国家赔偿法.ppt课件

1、国家赔偿法课件 第一章 国家赔偿法的基础理论 第二章 国家赔偿范围第三章 国家赔偿的归责原则 第四章 国家赔偿的构成要件第五章 行政赔偿第六章 司法赔偿第七章 国家追偿 第八章 国家赔偿方式、计算标准、赔偿费 用及赔偿时效 第九章 国家补偿制度第一章 国家赔偿的基础理论 第一节 国家赔偿的基本含义 第二节 国家赔偿制度的历史演进 第三节 国家赔偿制度的理论基础 1994年1月20日佘祥林妻子张在玉失踪，张亲属怀疑被佘杀害。 1994年4月11日雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查。1994年4月28日佘祥林涉嫌故意杀人被捕。1994年10月1

2、3日原荆州地区中级法院一审判佘祥林死刑，佘提出上诉。1998年6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。佘祥林开始服刑。2005年3月28日，曾被政法部门认定在11年前被杀害的京山县雁门口镇居民张在玉突然归来。2005年4月13日 ，湖北杀妻冤案开庭重审，佘祥林上午被无罪释放。 佘祥林被当庭宣判无罪释放佘祥林走出法院重获自由国家赔偿2005年10月底，因“杀妻”罪名蒙冤下狱11年的佘祥林及其家人，向国家提出1000万的赔偿，最终累计获得70余万元国家赔偿。 导入案例2 河南省商丘市老王集乡余庙村案件回放2010年5月9日，“杀害”同村人在监狱已服刑多年的河南商

3、丘村民赵作海，因“被害人”赵振裳的突然回家，被宣告无罪释放，河南省有关方面同时启动责任追究机制。2010年 5月9日上午，河南高级人民法院召开新闻发布会，向社会通报赵作海案件的再审情况，认定赵作海故意杀人案系一起错案。河南省高院于2010年5月8日作出再审判决：撤销省法院复核裁定和商丘中院判决，宣告赵作海无罪。立即派人赶赴监狱，释放赵作海，并安排好其出狱后的生活。2010年5月17日上午，赵作海领到国家赔偿金和困难补助费65万元，并表示对赔偿满意，要开始新生活。第一节 国家赔偿的基本含义一、国家赔偿的概念 一般意义上的国家赔偿，是指由国家承担因国家机关及其工作人员的行为所造成的侵权赔偿责任。

4、各国的国家赔偿制度在适用范围上可以分为以下几种：1.最狭义的国家赔偿。即国家赔偿国家机关及其工作人员因违法实施公务行为而造成的侵害。2.狭义的国家赔偿。即国家赔偿国家机关及其工作人员实施的公务行为而造成的侵害。3.广义的国家赔偿。即国家赔偿因国家机关及其工作人员违法实施的行为造成的侵害。4.最广义的国家赔偿。即国家赔偿因国家机关及其工作人员以国家的名义实施的行为所造成的损害。我国国家赔偿法采用的是最狭义概念和范围。国家赔偿的基本特征1、主体为国家；2、承担责任范围限于以国家名义实施的行为；3、公务行为；4、公务行为中的具体行为；5、法定性；6、形式主要是物质性的赔偿。第一节 国家赔偿的基本含义

5、二、国家赔偿与国家补偿 在以损害结果为归责原则的国家，都是按照国家机关及其工作人员的行为是否造成了损害结果而判定。 在以违法为归责原则的国家，国家赔偿与国家补偿之间存在着差异主要是归责原则不同。国家承担国家赔偿责任的基本前提是国家机关及其工作人员的公务行为因违法而给当事人造成侵害，而国家承担国家补偿责任的基本前提是国家机关及其工作人员的公务行为因合法而给当事人造成损失。此外，国家赔偿与国家补偿在适用范围、赔偿标准和赔偿方式上也存在着差异。第一节 国家赔偿的基本含义三、国家赔偿与民事赔偿第一，主体的性质不同第二，归责原则。第三，赔偿的标准不同。第四，行为与结果的因果关系不同。四、行政赔偿与司法赔

6、偿 行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是相同的。二者不同之处在于：行政赔偿是行使行政职权引起的赔偿责任，而司法赔偿是行使审判、检察、侦查、监狱管理职权引起的赔偿责任，二者在赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序等方面有所区别。五、国家赔偿与公有公共设施致害赔偿 公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在有些国家，这类赔偿属于国家赔偿的一部分，受国家赔偿法规范。我国国家赔偿法不包括公有公共设施的致害赔偿。六、国家赔偿的种类1.立法赔偿。2.行政赔偿。3.

7、司法赔偿。4.公有公共设施致害赔偿。七、国家赔偿法（一）国家赔偿法的概念 国家赔偿法的概念有广义、狭义之分。广义的国家赔偿法是指有关国家赔偿的所有法律规范的总称。包括宪法、民法、诉讼法、行政法和特别法中关于国家赔偿的各种法律规范。狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿内容的法典。 1国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范 2国家赔偿法是一定范围内法律规范的总和 3国家赔偿法是集实体规范与程序规范为一体的法律（二）国家赔偿法的渊源 国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规范的根本来源。在不同国家，国家赔偿法的渊源不完全相同。包括我国在内的多数国家共同的国家赔偿法渊源是 1宪法1982年宪法规定：“由于国家机

8、关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这项规定成为我国制定国家赔偿法的最重要依据。2民法 从国家赔偿法产生的历史看，民法发挥了相当重要的作用。首先，民法中“平等、有侵权必有责任”的观念是确立国家赔偿责任的主要依据；其次，民法中的侵权赔偿制度成为制定国家赔偿法的范本，特别是丰富实用的民事赔偿原则、赔偿范围、赔偿标准和方式成为各国国家赔偿立法的参照系；最后，民法确认和保护的人身权和财产权成为国家赔偿法所保护的主要对象。3诉讼法4行政法5判例6法律解释 7国际条约（三）国家赔偿法的作用 制定国家赔偿法，标志着国家赔偿制度的正式确立。我国建立国家赔偿制度，是落

9、实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督和改进国家机关工作，发展民主，健全法制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义。具体而言，国家赔偿法的作用表现在以下方面： （一）制定国家赔偿法是落实宪法的需要 （二）制定国家赔偿法有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益 （三）制定国家赔偿法可以有效地监督和促进国家机关依法行使职权（四） 国家赔偿法的性质 国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在某种法律体系中所处的位置。我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，属于国家法范畴。 1.私法说 国家赔偿法属于私法，是因为它所保护的是私权利，目的是让受到损害的

10、私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时进入了平等、自愿的私法关系，国家与公民个人立于同等法律地位，国家赔偿程序通常为民事诉讼。当然，私法说并不否认国家赔偿法在某些方面的特殊性，认为国家赔偿法是民法的特别法，但本质上仍属于私法。 2.公法说 公法说的理由有：首先，国家行为出于公益，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法；其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任；最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则。3.折衷说鉴于公法说和私法说均难以圆满解释国家赔偿法

11、的性质，因此，有学者提出折衷说，认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。 一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质。另方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。4.国家法说 我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含部分民法内容，也包含部分诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。第二节 国家赔偿制度的历史演进 从人类历史上看，国家赔偿制度大体经

12、历了否定阶段、相对肯定阶段和肯定阶段。一、否定阶段 在19世纪70年代以前，世界上并不存在统一的国家赔偿法或者单行的法律规定国家赔偿制度。法国受“主权命令说”的影响 英国则长期坚持“国王不能为非”的封建传统。第二节 国家赔偿制度的历史演进二、相对肯定阶段 19世纪70年代以后至第一次世界大战，为国家赔偿的相对肯定阶段。在这一历史阶段，传统上的国家不承担赔偿责任的理论基础仍然存在。因此，国家对国家权力的侵权行为基本上仍然是不负赔偿责任的。三、肯定阶段 第一次世界大战至今为国家赔偿的肯定阶段。四、国家赔偿制度的理论依据国家赔偿制度的确立，既是各国抛弃“主权豁免理论”的结果，也是创立和发展国家赔偿理

13、论的结果。“拟人化理论”和“公平负担理论”是最具有代表性的两种理论。（一）拟人化理论 拟人化理论主张国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问题上，国家和个人没有任何区别。国家作为法人应当象个人一样，对自己的侵权行为承担责任。（二）公平负担理论 公平负担理论又称公共负担平等说。该理论主张政府的所有活动都是为公共利益而实施的，应当由社会全体公民分担费用。五、我国国家赔偿制度的演进（一）我国的国家赔偿制度1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会通过 根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议关于修改中华人民共和国国家赔偿法的决定修正新国家赔偿法中华人

14、民共和国国家赔偿法.pdf国家赔偿法共6章42条，分行政赔偿和刑事赔偿两部分，分别规定了赔偿范围、赔偿义务机关、国家赔偿程序和赔偿方式和标准等内容。 第一章 总则第二章 行政赔偿第三章 刑事赔偿第四章 赔偿方式和计算标准第五章 其他规定第六章 附则国家赔偿法修订的亮点亮点一:赔偿程序更顺畅 修改后的国家赔偿法取消了刑事赔偿中的确认程序。赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。亮点二:赔偿范围更完善 1994

15、年是我国家赔偿法采用了违法归责原则，即只有国家机关或工作人员违法了，才能纳入国家赔偿范围，国家赔偿范围过窄。这次修改，删去了“违法行使职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，受害人有权取得赔偿。 亮点三:精神损害赔偿被明确 修改后的国家赔偿法确认规定，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 亮点四:赔偿费用支付有保障国务院关于国家赔偿费用管理办法规定，赔偿经费先由赔偿义务机关垫付，垫付之后再由国家财政支付。但是在实际运作过

16、程中，由于近年来财政预算体制改革不断推进，部门预算细化，实际上国家机关已经没有垫付资金。修改后的国家赔偿法对赔偿费用的支付机制作了完善，规定国家赔偿的费用要列入各级财政预算。 亮点五：特殊情况下举证责任倒置嫌疑人一旦死亡或者丧失行为能力，除非赔偿义务机关有证据证明自己没有责任，否则就要承担赔偿责任。这一规定将有利于遏制刑讯逼供、牢头狱霸虐待嫌疑人的行为。 （二）三个阶段 1、建国前的国家赔偿制度 由国民党政府通过宪法和特别法确立的。 （1）1946年宪法 （2）1932年行政诉讼法 （3）其他法律2、共和国成立至1994年 （1）第一部宪法（1954年） 第99条明确规定：“由于国家机关工作人

17、员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。” 首次用宪法的形式确认了国家侵权的事实和受害人取得赔偿的权利。 （2）法律、法规和政策也零星规定了国家赔偿的内 （3）1976年以后，国家又进行了一系列冤假错案的复查和平反工作，赔偿和补偿受害人的损失。 （4）1982年宪法 再次明确了国家赔偿责任。 （5） 1989年行政诉讼法 该法赋予公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起诉讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为受到损害的人有取得国家赔偿的权利。3、1994年以后（1）1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了中华人民共和国国家赔偿法，并于1995年

18、1月1日起正式施行。国家赔偿法颁布实施后，各国家机关纷纷制定配套法规、规章和司法解释，贯彻执行国家赔偿法。国家赔偿法实施以来，全国中级以上人民法院全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案件的专门机构，有关赔偿工作已全部展开。（2） 2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议关于修改中华人民共和国国家赔偿法的决定修正六、国外国家赔偿制度的历史与现状 任何法律制度的产生，都有它的政治经济条件，国家赔偿制度的产生也不例外，它是资产阶级政治经济发展到一定历史阶段的产物。 封建专制社会 王权就是主权，国王掌握着社会生活的一切权力，主权者的意志为一切法律的渊源，在这种绝对主权的传统思想下，

19、国家的行为不受任何法律约束，不负任何法律责任，因而不发生国家赔偿问题。资产阶级革命后，尽管他们一再标榜自己的国家是民主法治的国家，但是在相当长的时期中始终奉行者“主权豁免论”，否认国家赔偿责任。（一）法国1873年2月8日权限争议法庭对布朗戈案件的判决首次明确了国家赔偿责任，成为国家赔偿制度建立的重要标志。 第一，法国国家赔偿法的渊源以判例为主。 第二，法国国家赔偿的范围十分广泛。国家除对行政职务造成的损害普遍承担赔偿责任外，对司法职务和一定范围内的立法职务造成的损害也承担赔偿责任。国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任。 第三，法国国家赔偿的归责原则是公务过错原则。 第四，法国国

20、家赔偿案件原则上由行政法院管辖，适用行政法的原则。（二）德国 德国的司法赔偿历史较长。具有以下特点： 第一，立法内容丰富，体系完整。 第二，范围较宽。 既包括对行政和军事机关公务人员的致害赔偿，也包括对刑事追诉和审判活动造成损害的赔偿，还包括立法赔偿；既对无罪受羁押的人给予赔偿，也对轻罪重判的人给予赔偿；既赔偿财产损失，也赔偿非财产损失。 第三，客观过错原则。 第四，方式灵活多样，金钱给付和恢复原状两种。 第五，由普通法院管辖。（三）美国 美国由于受到主权豁免理论的影响，在本世纪40年代以前，对于政府及其公务人员的侵权损害，受害人只能对官员个人起诉或通过国会私法案的形式取得赔偿，通过这种方式取

21、得赔偿的人只有极少数。美国的司法赔偿先于行政赔偿出现。 第一，成文法为国家赔偿法的主要渊源。 第二，美国国家赔偿责任本质上属于民事侵权责任，由普通法院管辖，司法赔偿案件由索赔法院管辖。 第三，范围比较窄，至今仍保留许多免责事项。 第四，实行主观过错原则，限制了一部分赔偿请求权。（四）英国 英国深受“国王不能为非”、“主权豁免”等传统观念的影响，直到二战以后才建立起国家赔偿制度，其标志是1947年7月31日公布的王权诉讼法。 第一，属于民法上的侵权责任，由普通法院管辖。 第二，范围有限。根据法律规定，国王行使特权造成的损害，国家不承担赔偿责任。此外，对国家行使立法权和司法权也不得提起诉讼，当然也

22、不存在赔偿问题。 第三，英国司法机关及其司法人员享有豁免权。 （五）日本 产生于本世纪40年代，承认国家赔偿责任的范围仅限于非权力领域。 日本有关司法赔偿的立法始于本世纪50年代。 第一，归责原则：过错加违法原则。 第二，范围：行使公权力的损害赔偿和公共营造物的损害赔偿。 第三，存在比较完善的损失补偿制度。 所谓“损失补偿”是因国家的合法活动对国民造成损失所给予的补救。此外，根据特别法的规定，日本还存在一种基于结果责任的国家补偿制度。即根据损失补偿或国家赔偿制度无法提供救济时，国家按照损害发生的结果给予的损害补救。第三节 国家赔偿制度的理论基础一、人民主权原则二、法治原则三、人权保障原则四、国

23、家责任原则课堂讨论：看“黄碟”夫妻获赔案2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报，称张某夫妇在家中播放黄碟，4名民警遂前去调查，他们找借口进入张某家中，在查处过程中与张某夫妇发生冲突，两民警受伤。因场面难以控制，民警后以妨碍警方执行公务为由，将张某带回派出所，并将从现场搜到的3张光碟，连同电视机、影碟机作为证据带回。张某向派出所交了1000元暂扣款后被放回。时隔两个月后的10月21日中午，张某又被宝塔公安分局治安大队带走，并被以涉嫌“妨害公务”刑事拘留。 张某被刑拘，其家人非常悲痛 张某卧室被“查”后的情景 延安宝塔区万花派出所 课堂讨论张某看黄碟行为是否

24、违法？其与警察的冲突行为是否涉嫌“妨害公务”？ 张某能否获得国家赔偿？该案体现了国家赔偿的什么功能？处理结果当事人与当地警方及有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人29137元，并承诺将对本案有关责任人作出相应处理。法学专家一致认为：夫妻家中看黄碟民警不应去查；民警在查处过程中程序不完善；两个月后的刑事拘留有明显的挟嫌报复行为。专家基本观点有：1、夫妻在家中看黄碟不违法是个基本常识问题，延安发生的“看黄碟”风波让人感到悲哀。2、公共权力粗暴地介入私人空间，严重侵扰了公民的生活，侵犯了公民的隐私权。所谓报案者也是侵犯他人隐私者。3、任何有现代公民意识的人都会认为夫妻在家

25、中看黄碟，只要不影响到他人，他人不应去管。4、惟一有可能成为警察执法依据的是国务院关于严禁淫秽物品的规定，但其已于2001年10月6日被废止。5、因为执行公务“师出无名”，所以，所谓“妨害公务”根本无从谈起。“皮之不存，毛将焉附”？关于打击淫秽物品方面的规定 应该是贩卖、制作、传播等确实危害社会与他人的行为。即使国务院曾经相关规定中涉及到“观看”，那也只是指聚众观看，或在公共场合观看的行为. 妨害公务罪的认定妨害公务罪是指以暴力方法、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。其特点是：犯罪侵害的对象必须是国家工作人员；犯罪行为的表现是阻碍国家工作人员依法执行职务。最重要的一点是：国家工作人员执行职务

26、，必须依法执行，即他们进行的活动的确属于他们的合法职权，并符合法律规定的条件。如果是超越职权范围进行其他活动，或滥用自己的职权，侵犯国家和群众的利益，受到他人阻止的，对阻止者根本不能以妨害公务论处！ 构成此罪必须是出于故意，明知侵害的对象是正在执行国家公务的国家工作人员，而且其行为的目的是使后者不能执行自己的职务。 问题与思考1. 国家赔偿的含义与特征有哪些？2. 国家赔偿与国家补偿、民事赔偿的区别体现在哪里？3. 从世界范围来看，你认为国家赔偿的进一步发展趋势是什么？4. 人民主权原则作为国家赔偿的理论基础之一，存在的理由是什么？5. 为何说国家赔偿制度是落实人权保障的重要制度之一？6. 你

27、认为国家责任与国家赔偿之间的关系是什么？7. 除人民主权原则、法治原则、人权保障原则、国家责任原则四个理论基础外，你认为还有什么可以作为国家赔偿法的理论基础？第二章 国家赔偿范围 第一节 概述 第二节 行政赔偿范围 第三节 民事、行政司法赔偿范围 第四节 刑事赔偿范围 第五节 比较法上的赔偿范围 第六节 我国国家赔偿范围重构的展望第一节 概述一、国家赔偿范围的含义及界定 国家赔偿的范围是指国家对国家机关及其工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围。 关于赔偿范围的界定，学界多从两种意义上理解：（1）指导致国家赔偿责任相关行为的范围，或者说是指国家赔偿责任应当界定在哪些事项上。（2）指损

28、害的赔偿程度，即赔偿是否仅限于直接损失，是否包括间接损失；是否只包括物质损害赔偿，是否还有精神损害的赔偿。 我国国家赔偿法所指的赔偿范围主要是指第一种情况。思考题1某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列说法正确的是：A.应由赵某赔偿，因其行为属于行使职权无关的个人行为B.应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出C.应由公安局赔偿，因赵某的行为是执行职务D.应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形思考题2根据国家赔偿法的规定，下列哪些情形，国家承担赔

29、偿责任?A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的C.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑，刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价将财物变卖给他人的明确国家赔偿范围的意义 国家赔偿法从不同的角度对国家赔偿的范围进行了限定。意义是：1有利于赔偿义务机关准确认定国家赔偿责任的大小。2有利于人民法院正确受理和审理国家赔偿案件。3有利于公民、法人或者其他组织正确行使国家赔偿请求权。对公民、法人或者其他组织来说，国家赔偿范围意味着国家赔偿请求权的范围，意味着在国家

30、权力活动中所受的侵害可以获得补救的程度。认识国家赔偿的范围，有助于提高行使国家赔偿请求权的自觉性和理性。确定国家赔偿范围的标准（一）主体标准主体是指国家机关及其工作人员，具体包括行政机关及其工作人员、侦查机关及其工作人员、检察机关及其工作人员、审判机关及其工作人员、行使监狱管理职权的机关及其工作人员。只有上述国家机关及其工作人员人的行为造成的损害，国家才承担赔偿责任。关于立法机关是否在赔偿责任范围之内，我国的国家赔偿法并没有明确规定。学理上一般认为不包括立法机关及其工作人员。 （二）行为标准国家赔偿针对的国家机关工作人员的职务行为。职务行为的认定是一个复杂的问题，实践中有职责范围论、职务分离论

31、和职务相关论等做法。美国实行的是职责范围论，国家只对公务员在其职责范围内的行为承担赔偿责任。 法国实行的是职务分离论。 司法实践认定与职务“分离”个人行为的标准是： （1）公务员作出的与公务毫无联系的行为； （2）公务员利用职权进行打击报复的行为； （3）公务员有严重过失的行为。 与职务不可分离的行为包括： （1）执行公务的行为； （2）利用公务手段所作的行为。在划分职务行为和个人行为方面，我国实行的是“职权相关论”。凡是国家机关工作人员的行为与职权有关，就是职务行为，国家承担赔偿责任。反之，就是个人行为，个人承担赔偿责任。在确定关联性时，应当根据行为的时间、地点、目的、名义、手段、后果等方面

32、综合考察。 （三）损害标准国家赔偿针对的是损害限于合法的人身权和财产权。公民、法人或者其他组织遭受损害的权利必须是法律规定予以保护的权利。第一节 概述二、国家赔偿范围的类别（一）行政赔偿范围 根据国家赔偿法第3条和第4条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯相对人人身权和财产权的，受害人有权获得赔偿。（二）刑事赔偿范围 根据国家赔偿法第17条和第18条的规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有侵犯法律规定的人身权、财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。第3条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权

33、利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第4条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第17条 行使

34、侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身

35、体伤害或者死亡的。第18条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的 （三）民事、行政司法赔偿范围 根据国家赔偿法第38条及最高人民法院制定的关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第2条、第3条的规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文件执行错误，造成损害的，受害人有权要求国家予以赔偿。（四）国家不承担赔偿的情形 国家

36、赔偿责任是一种有限责任，国家只对特定的行为造成的损害责任赔偿，而对特定行为之外的其他侵权损害免责。我国国家赔偿法对国家不承担赔偿的范围作出了明确的规定： 行政赔偿 国家赔偿法第5条 刑事赔偿 国家赔偿法第19条 民事、行政司法赔偿 关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第7条 此外，涉及抽象行政行为引起的赔偿、自由裁量行为引起的赔偿、行政不作为引起的赔偿、公有公共设施致害的国家赔偿、军事赔偿等事项均未涵盖于国家赔偿的现行立法范畴之内。第5条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律

37、规定的其他情形。第19条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。（五）特殊情况 1立法行为。包括权力机关制定法律和地方性法规的行为，以及行政机关制定行政法规和行政规章的行为。国家赔偿法没有明确肯定立法赔偿。 2

38、司法行为。是指人民法院作出民事、行政裁判的行为。民事裁判行为的赔偿应当区别情况而异。审判人员枉法裁判造成错误判决、裁定，不能实行执行回转的，国家应当承担赔偿责任。在其他情况下，国家不承担赔偿责任。 3国防行为。是指为维护国家的主权和领土完整而采取的军事行为。由于国防行为的特殊性，国家赔偿法没有将其列入国家赔偿的范围。 4公共设施。是指由政府建立并进行管理的公共设施，如道路、桥梁、隧道、河流、水道等。因国有公共设施设计缺陷或者管理欠缺发生的赔偿究竟由谁来承担，应当区别情况对待。第一节 概述三、国家赔偿范围的法律规定模式1.概括式与列举式相结合的混合式规定。2.肯定列举与否定列举相结合的并列规定。

39、3.开放式与封闭式相结合的双向规定。中国国家赔偿法采取概括与列举、排除与肯定、行为与权利相结合的方式规定国家赔偿的范围。第二节 行政赔偿范围一、行政赔偿范围界定 行政赔偿是行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。二、行政赔偿范围的法律规定模式 从世界各国立法例来看，确定行政赔偿范围的方式大致有以下三种：概括式，列举式，混合式。行政赔偿范围的法律规定方式世界各国规定行政赔偿范围的方式大体有三种：（1）概括式，即在国家赔偿法中设立一个概括性条款，不作详细的列举。例如，日本。（2）规定方式是由判例列举而成，例如法国。（3）概括式规

40、定与列举式规定相结合。我国国家赔偿法采取第三种方式。（三）行政赔偿范围的特殊问题1.抽象行政行为抽象行政行为与具体行政行为是对称的概念。具体行政行为是指行政机关及其工作人员在行政管理过程中，行使行政职权，针对特定的事件或者特定的公民、法人或者其他组织作出的直接产生法律效果的行为。抽象行政行为是指行政机关针对不特定事项和不特定的人制定普遍性行为规则的行为。两者的区别表现在：（1）相对人不同。（2）效力不同。（3）适用的次数不同。（4）表现形式不同。（5）程序不同。对抽象行政行为违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害、国家是否承担赔偿责任的问题，国家赔偿法没有明确规定。学者观点抽象行政行为

41、违法的，国家应当承担赔偿责任。理由是：1.行政赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制行政赔偿范围是不恰当的。2.抽象行政行为侵犯相对人权益的现象十分普遍，与具体行政行为并无多大区别，因而对抽象行政行为造成的损害也应当赔偿。3.抽象行政行为在许多情况下是通过具体行政行为实施的，但并非所有影响公民权益的抽象行政行为必须通过具体行政行为实施。4.我国法律并没有明确根本上对抽象行政行为提起赔偿请求。2.国家行为国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动

42、员等行为。国家行为又称为政府行为、统治行为、国家行为、政治行为等。从国家行为的定义和具体情形可以看出，国家行为具有如下特点：1主权性。2政治性。3灵活性。4秘密性。5预测性。学者见解对于国家行为造成的损害不予赔偿，这也是各国的通例。我们认为，由于国家行为具有主权性、政治性和灵活性，它造成损害的过程与一般的侵权行为造成损害的过程具有很大的差别，对此，不宜从一般的国家赔偿的角度解决，也就是说，国家行为不宜纳入一般的国家赔偿法的范畴。但是，这并不意味着国家可以免除其补偿的义务。3.行政裁量行为行政裁量行为是指法律法律对行政行为的条件、幅度、方式规定得不严格，行政机关在法定幅度和范围内进行斟酌、选择而

43、实施的行政行为。关于行政裁量行为是否应当纳入行政赔偿范围，国家赔偿法没有明确规定。我们认为，国家赔偿法的归责原则已经确定了行政裁量行为的赔偿责任的界限。行政机关及其工作人员行使行政裁量权超越法律规定界限或者明显不当的，构成违法行为，国家应当承担赔偿责任。行政机关及其工作人员行使行政裁量权只存在一般的不当，不属于违法的范畴，国家不承担赔偿责任。4.行政机关对公务员的管理行为这类行为包括公务员的奖惩、任免、培训、考核、离退休、工资、休假等决定，一般认为属于内部行政行为的范畴，受特别权力关系规则的调整，由此引起的争议由行政机关按有关公务员管理的法规解决。国家赔偿法没有明确规定行政机关对其工作人员的管

44、理行为。有学者认为，行政机关对其工作人员的管理行为属于外部行政行为，在国家赔偿法规定的赔偿范围之内。行政机关基于公务员身份对公务员实施的行政行为可以分为职务上的命令行为和对公务员的管理行为。行政机关在实施对公务员的管理行为时，不但涉及公务员作为一个公务员的权利义务，而且涉及公务员作为一个公民享有的权利义务。（五）行政事实行为行政事实行为是指行政机关在行政管理过程中作出的不产生、不直接产生法律效果或者完全不符合法定表现形式的行为。事实行为不属于行政诉讼的范围，但属于国家赔偿的范畴。（六）法律规定行政机关最终裁决的具体行政行为法律规定行政机关最终裁决的具体行政行为在学理上称为终局行为。国家赔偿法并

45、没有将终局行为排除在国家赔偿范围之外。也就是说，终局行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，受害人可以请求国家赔偿。四、 侵犯人身权的行为（一）人身权的概念和范围人身权首先是一个宪法概念，是指公民作为一个自然人为了生存而必不可少的、与公民的身体和名誉密不可分的权利。（二）侵犯人身自由权的行为根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身自由权的行为包括：1.行政拘留行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的惩罚措施。行政拘留的合法要件是；（1）处罚机关合法。（2）被处罚人实施了可以给予拘留惩罚的违法行为。（3）符合法定期限。（4）符合法定程序。公安机关实施行政拘留不符合上述条

46、件的，即构成违法。实践中违法拘留的表现形式主要是：（1）案件事实不清、主要证据不足。（2）违反法定的主体或者情节。（3）违反法定程序。2.限制人身自由的行政强制措施行政强制措施是行政机关依法定职责采取强制手段限制特定公民的权利或强制其履行义务的措施。行政强制措施即可以针对财产，也可以施加于人身。我国法律法规规定的限制人身自由的强制措施有：（1）强制治疗和强制戒毒。（2）劳动教养。（3）强制传唤。（4）行政扣留。（5）其他限制人身自由的强制措施。3.非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由这是指行政拘留和行政强制措施以外的其他非法剥夺人身自由的行为。它的表现有两种情形：（1）无权限。指没有限制

47、公民人身自由权的行政机关机关实施的剥夺公民人身自由的行为。（2）超过法定期限或者条件关押（三）侵犯生命健康权的行为根据国家赔偿法第3条规定，侵害公民生命健康权的行为有：1.暴力行为以殴打等暴力手段或唆使他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害或死亡，是严重的侵犯公民人身权的违法行为，一般称为胡作非为。2.违法使用武器、警械武器、警械的使用必须具备一定的条件。凡是行政机关工作人员在执行公务过程中违法使用武器、警械致公民身体伤害或死亡的，国家都应当承担赔偿责任。3.其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为这是国家赔偿法的概括式规定，是指国家赔偿法第3条列举规定的情况外，行政机关及其工作人员实施的、造成公

48、民生命健康权损害的行为，例如，行政机关工作人员在执行公务过程中违反交通规则撞伤行人。五. 侵犯财产权的行为（一）财产权的概念和范围财产权有广义和狭义之分。广义的财产权是指一切具有经济内容的权利。狭义财产权是指具有直接经济内容的权利。本教材持广义的观点。我们认为，国家赔偿法规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权，具体来说包括物权、债权、知识产权、经营权和物质帮助权。（二）侵犯财产权的行政处罚侵犯公民、法人或者其他组织财产权的行政处罚包括：（一）罚款（二）没收（三）吊销许可证和执照（四）责令停产停业（五）侵犯财产权的其他行政处罚（三）侵犯财产权的行政强制措施限制财产权的强制措施主要是查封、

49、扣押、冻结、保全、拍卖。在行政机关可以采取的管理方法之中，行政强制措施的力度是最大的，因此，法律往往对行政机关采取这些措施时所应具备的规则、条件和手续作了比较严格的规定。违法的财产强制措施主要表现为：（1）超越职权。（2）违反法定程序。（3）不按照法律规定式妥善保管被扣押的财产。（4）对象错误。（5）不遵守法定期限。（四）违法征收财物、摊派费用征收是指行政机关依据公共利益的需要，在给予公平补偿的情况下，向公民、法人或其他组织征收财物的行为。实践中，违法征收财物和摊派费用主要表现为乱收费、乱摊派。具体来说有：（1）不按照法律规定的项目和数额则实施征收费用和劳务。（2）没有法律规定自行设立项目征收

50、财物和费用。（3）征收的目的与相关法律规定的目的相悖。（五）其他侵犯财产权的违法行为造成财产损害的其他违法行为，是指国家赔偿法第4条没有作列举性规定的侵害公民、法人或者其他组织财产权的行为。六、国家不承担赔偿责任的情形 （一）概述国家不承担赔偿责任的情形是指国家对某些在行政管理过程中发生的损害不承担赔偿责任的事项。从国家赔偿法的规定和学理研究来看，国家不承担赔偿责任的根本原因是不具备国家赔偿的构成要件，不能将国家不承担赔偿责任的情况称为“免责”。（二）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为（三）因受害人自己行为致使损害发生的（四）国家不承担赔偿责任的其他情形对国家不承担赔偿责任的情形，

51、学理上多借鉴民法的有关规定和理论。其中，需要提出的问题是： 1.不可抗力 2.第三人过错 3.受害人从其他途径获得补偿小结 情形 种类赔偿 不予赔偿行政赔偿 人身权 非法限制或者剥夺人身自由 个人行为 非法造成身体伤害或者死亡 受害人自己过错 财产权违法造成财产损害 法律规定 行政赔偿范围 在国家赔偿归责原则的前提下，具体到行政赔偿范围确定标准有两项：一是行为标准，即仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为;二是权利标准，即仅限于人身权和财产权，人身权又限于人身自由权、生命权、健康权。基本原则损害人身权、财产权的违法行为肯定列举损害人身自由权;损害生命健康权;损害财产权;特定条件下损害名誉荣誉权

52、否定列举行政人员个人行为致害;受害人自己致害;第三人致害;不可抗力致害第二节 行政赔偿范围三、对扩大我国行政赔偿范围的几点看法（一）现行赔偿范围立法之缺陷1.严格的肯定式列举立法模式，限制了行政赔偿范围的扩展2.侵权行为范围狭窄，属于赔偿范围的侵权行为模式较少3.损害范围界定狭窄，局限于人身权与财产权的物质损害赔偿（二）扩大行政赔偿范围之思考1.从立法模式角度2.从侵权行为范围角度3.从损害范围角度第三节 民事、行政司法赔偿范围一、民事、行政司法赔偿范围界定 指国家对在民事诉讼和行政诉讼过程中发生的，司法机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织的合法权益造成的哪些损害可以给予赔偿。

53、我国现行国家赔偿法第38条做了肯定式列举：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”二、关于民事、行政司法赔偿范围的思考第四节 刑事赔偿范围一、刑事赔偿范围界定 刑事赔偿是国家司法机关在行使刑罚权过程中，因刑事司法侵权而应对受害人承担的赔偿责任。根据国家赔偿法第17条和第18条的规定，国家承担刑事赔偿的范围主要包括侵犯人身权和侵犯财产权的事项，而侵犯人身权主要有侵犯人身自由权和侵犯生命健康权两种情形。第四节 刑事赔偿范围二、对刑事赔偿范围的几点思考（

54、一）现行赔偿范围之缺陷1.无罪羁押赔偿原则，对刑事赔偿范围构成极大限制2.刑事赔偿请求人范围过于狭窄，排除了对其他人合法权益损害的赔偿3.刑事赔偿的侵权行为范围狭窄，诸多侵权事项未纳入刑事赔偿范围4.刑事赔偿范围中的合法权益范围、损害赔偿范围界定过窄第四节 刑事赔偿范围二、对刑事赔偿范围的几点思考（二）扩大刑事诉讼赔偿范围的思考1.实行非法羁押赔偿原则2.扩大刑事赔偿请求人范围3.扩大刑事赔偿的侵权行为范围和损害赔偿范围第五节 比较法上的赔偿范围一、立法赔偿 立法赔偿指因法律规范本身违法给特定公民造成特别损害时，国家承担的赔偿责任。我国目前因法律法规以及规范性文件对公民造成的利益损害不承担赔偿

55、责任。二、公共设施赔偿 公共设施赔偿指因公共设施缺陷而导致公民权益受到损害的行政侵权赔偿。我国国家赔偿法目前对此没有相应的法律规定。第五节 比较法上的赔偿范围三、精神损害赔偿 广义的精神损害赔偿指因违法侵害人侵害人格权造成非财产性权益损害而产生的财产给付义务；狭义的精神损害赔偿限于因精神状态不正常而产生的财产给付义务。 我国原来的国家赔偿法的损害范围中没有类似的规定。此次修正后的新国家 赔偿法吸收、借鉴了先进的理念。该法第35条明确规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除 影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神

56、损害抚慰金。”第六节 我国国家赔偿范围重构的展望一、改变国家赔偿范围立法模式，将严格的肯定列举式改为肯定概括与否 定列举相结合的法律规定模式。二、将受保障权利从“人身权、财产权”扩展到其他权利种类，扩展国家 赔偿范围三、扩大行政赔偿的事项范围 （一）将制定规范性文件的抽象行政行为纳入到国家赔偿范 畴 （二）公有公共设施造成的损害应该列入国家赔偿的范围 （三）行政机关内部管理行为造成的损害应该列入国家赔偿法范围四、扩大刑事赔偿事项的范围五、扩大民事、行政司法赔偿的范围问题与思考1. 我国国家赔偿范围现行立法模式的缺陷在哪里？2. 我国国家赔偿法应该形成何种立法模式？3. 我国国家赔偿法的范围较为

57、狭窄的原因是什么？4. 将抽象行政行为纳入国家赔偿范围的理由是什么？5. 立法行为能纳入国家赔偿的范围之中吗？6. 精神损害赔偿的种类有哪些？7. 公共公有设施的管理在现实生活中有哪些具体情况？带来哪些法律问题？第三章 国家赔偿的归责原则 第一节 概述 第二节 西方国家的归责原则 第三节 我国国家赔偿法中的归责原则 第四节 我国国家赔偿法归责原则的重构第一节 概述 国家赔偿法上的归责原则就是指从法律价值上判断国家应否承担法律责任的最根本的依据和标准。 首先，归责原则直接体现了国家赔偿法的立法目的。 其次，归责原则确定了国家承担责任的程度、范围和免责条件。 最后，归责原则对国家赔偿的其他制度也会

58、产生重大影响。第二节 西方国家的归责原则一、过错原则（一）所谓过错原则是指行为人因故意或过失造成他人损害的，应当承担赔偿责任。过错原则是民事赔偿的主要归责原则，过错有主观过错和客观过错之分。 主观过错是指在普通的民事赔偿中，行为人具有的应受非难的心理状态是承担赔偿责任的依据。客观过错是指致害行为不符合一定的标准和模式，具有应受非难性。国家赔偿法中的过错原则是指国家机关或国家机关工作人员由于故意或过失，或致害行为本身存在某种缺陷未达到某种标准造成损害的，国家应当承担赔偿责任。有些国家适用过错归责原则确定国家赔偿责任。公务过错是以公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准确定国家赔偿责任。（二）西

59、方国家的分类1.主观过错 2.公务过错 3.对过错原则的修正（1）采用初步证明理论或过错推定技术，以减轻受害人的举证责任。（2）引入无过错责任原则、公平原则来弥补过错原则之不足。二、无过错责任原则实质上是过错责任的延续。只存在于特定的情形中。特点：第一、从结果出发，实行客观归责；第二、不能推定侵权行为人有过错；第三、因果关系构成责任承担的先决条件三、违法归责原则 违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民法人合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任。对于违法的解释也有广狭义之分，狭义的违法是指违反法律规范，广义的违法是指除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公

60、序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则和尽合理注意原则等。 四、过错加违法或不法原则所谓过错加违法原则是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失不法侵害公民法人合法权益的，国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均适用的归责原则。国家承担赔偿责任的前提条件是造成损害的执行职务行为违反法律，而且行为人有故意或过失。只有同时满足违法和过错两个条件，国家才承担赔偿责任。五、其它归责原则1、危险责任原则 在性质上，属于无过错责任中的一种特殊形式。 一般限制在特定的领域中，如火车、汽车、电气、航空航天等。也有特定条件的限制。 我国国家赔偿法否定了该原则。 2、严格责任原则包括侵占、侵害、动物责