （1）它调整的对象是因产品有缺陷而导致的人身或财产损害而产生的赔偿关系，不包括单纯产品本身的质量问题； （2）它主要调整不以任何合同关系为前提的缺陷产品侵权行为； （3）产品责任法的规定和原则多为强制性的。第二

56、节 产品责任的归责原则 无合同无责任原则疏忽责任原则违反担保责任原则严格责任原则一、无合同无责任原则 生产者和销售者对因其产品的瑕疵给消费者的人身或财产造成损害时所承担的责任以其与消费者订有合同为前提。“温特博特姆诉赖特案”“托马斯诉温切斯特案”二、疏忽责任原则 所谓疏忽责任，是指产品的生产者或销售者在生产或销售的过程中因疏忽导致产品有缺陷，而造成产品的消费者或使用者遭受损害所应承担的责任。“麦克弗森诉别克汽车案”三、违反担保责任原则 是指产品存在缺陷，生产者或销售者违反了对产品的明示担保或法律规定的默示担保，致使消费者或使用者遭受损害，生产者或销售者对此而应承担的责任。（一）明示担保“巴斯克

57、特诉福特汽车公司案”（二）默示担保1.适销性默示担保2.适合特定用途的默示担保四、严格责任原则 是指只要产品有缺陷，对消费者和使用者具有不合理的危险，因而使他们人身遭受伤害或财产遭受损失，则该产品的生产者或销售者就应对此承担赔偿责任。“埃斯特拉诉可口可乐瓶装公司案”“格林曼诉尤巴电器公司案”严格责任的新发展 1.对严格责任原则进行合理的限制 2.严格责任理论的新发展 （1）选择责任说 （2）共同责任说 （3）行业责任说 （4）市场份额责任说五、我国的立法规定产品质量法：生产者承担严格责任；销售者承担疏忽责任；民法通则：严格责任原则。第三节 产品责任的法律构成 产 品 缺 陷 损 害 产品缺陷与

58、损害之间的因果关系一、产品缺陷（一）产品的界定 1.对产品的内涵和外延持扩展和放任态度 （1）具有使用价值 （2）进入市场流通 2.对产品的内涵和外延持限制态度 （1）经过加工、制作 （2）进入市场流通 3.介于以上两者之间（二）特殊情况下的产品 1.智力产品 2.血液及血液制品 3.人体组织及人体器官 4.初级农产品 5.电及其他无形工业产品 6.服务（三）我国立法中的产品 1.经过加工、制作； 2.用于销售； 3.可移动的； 4.军工产品除外。（四）缺陷1.内涵 产品存在着不合理的危险性2.外延 （1）设计缺陷 （2）生产缺陷 （3）指示缺陷指示的时间指示的内容 指示的对象 指示的充分性

59、指示的方式（4）发展上的缺陷（五）我国立法规定 1.民法通则：产品质量不合格 2.产品质量法：一般标准和法定标准二、损害（一）人身方面的损害（致人死亡、致人伤残）（二）精神方面的损害（精神痛苦、疼痛）（三）财产方面的损失 仅指缺陷产品对其他财产造成的损失。三、产品缺陷与损害之间的因果关系“因果关系推定”1.只要产品受害人能够证明其所受损害是产品缺陷在事实上的结果，法律上的因果关系即告成立；2.只要产品存在缺陷，并在事实上发生了该缺陷可能导致的损害，即告认定产品缺陷与损害结果之间的因果关系。“举证责任倒置” 第四节 产品责任的诉讼一、产品责任诉讼的主体（一）索赔主体直接购买人、产品使用者、旁观者

60、（二）责任主体生产者、销售者、其他责任主体二、承担产品责任的方式（一）损害赔偿的原则 1.全部赔偿原则 2.惩罚性赔偿原则 3.限定赔偿原则（二）损害赔偿的范围 1.人身损害赔偿 2.财产损失赔偿 3.惩罚性损害赔偿 （三）责任限制 1.最低数额限制 2.最高数额限制三、产品责任诉讼中的抗辩（一）产品未投入流通；（二）产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在或缺陷是其后形成的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在；（四）产品的缺陷是由于遵循政府的强制性规定而导致；（五）受害人有过失导致被告责任的减轻或免除 1.产品的误用 2.产品的变更或改造 3.未发现产品具有缺陷 4.使用明