劳动法规常见问题(三)

1、劳动法规常见问题-(3)劳动法规常见问题（劳动合同的订立篇）1、没有签定劳动合同，劳动者如何证明劳动关系？答：同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合 法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳 动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以下证据可以证明存在劳动关系：一）工资支付凭证或记录（职工工资发 放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。二）用人单位向劳动者发放的“工作 证”、“服务证”等能够证明身份的证件。三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登 记表”、“报名表”等招

2、用记录。四）考勤记录。五）其他劳动者的证言等。归纳来说，劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的工 作证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以 作为旁证的证明。需要特别说明的，用人单位的报销凭证、因公传递的电子邮 件、往来函件、用人单位为了公务开具的介绍信等也属于有效证据。2、用人单位未依法与劳动者签定劳动合同的法律后果是什么？劳动合同到期未及时续签形成事实劳动关系的法律后果是什么？答：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从用工的次月起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视

3、为自用工之日起满一年的当 日用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同到期未及时续签形成事实劳动关系的，参照上述处理。3、用人单位因未签定劳动合同需要支付双倍工资的时间最长多久？答：实施条例规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书 面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动 合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起 满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订 书面劳动合同。因此，用人单位需支付两倍工资的期间为“用工之日起满一个月 的次日至满一年的前一日”。如果劳动者要求满一年之日起之后的未签定无固定

4、 期限劳动合同的双倍工资，在司法实践中将不被支持。4、劳动者故意不签定劳动合同，能否获得双倍工资？答：（广东的处理）自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够 证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位 无过错的，用人单位无须支付两倍工资。5、用人单位与劳动者因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定劳动合同 的，应如何处理？劳动合同到期后因上述原因未能续签的，应如何处理？答：自用工之日起一个月内，因劳动合同条款未能达成一致导致未能签定 劳动合同的，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依 法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月

5、不满一 年，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。自用工之日起满一年， 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已 经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述处理。6、什么情况下，劳动者可要求与用人单位签定无固定期限劳动合同的请求？答：劳动合同法规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定 期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同 的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位

6、连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工 作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合 同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续 订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。7、用人单位对符合条件的劳动者，无故不签定无固定期限劳动合同，应承 担什么责任？答：首先、劳动者要求签定的，应当补签无固定期限劳动合同。其次、用 人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。再 次，用人单

7、位不能以劳动合同期限届满为由终止与此类劳动者的劳动关系。8、哪些情况下，用人单位可以与劳动者签定“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同？答：实践中一般有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订“以完成一 定工作任务为期限”的劳动合同：1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立以 完成一定工作任务为期限的劳动合同；2）以完成单项工作任务为期限的劳动合 同；3）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；4）因季节原因临时用工的劳动合同；5）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。9、订立劳动合同时，对劳动者承担的违约责任的约定有无限制？答：劳动合同法规定，只有下列两种情形可以可以约定劳动者要承担

8、 违约金：1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期，并对违反服务期的违约责任作出约 定。2）用人单位与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人 员，约定了竞业限制条款并约定了违约责任。.10、离退休人员再次被聘用时，应如何认定他们与用人单位的关系？答：（深圳的处理）用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保 险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇 佣关系处理。11、已享受基本养老保险待遇或退休金的离退休人员再次被聘用时，用人 单位

9、应如何处理？答：劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 13条规定，已享 受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议， 明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。12、如何认定外国人与港澳台地区居民在中国内地就业时与用人单位的关 系？外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业在中国内地直接招用中国雇员 的，应如何认定他们的关系？答：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产 生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理外国人就业证、台港澳 人员就业证等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、 港澳台地区居民已经付出劳动的，由用

10、人单位参照合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国 雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。13、劳动者使用假身份证或者他人身份证与用人单位订立劳动合同的，应 如何认定其关系？答：劳动者（16周岁以下）使用假身份证或冒用他人名义与用人单位订立 劳动合同的，劳动关系应认定无效，双方之间系非法用工的关系。劳动者（已 满十六周岁不满十八周岁）使用假身份证或冒用他人名义与用人单位订立从事 矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事 的劳动的内容的劳动合同是无效的，双方之间是非法用工的关系。劳动者（16周岁以上）使用假身份证或冒

11、用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实 际劳动关系确定主体。）14、不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者发生争议的，应如何处 理？不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应如何处理？答：劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当 将该单位或山资人列为当事人。劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人 应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还 应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿 责任。15、用人单位在招用劳动者时，以什么样的名义可以

12、合法收取押金或保证 金或风险金？答：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者时，不得以其他名义向劳 动者收取财物。因此，不论是以收押金、服装费、保证金还是风险金等任何借 口向劳动者收取金钱的，均是无效的做法。不过，用人单位与劳动者建立劳动 关系后，根据用人单位经营管理的实际需要，按照劳动者本人自愿的原则向劳 动者收取的“风险抵押金”及要求劳动者全员入股等企业生产经营管理行为，并 不违法。（三点：建立劳动关系后，经营管理的实际需要，自愿原则（也就是 劳动者不愿意的，不得以解除劳动合同为由胁迫）16、用人单位与劳动者订立劳动合同时，要求劳动者提供保证人并出具保 证书或签定担保合同，约定由保证人对劳动者工

13、作期间所造成的损失承担赔偿 责任是否有效。答：劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担 保。另外，保证人所出具的保证书或签定的担保合同，所担保的不是平等民事 主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作，不符合担保法的规定。因此由保证人对劳动者工作期间所造成的损失承担赔偿责任的约定为无效的。但是，对于被招用的劳动者在履行职务中给用人单位已经造成的损失，如果保 证人同意提供保证的，因此时的损害已经转化为普通债权，属于担保法的 调整范畴，则这样的担保是有效的。17、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系何时成立？答：劳动合同法规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，

14、劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动报酬、劳动合同期限、试用期等， 均自用工之日起开始计算。18、用人单位与劳动者订立了劳动合同，在用工前解除劳动合同的，应如 何认定其关系？此种情形所约定的违约金是否有效？答：因劳动关系自用工之日起建立，故在用工前解除劳动合同，所发生的 争议为普通民事纠纷，不是劳动争议纠纷，应按普通的民事案件处理。在此情 形下，双方事先约定的违约金，并不违反法律的规定，为有效。19、签定劳动合同后，未交付给劳动者，应如何处理？答：用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改 正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。经劳动保障行政部门责令改正 后拒不改正，由劳

15、动保障行政部门处 2000元以上2万元以下罚款。20、劳动合同未经劳动行政部门鉴证或备案，是否有效？答：劳动合同法规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经 用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同只要 由用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生效力，是否经过劳 动行政部门鉴证或备案不是确定劳动合同效力的标准。当然，如果用人单位与 劳动者在劳动合同中约定，本劳动合同经双方签字盖章后并经劳动行政部门鉴 证或备案后方发生法律效力的，从其约定。21、劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，应如何处理？答：劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约

16、定不 明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体 合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没 有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。22、劳动合同缺少必备条款的，应如何处理？答：劳动合同由经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生 效。劳动合同缺少部分必备条款的，不影响劳动合同的效力，缺失的部分，按 照法律规定执行。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。23、用人单位的规章制度能否变更劳动合同的约定？答：用人单位规章制度劳动者应当负有遵循义务，但是，劳动合同法 亦规定，劳动合同内容的变更要协商一致。因此，用人单

17、位制订的规章制度可 视为劳动合同的附件，但不能变更劳动合同已有明文规定的内容。可以补充劳 动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规为限。24、用人单位制定的规章制度与劳动合同不一致时如何适用？答：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的 内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。可见，实践中以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者请求优先适 用规章制度或劳动合同约定的，则予以支持25、应届毕业生毕业分配时所签定了就业协议是否是劳动合同？就业协议约定了违约金，应如何认

18、定？答：就业协议是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订 的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。劳动合同是毕业生与用人 单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依 据。也就是说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。它们所包含 的内容也不同，就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示 愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业 生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有 的权利义务。劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律 等，劳动权利义务关系更为明确。因此，就业协议不是劳动合同，毕 业生

19、报到后，用人单位未及时签订劳动合同的，应承担相应的责任。鉴于就 业协议的违约金是保证毕业生去该用人单位就业和用人单位必须录用该毕业 的而约定的，此时双方还未建立劳动关系，故一方违约时所发生的争议不是劳 动纠纷，不应适用劳动合同法，而是普通的民事纠纷，适用民法通则 和合同法。因此，约定的违约金有效。毕业生报到后，双方建立了劳动关 系的，一方违约时所发生的争议是劳动纠纷，应适用劳动合同法，此时，就业协议的违约金为无效。实践操作中，就业协议的违约金一般以不 超过毕业生的月工资为宜。26、用人单位发了录用通知书却不录用劳动者，应如何处理？（用人单位 的录用通知书有法律效力吗？答：录用通知书主要包括如下内容：告知录用的结果及报到的时间和所携 带的材料等，其主要目的是通知劳动者被录用。从法律效力上