学习要点外国人民事法律地位的几种制度

1、 第五章 涉外民事关系的主体学习要点：外国人民事法律地位的几种制度自然人的国籍、住所冲突的解决自然人权利能力和行为能力的法律适用法人的国籍、住所的确定1第一节 外国人民事法律地位一、外国人民事法律地位的含义 外国人的民事法律地位是指外国人（外国自然人和法人）在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提条件。2 二、外国人民事法律地位的历史发展1、敌视主义时期2、贱视主义时期3、差别主义时期4、相互主义时期5、平等主义时期3三、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇制度国民待遇是指一国给予外国人（包括自然人和法人）在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享

2、有不低于本国人（包括自然人和法人）的待遇。4（二）最惠国待遇制度最惠国待遇是指一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。5（三）优惠待遇制度优惠待遇是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。它往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。6（四）不歧视待遇制度不歧视待遇是指一国与另一国约定，对方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上，从而使自己不处于比一切或大多数国家更不利的地位。7 第二节 自然人 一、自然人的国籍 自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国

3、民或公民的法律资格。在国际私法上，国籍首先是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据，其次是重要的管辖根据和指引准据法的连接因素。8（一）由于各国立法对国籍的取得、丧失等采取了不同的原则，以致规定国籍的具体内容多有分歧，结果常常造成一个人同时具有两个或两个以上国籍或一个人不具有任何国家国籍的情况，从而产生国籍的冲突。在国际私法中，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。9（二）国籍冲突的解决1、国籍积极冲突的解决（1）一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。10（2）当事人的双重或多重国籍均为

4、外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致。112、国籍消极冲突的解决对于国籍的消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所地所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。12二、自然人的住所（一）住所的概念与分类所谓住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成要素，一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。13（二）由于各国法律规定存在上述差异和事实认定的不同，所以尽管多数国家主张一个人应该并且只有一个住所，但实际上住所的冲突仍时有发生。冲突的表现有两种

5、：一是积极冲突，一个人同时具有两个或两个以上的住所；一是消极冲突，即一个人无任何法律意义上的住所。14（三）住所冲突的解决1、住所积极冲突的解决对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似。即如发生内国住所与外国住所间的冲突，异时取得的，以内国住所优先，而不论其取得的先后；同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。152、住所消极冲突的解决对于住所消极冲突的解决，各国主要采取两种办法：其一是以居所或惯常居所来代替住所，即以当事人的居所地或惯常居所地法代替住所地法；其二是以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代替住所。如当事

6、人既无住所又无惯常居所，通常以当事人现在所在地为住所地。16三、我国关于自然人国籍和住所的规定有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地法律17公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住1年以上的地方。但公民住院就医的除外。当事人的住所不明或者不能确定时，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。18四、自然人的权利能力和行为能力（一）自然人的权利能力 自然

7、人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。19 为了解决自然人权利能力的冲突，对其权利能力的法律适用主要有以下三种做法：1、适用当事人的属人法2、适用该涉外民事关系的准据法3、适用法院地法20有关失踪或死亡宣告的法律适用，一般情况下，依失踪人的属人法，但考虑到失踪人国籍、住所、财产情况的不同，各国的具体做法又有所不同：1、依失踪人的本国法2、依失踪人的住所地法213、原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。4、原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产的，适用内国法。22（二）自然人的行为能力自然人的行为能力是指公民以自己的行为取得民

8、事权利和设定民事义务的能力，即实施民事法律行为的能力。23各国对自然人行为能力规定的差异主要体现在以下两个方面：1、对成年年龄的规定各不相同2、禁治产制度的规定不同所谓禁治产是指禁止为财产方面的法律行为。该制度是各国为了保护虽已达到成年年龄，但由于能力低下、心智不健全人的利益而禁止其经营自己财产的制度。24 对自然人的能力的法律适用，国际上通行的原则是依当事人的属人法。但一些国家在适用属人法时，规定了以下例外：1、依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。2、对不动产的行为能力，适用不动产所在地法。25（三）我国关于自然人行为能力的规定 我国民法通则第143条规定：“中华人民

9、共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”26 最高人民法院民法通则意见（试行）第179-181条对此作了三条补充说明： 1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。272、外国人在我国境内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。28 此外，我国票据法第97条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无行为能力或者限制民事

10、行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”29 第三节 法人一、法人的国籍各国根据不同的国情，提出了不同的学说，采用了不同的标准，概括起来有以下几种：1、法人成立地说，或称登记地或设立地说302、法人住所地说3、法人设立人国籍说，或称资本控制说4、准据法说5、复合标准说31二、法人的住所1、主事务所所在地说，或称管理中心所在地说2、营业中心所在地说3、法人住所依章程之规定说32三、我国关于法人的国籍、住所的规定 我国在国际交往中，对外国法人国籍的确定，一般采用法人登记地原则，最高人民法院民法通则意见（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”3

11、3 至于法人的住所，我国民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”最高人民法院民法通则意见（试行）第185条又规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”34四、法人的权利能力和行为能力法人的权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。35我国最高人民法院民法通则意见（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其 本国法确定。外国法人

12、在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”36 第四节 国家 在国际社会中，有时国家常以涉外民事法律关系主体的身份参加经济活动。但是，由于国家是主权者，作为涉外民事法律关系的主体有其特殊性，这种特殊性表现在以下三个方面： 37一、国家及其财产在涉外民事活动中享有豁免权二、国家参加涉外民事法律活动是以国家的名义并通过授权有关机构进行的四、国家以其国库财产对外承担民事责任38 第六章 法律行为和代理学习要点：法律行为形式要件法律行为形式要件的法律适用涉外代理的概念涉外代理的法律适用39 第一节 法律行为 法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利和民事义务为目的的行为，是引起涉外民

13、事关系变化的法律事实。在国际私法上，法律行为可分为法律行为实质要件和法律行为形式要件。40一、法律行为的法律冲突法律行为的法律冲突，是由于各国在法律行为的法定要件方面规定的歧异所致。这些歧异表现在以下两个方面：（一）实质要件1、关于当事人的行为能力412、关于意思表示3、关于法律行为的标的42（二）形式要件方面各国在法律行为形式要件立法上的差异主要为：1、虽然各国多规定意思表示的方式一般为书面和口头形式，但哪些行为可以书面方式为之，哪些行为可以口头为之，各国的规定是不一致的。432、各国对于要式行为与不要式行为各自范围的划分不同，有些法律行为在甲国被要求采用特定形式，而在乙国可能完全是私法自治

14、。3、对特定类型的法律行为，虽然各国都要求采用特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。444、对不遵守法定方式的民事行为的效力，各国法律一般认定其无效。但有些国家规定其对任何人的行为均无效，有的则仅规定对某些特定的人的行为无效。45二、法律行为的法律适用 总体而言，法律行为的实质要件适用各类法律关系自身的准据法。 46从国际私法的立法及实践看，各国关于法律行为形式要件法律适用的方法主要有以下几种：1、适用行为地法2、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法3、依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。47 需要明确的是，某些特殊类型的法律行为的方式并不受上述一般原则的约束。如关于票据行为的方式

15、，通常只能适用行为地法；关于物权行为，尤其是不动产物权的行为方式，包括登记或进行处分的行为方式，诸如土地抵押权的设定方式、房屋的转让方式、财产的租赁方式等，一般只能适用物之所在地法。48 我国民法通则未专门就法律行为方式的法律适用作出规定。但根据该法第144条的规定，对有关不动产法律行为的方式，适用不动产所在地法；根据票据法第98条、第99条的规定，对票据行为，我国一般适用相关票据的行为地法。49 第二节 代理一、民事代理的概念 所谓代理，可分为直接代理（明示代理）和间接代理（隐名代理）二种。直接代理指以被代理人（本人）的名义与第三人实施民事代理，而被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的

16、行为。50间接代理指代理人为被代理人的利益，但是以自己的名义与第三人签定合同，代理人对第三人承担合同中的责任，本人对第三人不承担责任。除非代理人将合同转让给本人，否则本人不能向第三人主张该合同中的权利，第三人也不能向本人提出要求。51具有涉外因素的代理称为涉外代理，这里涉外因素表现为：代理人与被代理人有一方为外国人或双方为外国人；代理人和第三人有一方为外国人或双方为外国人；代理人根据被代理人的委托，在国外实施代理行为。 国际私法解决涉外代理的法律适用问题，一般涉及被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系。52二、几种代理关系的法律适用（一）被代理人与代理人关系的法

17、律适用 被代理人与代理人之间的关系，一般认为是基于合同关系而建立的。关于合同的准据法多采用当事人意思自治原则来确定，即支配被代理人与代理人间权利义务关系的准据法，应当允许由当事人选择。53 然而，在当事人无合意选择应适用的法律时，各国的立法、判例主要有以下几种做法：1、适用与代理关系有最密切联系地的法律2、适用代理人实施代理行为地的法律3、适用代理人缔结代理合同时营业地法、住所地法、主事务所所在地法律。54（二）被代理人与第三人关系的法律适用如何确定被代理人与第三人关系的准据法，归纳各国的立法和判例实践，有以下几种做法：551、适用与当事人及交易有最密切联系地的法律。2、适用代理人营业地国家的

18、法律3、适用代理人行为地法56（三）代理人与第三人关系的法律适用 综观各国立法和实践，在确定代理人和第三人的准据法时，大多适用确定被代理人与第三人关系的同一原则。但是，如果代理行为构成对第三人侵权时，则应适用侵权行为地法来判定代理人的侵权责任。57三、1978关于代理的法律适用公约（一）公约的适用范围公约规定的适用范围相当广泛。它适用于具有国际性的各种代理，其中包括商业代理和非商业代理，即代理人的工作仅为接受及传达提议或从事谈判功能的代理，包括常设代理和临时代理，显名代理和隐名代理。58但是，公约明确规定不适用于亲属法、婚姻财产制或继承权中的代理、基于司法或准司法机关判决或由这种机关直接控制下而指定的代理、诉讼代理、行使船长本身性质诉讼的代理。同时也不适用于代理关系中当事人的行为能力及代理形式方面的要求。此外，代理人的代理行为也排除了超越代理权限或无权代理的行为。59（二）被代理人与代理人的关系公约规定代理人与被代理人之间的关系允许采用意思自治原则，由当事人合意所选择的法律加以支配。选择的方式可以是明示的，也可以是默示的。60（三）同第三人的关系 同第三人的关系包括被代理人同第三人