【VIP专享】第三章--商事行为课件

1、第三章商事行为第一节 商事行为的概念、特征和分类本节的学习重点 1、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事 行为的区别。 2、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。 3、理解商行为与商事立法的关系。一、商事行为的概念（一）定义商事行为又简称商行为，或称商业行为。它是指以营利性营业作为目的而从事的行为。我国学者的观点主要有三种:1、将商行为和商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。（如范健主编商法高等教育、北京大学出版社）2、不将商行为和商主体相联系，非商主体 也可成为商行为的实施主体。 （如张民安等编著商法总则，中山大学出版社） 3、认为商行为是直接以交换为目的

2、的追求 营利的行为。 （徐学鹿商法总论人民法院出版社） （二）各国商事立法中的商行为概念1、以法国为代表的客观主义 主张“商事法律行为是任何主体以营利为目的的行为”。纯粹商行为商人基于营利目的而从事的行为商人从事的辅助性营业行为。2、以德国为代表的主观主义 主张“商行为必须是商人所从事的菅利行为。” (德国商法典第343条)强调商人经营方法在商事行为中的意义 3、以日本为代表的折衷主义 商事行为是交易性活动的总称。 一些商事行为根据行为的性质来来确定 有些商行为根据商人的经营方法，只有在营业场合才加以确认。 参考日本商法典第501、502、503条小结：主观主义原则是从“商人”概念导出商事行为

3、，又被称为“概括主义原则”， 具有高度抽象性，但其无法全部列举繁多的商人的种类。客观主义原则侧重于商事行为的行为样式和种类的列举，将概念具体化，又称为“列举主义原则”，但难以穷尽所有商事行为。概括主义与列举主义相结合，即折中主义原则，既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义的不足，不失为一种较科学的界定体例。二、商事行为的特征 商事行为的特征就在于其与一般民事行为 的差异。（一）主体的商人性1、商个人、商合伙和商法人 2、商事主体资格的规定严于民事主体资格的 规定。（二）动机的营利性1、根本目标为实现利润最大化 2、营利性 目标和动机，而不在于行为

4、结果3、对于商人，没有相反证据时，原则上推定 商人的营业性行为具有营利目的； 对于非商人，则根据其行为的客观目的， 当地的交易习惯和惯例加以确定。（三）行为的经营性 1、经营性 反复性和连续性2、某些民事行为也是为追求营利的目的，也不具备经营性。例外规定，日本商法典规定投机购买、交易所中的交易、票据行为，即使不是作为营业而只进行一次也推定为经营性的商行为，适用商法。特别说明：经营性是商事行为区别于一般民事行为的 重要特征之一。大陆法系多数国家商法规定，除法律有特 别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活 动，不属于商事行为。思考：行为的经营性如何判断？中央电视台经济与法栏目2007年10月18日报

5、道，东莞市中级人民法院审理了这样一个案例：2005年11月3日，李某开着自家的面包车去邻近的石龙镇，途中为收取25元的报酬搭载了四名陌生客人，后该车被这四名客人劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝赔偿。2006年11月，东莞法院作出终审判决，认定：(1)李某以牟利为目的，为赚取25元的报酬，用涉案汽车搭载四名陌生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为依约当属营业运输行为。(2)事实表明，李某改变车辆用途的行为违反了保险条款的约定，增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致了涉案

6、汽车被抢。问题：将“李某开着自家面包车私载旅客”的行为认定为营业，能够归属于营业运输的商事行为吗？（四）行为的技术性和程序性 回避、信息公开和通知程序1、商行为是与风险的防范紧密相联的行为2、商行为是保密性与公开性并存的行为 （五）行为的便捷性方式定型化重外观主义严格责任制度短期诉讼时效三、商事行为的类型（一）绝对商行为和相对商行为1、绝对商行为又称“客观商行为”，是指依照 行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。绝对商行为仅仅以行为的形式为认定要件。票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、 保险行为、海商行为 示例：日本商法是采用绝对商行为的典型立法例.日本商法典第501条以“绝对的商行为

7、”为题，将4种行为确定为绝对商行为。 1)投机买入并卖出。标的可以是动产，不动产，有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工，委托买卖等.2)投机卖出并买入。一般仅限于动产和有价证券3)交易所中的交易。一般适用于商人的大宗交易和有价证券的交易；还有很强的技术性；要具有特定的交易所会员资格4)商业证券的行为 。2、相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。相对商行为以行为主体是否为商人以及行为是否采取营业方式为认定要件。 即凡是由商人所从事的营利性营业性行为就是商行为。示例：日本商法典502条列举的相对商行为出租行为。是专指以物为媒介而企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服

8、装出租等均属此类。为他人制造或加工的行为，是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。供给电气、煤气的行为。运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑出版、印刷或摄影等行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。 寄托承办行为。主要是仓储保管等业。居间代办行为。居间是以

9、他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为最为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。 承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。（二）、基本商行为和辅助商行为1、基本商行为是指直接从事营利性营业行为 的商行为。是绝对商行为和相对商行为的 总称。 2、辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。 现代商法理论认为任何商事营业范围内都存在有基本商事行为和附属商事行为 问题：网络服务商提供的免费电子邮件服务，是否属于以营利为目的经营性商事行为？（三）单方商行为和双方商行为 1、单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主

10、体所从事的行为。 大陆法系国家通常规定,行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。 法、英、美国家的规定：当行为人中只有一方为 商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不 适用商法。 2、双方商行为 是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。其行为适用商法。问题：王海式的知假买假行为是否属于商行为？知假买假的行为在前几年十分盛行，王海通过合同法、消费者权益保护法、产品质量法等民法和经济法制度多次获得了经济赔偿。有观点认为，王海买假货的动机是获取商家的赔偿，而不是普通的生活消费，这种经常性、反复性的买假行为已经大大超出了传统消费者权益保护法和产品质量法的立法精神和主旨，而崭露出商法意义

11、上的“营利性”色彩，使其具有商行为的特点。观察点：（1）诉讼救济（2）行为方式（3）意思表示的形式主义结论？（四）、固有商行为和准商行为1、固有商行为。“纯然商行为”“完全商行为” 是指商主体所实施的营利性行为或商法典列举确定的商行为。 主要包括绝对商行为和相对商行为。2、准商行为。又称为“推定商行为” 指法无明文规定或列举，而必须通过事实或法律推定方可认定其商事性质的商行为。 第二节 一般商行为一、概念 一般商行为，是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。 主要涉及到商法上的商事债权行为、商事物权行为、商事交易结算行为等。 特殊商行为是指在商事领域中具有专业个性，只有专业商主体

12、依据商法中的特别法或特别规则才可以实施的行为。 二、一般商行为的种类（一）商法上的物权行为对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定。商事物权在内容上主要涉及商事所有权1、商事质权 即商行为中所涉及的动产质权之设定、动产质权之时效、动产质权之实现等 。 2、商事留置权物权法第230条物权法第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外。” 企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置有区别。商事留置权和民事留置权的区别：民事留置权，强调个别关联性商事留置权，仅强调一般关联性。即在双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置

13、因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。商事留置权成立的要件：1、被担保的债权因双方商事行为而产生 2、债权人占有的动产可与债权不属于同一法律关系； 3、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。（二）商法上的债权行为商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、商事保证等内容。参考合同法第20条1、商事保证 （1）商事保证涵义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。（2）商事保证的

14、适用情形 A、对因商事行为产生的债务进行保证 B、为商事活动而为的保证（3）商事保证的特点（商事与民事保证区别） 1）商事保证具有独立性 2）商事保证是单独行为 3）商事保证格式上是要式行为 4）商事保证效力上不同于民事保证 商事保证人没有民事保证人的先诉抗辩权 2、商事交互计算商事交互计算，是指通过双方的约定，以结算结 果和结算后所确定的余额来实现债务了结的行为。交互计算的法律效力：1、债权人不再有权单独支配或处分自己的单项债权。 2、一般债权不再可以通过支付、转让或以其他方式实现清偿。案例：甲与乙两个商主体之间约定，将双方在业务来往中所形成的债务记载于账册，每季度结算，实行交互计算，并随结

15、算支付差额。交互计算约定后不久，在业务往来中，甲获得了对乙的佣金请求权，甲要求乙在一季度届满之前予以债务清偿。乙是否应按甲的请求支付佣金？案例：运输商甲与销售商乙之间订立有交互计算约定，按约定，交互计算期间届满之后即可实现清偿支付。结果，期间届满之后，甲获得差额40000元，甲提出将其中15000元转移给丁，其余25000元由乙现金支付。 甲的请求合法吗？第三节 特殊商行为一、概述特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。 二、特殊商行为的种类 1、商事买卖 2、商事行纪 3、商事居间 4、 商事代理 5、商事运输 6、 商事仓储 7、商事票据 8、 商

16、事担保 9、商事保险 10、海商 现代商法中的特殊商行为还包括： 1、商事信托 2、商事期货 3、商事融资租赁 4、商事证券交易 5、商事信息咨询 6、商事银行交易 7、商事投资基金运作（一）商事买卖商事买卖是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。商事买卖内容主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任等特殊性问题。参考合同法第142146条案例：甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。应如何确定损失的承担。案例：某家具厂从林区订购了一批木材，约定由林管所办理托运，10日内运达

17、家具厂，没有约定交货地点，林管所按约定将木材交林区火车站，装车后准备第二天发车，不料当晚雷击起火，木材全部被烧。应如何确定损失的承担？商品买卖中的瑕疵责任主要是指商品买卖活动中给付标的物的瑕疵责任（仅含品质、种类、数量瑕疵），而不涉及权利瑕疵问题。 提示：我国合同法第九章“买卖合同”是我国现行法律中关于买卖的专门规定，但没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。（二）商事运输商事运输是以特定的标的物为运输对象的特殊运输行为，指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。商事运输包括商事货运和旅客运输

18、货运是典型的商事行为旅客运输由于涉及到人身问题 提示：我国合同法并未对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第十章“运输合同”之中。此处的运输合同主要指货运合同。（三）商事仓储商事仓储是货物储存和保管之商事行为。即保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。提示：我国合同法将保管和仓储分别立法，第十九章和第二十章分别规定了“保管合同”和“仓储合同”，强调二者之间的区别。（四）商事租赁是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。提示：租赁合同的标的是物的使用、收益，而不是所有权。（五）融资租赁 融资租赁，是指融租人和承租人双方商主

19、体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。现代融资租赁是分期付款的替代方式融资租赁公司直接购买设备，并将设备出租给承租人使用，租金相当于全部货款加上一定的利息。（六）商事信用 是指在商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺行为。（七）商事期货交易 是指按期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货物的交割在约定的远期进行的一种买卖商行为。一般买卖交易的标的是

20、货物，而期货交易的标的是合约本身。商事期货交易具有如下几个特征：（l）交易所内进行；（2）遵守交易所的交易规则；（3）期货交易的买卖标的是标准化合约；（4）具有高风险、高效益的特点。期货交易管理条例已经2007年2月7日国务院通过，自2007年4月15日起施行。 （八）商事代理（后面有一节）商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。（九）商事行纪 商事行纪是指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。商事行纪的特征：（1）行纪人以自己的名义从事贸易活动。（2）经济上的损益全部归属于委托人。 法律后果由行纪人自己承担，经济后果则归属于委托人。（十）商事居间商事居间，是指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人